有担保债权在破产重整中的法律地位分析

有担保债权在破产重整中的法律地位分析

■　陈本寒^[1]　陈英^[2]

目　录

一、保障与限制:有担保债权在不同破产程序中的境况差异

二、冲突与协调:限制有担保债权的矛盾处境与利益协调

三、比较与借鉴:有担保债权在国外立法中的待遇与启示

四、反思与检讨:有担保债权在我国重整制度中的状况分析

有担保债权是破产重整中较为特殊的一类债权。在传统的破产程序中，这类债权可以不受程序限制别除受偿，而在重整程序中，是否应该对有担保债权的行使加以限制，其限制程度如何把握，这一问题引发了重整制度目标与担保物权社会经济功能之间的剧烈冲突，理论界对于如何处理二者之间的关系也有着广泛的争论。2006年8月27日颁布的新《破产法》已经确立了重整制度，但是，有担保债权在我国重整立法中的待遇是否合适，重整制度目标与担保物权社会功能之间是否取得了较好的平衡，仍然是一个值得探讨的问题。

一、保障与限制:有担保债权在不同破产程序中的境况差异

(一)有担保债权的范围界定

“有担保债权”(Secured Credit)^[3]是英美破产法中的概念，它指的是享有某种担保权益的债权。大陆法系国家在清算与和解程序中通常使用的是“享有别除权的债权”这一概念，这类债权享有物的担保，基于担保物权的直接支配力和优先受偿性，在债务人无力清偿到期债务时，债权人可以对担保物变价受偿。但是，随着两大法系的交融，特别是重整制度被引入大陆法系以后，“有担保债权”这一概念也被一些大陆法系国家所接受。

有担保债权与其他重整债权最大的不同之处在于，该项债权享有担保物权的保障，因此界定有担保债权的范围，关键是要确定与之相伴的担保物权的范围。

在重整中，哪些担保方式可以作为有担保债权的存在基础，取决于各国法律的规定。英美法系国家通常没有详细列举担保权的类型，仅作出一个概括性的规定。比如《美国破产法》第101条(36)规定，担保权(secured interests)是“针对财产或者财产利益受偿及义务实施的权利”。实践中，担保权利的范围非常宽泛，包括司法担保权、法定担保权和协议担保权，甚至抵消权也作为一种担保利益。^[4]大陆法系国家由于广泛采纳物权法定原则，担保物权的范围相对确定，抵押权、质权、留置权(有的国家仅限于商事留置权或其他特殊类型的留置权)作为有担保债权的担保方式是没有异议的。^[5]根据我国《破产法》第75条的规定，重整中的有担保债权是指“对债务人的特定财产享有担保权”的债权，从我国当前的立法来看，《破产法》的这一规定与大陆法系其他国家的范围是大体一致的，包括享有抵押权、质权和留置权的债权。

(二)有担保债权在清算与和解程序中的地位

传统的破产清算与担保物权是两项相互竞争的制度:二者都是为了帮助债权人实现债权，但债权人要求债务人提供担保物的初衷通常是担心债务人陷入破产而不能完全清偿到期债务;而破产制度的基本目的是为了让各债权人平等受偿。^[6]

在清算程序中，当债务人的财产无法满足所有债权时，有担保债权人在财产分配中处于明显的优势，其清偿率远远高于普通债权人。这一结果看似与债权人平等受偿的目标相背离，但是仍然得到了各国破产清算制度的认可，其原因可以归为以下方面:(1)有担保债权人行使权利的基础是担保物权，而清算制度中的“平等受偿”针对的是债权，按照物权优先于债权的理论，有担保债权人理应优先于普通债权人;(2)清算期间债务人通常会停止营业，清算结束后债务企业的主体资格将被消灭，因此变卖担保物不会影响清算程序的进程和目标;(3)担保物权作为最重要的债权保障手段，其背后的价值是交易安全，企业的清偿能力越是降低，担保物权的价值越是突出，当企业陷入破产状态时，担保物权的功能则发挥到极致，如果为了追求公平清偿而轻易牺牲有担保债权人的利益，其后果将是不可想象的。正因为如此，担保物权在清算程序中被称为“别除权”予以特别处理。

和解程序通过债权人与债务人在法律框架下自愿协商达成协议，从而维持企业的生存。与清算程序不同，和解是一种再建型程序，和解协议经法院认可后，债务人的经营活动将继续进行，但是，立法是否应该允许有担保债权人行使权利呢?如果允许其行使，债务人的财产将被分离，企业继续经营的前景堪忧;如果不允许其行使，又与担保物权的经济功能相违背。各国在这一问题上普遍的立场是，除非有担保债权人自愿作出让步，和解协议对有担保债权人没有任何约束力，他们随时可以行使自己的权利。立法之所以作出这一选择，与和解程序的立法理念和制度设计不无关系:和解虽然也是法院参与之下的司法程序，但是它注重当事人的自愿平等，强调债权人的谅解和让步，有担保债权人是否放弃担保权益应该由其自行决定;而且，和解程序的救济措施简单，仅仅涉及外部债权债务关系的调整，对企业的内部关系却无能为力，其实施效果也不可高估，这就决定了和解制度的实际效果无法与担保物权制度背后的交易安全目标相提并论。因此，有担保债权人在和解程序中仍然可以自由行使权利。

(三)有担保债权在重整程序中的状况

在以拯救企业和维护社会利益为目标的现代破产程序——重整制度中，有担保债权的状况又是如何?

“从经济利益考虑，完全有物权担保的债权人不会从破产法的集体程序中得到任何好处……他们从和解和整顿的失败中则可能损失很多。一是不能及时受偿而失去了机会成本，二是担保物可能进一步受损而贬值。”^[7]因此，自有担保债权人的角度来看，重整程序并非一个最佳选择。然而，从重整的社会功能来看，重整程序通过积极的手段促进企业复兴、增加就业机会、保留国家税源、减少社会资源浪费，它不仅克服了和解程序的消极被动性，而且避免了破产清算对社会利益的损害，因此，重整程序从整体上有利于社会的稳定和经济的发展。而重整程序顺利进行的一个必要条件是企业资产的相对完整性，如果有担保债权人在重整之际行使权利，企业复兴的目标就会成为空中楼阁，限制有担保债权人的权利由此成为重整立法中必须面对的关键问题。

二、冲突与协调:限制有担保债权的矛盾处境与利益协调

美国学者克罗宾认为，“破产法在应对财务困境方面有时应该甚至必须改变破产法之外的实体法所承认的权利。这不是法经济学者所认为的应该禁止的行为，而是应对财务困境这一完整问题的一个重要的并且必不可少的部分”。^[8]但是，无论是重整制度还是担保物权制度都承载着复杂的社会经济功能，如果重整程序需要对有担保债权人的权利进行限制，必须提供充分的理由。

(一)限制有担保债权的理由

从国内外学者目前的分析来看，限制有担保债权的主要理由有以下几点:

1.担保财产是企业继续经营的财产基础。重整程序要维持企业整体的运转和经营，而债务人经营活动的继续离不开一定的物质条件，企业的机器、设备、厂房、原材料等生产资料的完整程度便成为重整成败的重要因素。然而，现代经济对融资安全的需求以及担保制度的发达，已经使债务人的绝大部分资产附有各种各样的担保物权。德国的一项调查表明，企业一旦到了破产之际，其90%的资产已经成为银行债权人的别除权担保或抵押物。^[9]在此情况下，如果允许有担保债权人自由行使权利，重整程序将无以为继，因此，越是强调企业的经济复兴就越是需要抑制担保物权的行使。

2.有担保债权侵蚀了其他债权人的利益空间。由于债务人的财产总额是有限的，担保物权的设置将使债务人的有效责任财产减少，普通债权人即使对债务人的全部剩余财产行使权利，也不可能获得完全清偿，因此有担保债权和其他债权在客观上是互相竞争的。也许有人会说，债权人完全可以根据债务人的财产状况和担保物权设置情况来选择是否与债务人进行交易或者向其贷款。然而美国学者别丘克(Bebchuk)和弗雷德(Fried)的研究表明，任何债务人都存在大量“无调节能力”的债权，比如侵权行为中的债权、政府税收和管理费用、小额债权人以及设立在先的债权。^[10]所有这些权利人都没有为自己的利益进行充分交涉的机会，因此，有担保债权的设置实际上是将破产的成本转嫁给无调节能力的债权人。

3.有担保债权人回避损失分摊有违公平。重整程序所要完成的任务不仅仅是促进债务人的经济复兴，还要将债务人经营失败的损失进行合理的分配。美国学者杰克逊(Jackson)斯科特(Scott)认为，企业经营失败如同海商法中的共同海损一样属于共同危险所引起的“共同灾难”。这种不测事件对受到影响的权利人来说是共同的，需要通过一定的机制来分散危险。破产利益损失的再分配就是对企业经营失败这一“共同灾难”的反应，所有参与者至少应该部分地承担这一“共同灾难”。^[11]当所有的利害关系人都为债务人的经营失败付出代价的时候，将有担保债权人置于事外有失公平。

4.保护弱势群体优先于有担保债权人的利益。在我国《破产法》制定的过程中，不少学者认为应该将劳动债权置于有担保债权之前，其理由在于:从生存保障的角度来看，职工工资是其生活的全部来源，涉及劳动者及其家庭成员的生存;从社会公平角度看，劳动债权在破产中处于先天弱势，职工劳动力是专用性很高的资产，一旦发生变故将遭受较大损失;从风险配置角度看，当各方当事人对风险的发生均无过错时，将风险分配给能以较低的成本防范风险的一方，能够以最低的社会成本达到对风险的最佳防范;从我国的实际情况来看，我国工资保障制度不健全，如果破产程序对劳动者的工资债权再不进行充分保护，将会增加社会的不和谐因素。^[12]

上述有的观点在清算程序中可能表现得更为突出，但是从整体上来看，一国破产立法对有担保债权的基本态度在清算和重整中应该是一脉相承的。如果限制有担保债权的观点为立法和司法实践所接受，那么它将从两个方面影响有担保债权在重整程序中的地位:首先，立法会更加倾向于限制担保物权的行使，以便减少程序的阻力，增加重整成功的可能性;其次，在重整计划中，有担保债权人的受偿预期会有所降低，从而为其他权利人留下了更多的利益空间。

(二)限制有担保债权的现实冲击

限制有担保债权的行使，虽然有利于重整目标的实现，但是对担保物权制度不能仅仅放在重整制度中来分析，而应该放在整个法律制度体系和社会经济背景中来考察。如果重整制度对有担保债权进行过度的限制，可能会导致连锁的负面影响，其中包括:

1.破坏交易安全，增加交易成本。担保物权历来被认为是最安全、最有效的债权保障手段，在设定了担保物权的情况下，一旦债权届期未受清偿，权利人便可以对担保物变价受偿，从而使债权得到有效的保障。制度经济学的研究还表明，担保物权不仅确保了交易的安全，还促进了交易的效率，因为担保物权的存在节省了人们耗费在事前讨价还价以及安排事后风险上的资源。如果担保物权得不到充分保护，所产生的结果就是交易安全秩序的破坏，为了恢复债务秩序，债权人必须寻找一种比担保物权更安全的债权保障措施，这样又会增加重新寻求风险平衡的成本。

2.导致融资困难，影响经济发展。担保物权作为确保信贷安全的基本手段，具有促进经济繁荣的间接功能。“企业经营者以担保物权为手段取得融资后，债务人清偿责任加重，同时也会激发债务人的责任感，于是将融资转为投资，购买机器设备，兢兢业业于企业的经营，赚取利润以清偿债务或增添设备。而增添的设备又可以产生利润，利润又可用于融资，于是相互循环，资本日增，企业日益兴盛。同时，金融机构为使贷款易于收回，避免死账坏账，都会事先调查企业的信用，并考查其经营方式和经营计划。企业越有清偿能力，就越容易获得融资，从而更有利于企业的发展。就金融机构而言，由于贷出的资金能届期收回，融资流通顺畅，利润也因此源源而生。这样，企业与金融机构相辅相成，经由担保物权的融资手段，共同带动经济的繁荣。”^[13]如果限制担保物权的行使而无相应的风险削减机制，金融机构必然将这些损失视为经营成本而以其他的方式转嫁给未来的债务人，其直接后果是信贷成本的上升和信贷业的萎缩，反过来，融资成本的上升又会加大企业的负担，间接影响企业的发展和经济的增长。

3.不合理地增加重整的诱因。有担保债权人、普通债权人和投资者对企业资产拥有不同的权利，这些权利在破产程序中的先后顺序，反映了每一类权利人在获取这些权利时所达成的不同内容的协议。有担保债权人在享有担保权益的同时也付出了一定的代价，比如降低利率、提高贷款额、放弃其他的保障措施等。如果在重整中限制有担保债权，要求权利人承担重整失败带来的时间损耗、担保物贬值等损失，实际上是对当事人事先权益安排的违背。“这种实体性规则的改变可能会诱使单个的投资者仅仅为了能够给他们带来利益的规则变化去寻求破产，而不去考虑这种做法是否给全体投资者带来收益——或者是成本。”^[14]也就是说，改变有担保债权人的权利，将会诱使后顺位的债权人和股东对一些没有拯救必要的企业启动重整程序，并将成本加诸有担保债权人。

总之，重整制度固然社会意义显著，但破产法并非一个创造或改变实体权利规则的领域，如果重整程序限制担保物权的行使和效力，不仅与“物权优先于债权”的原则相冲突，还可能对整个社会经济秩序造成严重的危害。正因为如此，联合国破产立法指南特别指出，“如果破产法确实希望实现一种不同于或根本偏离该其他法律的结果，那么，可取的做法是，这种结果必须是朝此方向作出认真考虑和采取自觉政策的产物”。^[15]

(三)重整制度目标与担保物权功能的可调和性

有担保债权在重整中的矛盾处境实际上体现了两种制度目标的差异，重整立法需要在二者之间建立一种平衡机制，这种机制“必须在这些利益和影响破产程序经济目标和法律目标的有关社会、政治和其他政策方面的考虑之间保持平衡”。^[16]

在实践中，金融机构是企业最大的有担保债权人，有担保债权蕴含的一个重要社会价值就是信贷资本的安全以及金融秩序的稳定，而企业的发展也离不开稳定的金融秩序和畅通的融资渠道，因此，担保物权与重整制度平衡和协调的连接点就是稳定有序的金融体系，在这方面二者可谓是相辅相成、利益与共。

一方面，企业的兴衰与成败受制于外界的金融环境。金融是经济发展的血脉和媒介，对金融的高度依赖也成为现代企业的共同特征。这种依赖性主要体现在两方面:一方面，企业的发展需要资金，金融机构通过有效的甄别和筛选，把资源投放到最有前途的企业中，从而使其得以快速发展成长;离开了金融的支持，企业的经营就如同无源之水一样难以维系，因此，金融机构的取舍直接决定着企业的命运。另一方面，金融环境的动荡也会造成企业经营的困难，在众多的破产案例中，企业无力偿债的主要原因不是来自于技术、产品或经营管理方面的缺陷，而是来自那些过于自我中心的金融行为，当金融业面临危机时，企业融资难度加大，其生存和发展就会陷入困境。

另一方面，金融的繁荣离不开企业的发展。追逐利润是资本的本性，企业作为现代社会最主要的经济单位是金融业的主要服务对象，也是金融业的主要利润来源。当金融资产大量投放于企业后，金融与企业之间就形成了祸福与共的连带关系，如果企业的经营状况良好，金融机构就能获得预期的收益并不断发展繁荣;如果企业衰退，金融也会萧条。我国学者王卫国对此有一个生动的比喻，“如果说困境企业是一只正在下沉的船，那么金融就是乘船者而不是岸上的观望者，这时候救船就是救自己”。“所以，金融放任企业深陷困境的时候，不知不觉地把自己也推向了灾难的深渊。”^[17]

既然金融与企业之间的关系如此紧密，那么以拯救企业、复兴经济为目标的重整程序最终也将惠及金融业，金融机构作为企业最主要的有担保债权人，在重整过程中作出适当的让步和牺牲不仅是必要的，也是合情合理的。

三、比较与借鉴:有担保债权在国外立法中的待遇与启示

有担保债权在重整程序中应该受到一定的限制，这一观点已经得到各国立法的普遍认同，但是其限制程度又有不同，^[18]本文将选取美、法、英三个代表性的国家进行简要介绍，以期从中得到一些有益的启示。

(一)有担保债权在各国立法中的状况

1.美国:注重限制与保障之间的平衡^[19]

美国重整制度整体上倾向于保护债务人利益和促进企业复兴，但是美国法也相当注重不同主体之间的利益平衡。在对待有担保债权方面，它首先根据重整目标的需要设置了许多限制措施，同时几乎在每一项限制措施之后都规定了相应的缓和或者救济措施，从而使有担保债权在限制与保障之间获得了相对平衡。

(1)自动冻结及其救济措施

根据《美国破产法》的规定，破产申请的提出将导致自动冻结的后果，即所有有关债务人财产的执行行为及其他对债务人财产构成消极影响的行为均应中止，有担保债权也在限制范围内。^[20]限制担保物权的行使将使权利人付出一定的代价，包括重整期间继续使用担保物造成的价值贬损，市场变化带来的价格波动，而更直接的是迟延清偿带来的利息损失。因为时间的拖延就是金钱的损失，最重要的是，担保债权人在冻结期间会损失其担保物的再投资价值，除非其债权受到充分保护，足够弥补该损失。^[21]

为了避免自动冻结措施给有担保债权人带来不合理的损害，《美国破产法》第362条(d)规定有担保债权人在下列情况下可以请求解除冻结^[22]:(1)担保物欠缺充分保护;(2)债务人对此财产不存在权益余额(equity cushion)^[23]，并且该财产并非有效的重整所必要。如果符合上述条件，经过必要的程序，破产法庭可以给予适当的救济，救济方式可以包括终止(termination)、撤销(annulment)、变更(modification)或者调整(conditioning)冻结。

(2)为担保权益的损害提供“充分保护”

在美国破产法中，“充分保护”是一个非常重要概念，“根据美国破产法的立法历史，在有担保债权的语境中，充分保护不仅是基于政策的考虑，也是宪法的要求。有担保债权人不应该被剥夺自己协议的收益”。^[24]基于此，无论是冻结有担保债权的行使，还是使用、出租、出售担保物，或者是为新贷款提供“超级优先权”，只要上述行为可能对有担保债权人的实体权益造成损害的，法律都要求提供“充分保护”。

《美国破产法》第361条没有对“充分保护”下定义，但提出了三种可供选择的保护方式:向有担保债权人就减少的金额进行现金支付或者分期的现金支付;就减少的部分为有担保债权人提供额外的或替代的担保;如果日后发现保护不够充分，给予该有担保债权人与破产管理费用相当的受偿地位。美国法通过“充分保护”措施，确保担保物的使用价值在重整中得到有效的发挥，同时将有担保债权人的风险和损失控制在有限的范围内。

(3)强制批准制度对有担保债权的限制与保护

在重整计划的通过过程中，最大的阻力来自于有担保债权人。为了排除阻力实现重整目标，《美国破产法》第1129条(b)允许法院在符合法定条件时强制批准重整计划，其中的条件之一是“公平和公正”，对有担保债权人而言，它意味着满足下列条件之一:其一是把担保物交还给债权人;其二是把担保物在不附带担保权益的情况下出售给第三方，同时，由有担保债权人对出售担保物的款项享有担保权益;其三是有担保债权人继续保持其对担保物的担保权益，同时，重整计划必须规定向其至少支付担保债权的数额;其四是以任何其他方式向有担保债权人作出绝对等值的清偿。^[25]

美国立法虽然非常注重利益的协调和平衡，但是总体来看，限制有担保债权人的权利、促进企业再建仍然是主要基调。而在美国的重整实践中，大多数有担保债权人都具有较强的经济实力，他们通过私下的协商、谈判、威胁、利诱等手段改变了自己在立法中的被动地位。美国学者James J.White对有担保债权在重整中的运作情况进行考察后发现，对于适用第11章程序的公众公司来说，已经形成了有利于有担保债权人、无担保债权人、雇员以及其他各方进行讨价还价的市场，在这个市场中，有担保债权人巧妙地利用破产法的条款，更重要的是利用他们的经济地位，与债务人或者经管债务人达成各种协议，^[26]减轻了破产法对他们的负面影响，从而获得了新生。^[27]

2.法国:极力限制担保物权的行使^[28]

法国现行重整制度的重点是“救活作为生产工具、就业机会的企业”，“法律所考虑的主要是经济和社会问题，把法律因素放在次要地位，法律所关注的是为企业的前途找到妥善的解决办法，把了结过去的负债放在次要地位”^[29]，因此在法国重整制度中，无论是普通债权还是有担保债权都受到严格的限制。

在权利行使方面，法国法和大部分立法一样，开始司法重整程序的判决一经作出，有担保债权人即不得对企业的动产和不动产实施执行程序(第621～640条)。法国法更加苛刻之处在于该法对有担保债权人实体权益的削减。按照该法的规定，不论债权是否附有担保，开始司法重整程序的判决，原则上即停止计算法定和约定利息以及一切延期与滞纳利息(第621～648条);如果某项担保财产不是重整所必须或者重整程序采纳的是转让型方案，法院可以允许出售已经设定担保权益的财产，但是，在分配所得价款与行使优先权时，上述各项财产在转让价款中所占的份额由法庭确定，而且有担保债权人只能在劳动法规定的优先债权之后受偿(第621～696条、第621～680条);法国司法重整程序中的重整方案完全是在司法机关的主导下制定和通过的，债权人无权参与，立法也没有底线规定，这样一来，有担保债权在重整中的状况完全是难以预知的(第621～662条)。

法国法对有担保债权过于严厉的态度也给实践带来了一定的负面影响。根据法国银行界人士介绍，在法国司法重整制度实施以后，法国银行在对企业发放贷款上越来越慎重。这种慎重主要表现在对贷款项目的评价以及对企业偿还能力的考察上，而不是把贷款的回收寄托于财产担保，而且，保证担保仍被经常运用。^[30]

(二)英国:强调对有担保债权的保护

1986年《英国破产法》中的破产程序分为四种:公司自愿安排(Company Voluntary A rrangement，CVA)、管理令(Administration)、接管(Receivership)和清算(W inding Up or Liquidation)。公司拯救程序包括前三种，具体来说:公司自愿安排类似于和解制度;管理令程序是采纳科克委员会提议所创立的类似于重整制度的一个新程序，程序启动以后，包括有担保债权人在内的所有债权人均不得行使权利;接管是英国法中所特有的制度，英国之所以被认为是对待有担保债权人态度最为宽松的国家之一，就体现在接管程序中。

按照1986年破产法关于接管程序的规定，对企业债券具有浮动担保或者同时具有浮动担保和其他担保方式的权利人有权任命接管人，接管人有权为了实现债权而变卖企业担保财产，同时还承担一些与企业拯救有关的职责和权利。虽然接管程序也考虑到企业的整体利益，但它主要是为了上述有担保债权人的利益而存在，大部分企业在偿付了有担保债权之后几乎不再有生还希望，这就给普通债权人带来了极大的不公平，也不利于对企业展开拯救。从1994年到2001年，适用该程序的案件从3877件下降到1541件，越来越少的适用表明该程序的设置确有不合理之处。^[31]为了改变这种状况，英国2002年的企业法对有资格任命接管人的权利主体进行了限制，银行与其他担保债权人任命接管人的权利被限定于2002年企业法生效之前的债券以及在该法生效之后的非常有限的债券，例如关于资本市场交易的债券。^[32]由于这些债权在实践中很少，因此上述修订其实等于基本废止了1986年破产法所规定的接管程序。

(三)一点启示:有担保债权在重整立法中的规制重心

前述各国重整立法对待有担保债权的态度虽然宽严不同，但是结合实践反馈可以看出:如果立法对待有担保债权的态度过于宽松，放任权利人行使权利，就会阻碍困境企业的拯救，如果立法对待有担保债权的态度过于严厉，则会因为银行“惜贷”而妨碍信贷市场的健康发展。因此，重整立法在处理有担保债权时，既要避免对担保物权保护过度，妨碍重整目标的实现，又要避免对其限制太多，影响交易安全和金融秩序，而要在二者中间寻找一个平衡点。鉴于这一要求，本文认为，立法对有担保债权的限制可以分为以下两方面:适时限制有担保债权人行使权利的时机;谨慎限制有担保债权的受偿范围。

有担保债权对重整事业最大的威胁在于，权利人可以不依照程序对担保物变价受偿，这将对企业的继续经营造成釜底抽薪的后果。不过，担保物权本质上是一种价值权，权利人不以获得担保物的使用价值为必要，而是通过对担保物交换价值的支配来达到其目的。这就意味着，只要保持担保物的交换价值不降低，以及权利人对担保物交换价值的支配性不发生变动，有担保债权就不会受到损害。因此，重整程序完全可以根据实际需要，限制有担保债权的行使时机，这样不仅可以避免企业财产的分割，而且不会给有担保债权人的实体权益造成损害。具体来说，有担保债权能否行使权利以及何时行使应该根据程序的需要来决定。对于企业经营所必需的财产，有担保债权人在重整期间不得行使权利;企业暂时需要的财产，可以延缓权利的行使;一旦不再需要，则交由权利人行使权利;构成累赘资产的财产，则应在该限期尽快行使权利，以避免增加保管成本。当然，所有的限制必须遵守一个前提:那就是暂停清偿的担保物，应限于生产性的担保物;其他非生产性的担保物，如果不为重整程序所必需，则不在重整期间暂停清偿的担保物权之列。同时，为了便于操作，立法可以先从整体上禁止有担保债权人行使权利，如果当事人认为某项财产不属于经营活动所必须，则可以根据情况，个别请求行使权利。

有担保债权人的受偿范围，即权利人最终能够获得的清偿数额，集中体现了担保物权的债权保障功能，也是重整制度与担保物权矛盾的焦点所在。本文认为，重整立法在对有担保债权人的实体权益进行规范时，应该明确以下几点:(1)有担保债权人应该为重整承担必要的损失。在现代经济中，企业经营失败不能完全归咎于某一方的过失，而是所有参与人都要面临的共同风险。当企业陷入经营困境以后，企图让有担保债权人从重整程序中全身而退是不切实际的，他们的参与和让步是重整程序得以展开的前提条件。(2)对有担保债权人实体权利的限制应该谨慎适度。有担保债权毕竟不同于普通债权，他们承载的是整个交易安全和市场秩序，对有担保债权人受偿范围的限制要适度，不应该动摇担保物权的根基。而且，限制不是主要目的，通过限制促使有担保债权人参与程序并为重整贡献力量才是关键，因此，限制有担保债权时，要以最小的付出获得最大的实效。比如，重整立法可以对超出一定期限的利息损失进行补偿，这样既可以减轻重整中的负担，又可以敦促重整人提高效率。强制批准制度给予有担保债权人的待遇也不应该太高，这样他们才有坐下来进行谈判的动力。(3)立法应该对具体的限制范围作出明确规定。法律关系的可预测性是商业秩序稳定的条件之一，为了避免给交易关系造成难以预知的危险，有担保债权在重整中可能受到哪些限制、限制程度如何，这些问题不应该交给法院自由裁量，而应该由立法作出规定，这样不仅可以使有担保债权人提早获知自己在重整中的权益状况，而且有助于他们及时采取其他措施，化解由此带来的损失。

四、反思与检讨:有担保债权在我国重整制度中的状况分析

有担保债权的法律地位一直是我国《破产法》制定过程中的关键问题之一，其中的核心问题就是有担保债权与职工工资债权之间的清偿顺序。经过长期的学术争论和探讨，我国《破产法》第132条在如何协调职工工资债权与有担保债权的关系这一问题上，实行了“新老划断”办法，即以新《破产法》公布之日为基准，基准日之前发生的工资债权优于有担保债权;基准日之后发生的有担保债权优于工资债权。通过这种方式，有担保债权终于从职工工资债权优先受偿的阴影中被解救了出来，可谓立法的一大进步。但是，对于有担保债权在重整程序中的法律地位，新《破产法》又走向了另一个极端，那就是对有担保债权的保护过于周全。这种过度的保护，使有担保债权人可以轻易逃离重整程序的束缚，不利于重整的展开。

(一)保全措施阻碍了担保物使用价值的发挥

为了维持企业的经营活动，绝大多数国家的重整立法都要适当限制有担保债权的行使，而我国《破产法》规定的限制条件却过于宽松。根据我国《破产法》第37条的规定，如果质物、留置物是企业经营所必需的财产，管理人在法院受理破产申请后，可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保来取回这些财产。虽然清偿债务和另行提供担保是担保物权常见的保全手段，但是我国破产法所要求的替代担保必须是“为债权人接受的”，也就是说，一项替代担保是否可行不在于它是否能够提供相当的保障，而在于债权人是否接受，这实际上是以债权人的主观意愿取代客观的判断标准，为担保物的取回增加了障碍。

类似的问题还出现在我国《破产法》第75条第1款中，该条规定:“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。”这是关于担保权的暂停行使，尚能与各国立法保持一致，而接下来的保全措施却颇为费解，“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。众所周知，对担保物的使用通常都会造成其价值贬损，但是将我国的这一规定与其他国家的做法相比较就会发现差距之所在。在美国和德国，破产管理人对担保物价值减少的补偿，通常仅限于标的物的物理损害，对于担保物因市场原因发生的价值减损，权利人无权主张赔偿。^[33]同时，为了将担保物保留在重整经营中，《美国破产法》第361条为债权人提供了多项可供选择的保全措施，而我国仅仅由于前述原因就允许有担保债权人行使权利，却没有提供其他的措施来保障有担保债权人的权利，这将使中止执行制度成为摆设，为有担保债权人突破程序限制提供可乘之机。

本文认为，在确保有担保债权人的基本权利不受损害的情况下，立法应该将企业经营所必需的财产有效控制在重整中，我国《破产法》在限制有担保债权行使方面应该做以下完善:其一，将第37条“为债权人接受的担保”修改为“价值相当的担保”，以相对客观的标准来代替有担保债权人的主观意愿，从而避免有担保债权人恶意要挟或阻碍债务企业取回已经移转占有的担保物;其二，担保物因为重整期间的经营使用而造成价值降低的(有担保债权人还应该对此承担举证责任)，仅对物理损耗所造成的损失予以赔偿，因为市场因素导致的担保物价值贬损，不在赔偿范围内;其三，如果重整期间对担保财产的使用会给有担保债权人的权益造成危害，但是该项财产又为经营活动所必需的，《破产法》可以为有担保债权人提供其他的保全措施，比如，就价值减少的部分提前进行现金补偿、提供替代的担保、允许该减少部分享有优先受偿权，或者为其购买保险等。

(二)强制批准条件对有担保债权人保护过度

我国《破产法》第87条第2款规定了强制批准的条件，其中对有担保债权应该满足的条件是，有担保债权就“该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案”。

上述规定首先与《破产法》的其他条文相冲突。“延期清偿所受的损失”通常指利息损失。根据我国《物权法》和《担保法》的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，而按照《破产法》第46条，“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”。有担保债权作为破产债权之一，在重整期间到底是否应该计算利息?在美国法中，有担保债权的利息是否清偿应该根据担保物的价值来决定，日本则根据重整程序的持续时间来确定。^[34]本文认为，对于重整期间的利息损失，有担保债权人只能在担保物的价值范围内受偿，如果利息数额超出担保物的价值，则不应该予以清偿。

其次，有担保债权在强制批准中的待遇过于优越，不利于促使权利人参与重整过程。强制批准制度在实践中的运用虽然并不普遍，但是，强制批准制度规定了当事人的待遇底线，权利人如果不满足最低限度的待遇就必须坐下来进行协商，而且有担保债权人通常都是实力强大的金融机构，他们完全有能力通过谈判改善自己的待遇，正是由于这一原因，有担保债权人在其他国家的强制批准制度中都不可能得到全额的偿付。按照我国《破产法》第87条的规定，有担保债权人的受偿范围几乎不会受到任何减损，这种过于周全的保护使当事人失去了参与程序和通过谈判谋求更佳待遇的动力，还将给重整程序带来巨大的成本和负担。《破产法》有必要降低有担保债权人在强制批准中的待遇，并且对“未受到实质性损害”作进一步解释。

总之，在以促进债务人复兴和维护社会利益为主要目的的重整制度中，有担保债权在必要的情况下为重整程序承担一定的损失是合情合理的，《破产法》目前的制度设计还无法对有担保债权人形成有效的约束，也不利于谈判机制的形成，有待于未来的立法修订和司法解释加以改变。

【注释】

[1]法学博士，武汉大学法学院教授，博士生导师。

[2]法学博士，山东政法学院教师。

[3]“有担保债权”和“担保权”是不同的概念。“有担保债权”是指享有担保权益的债权;“担保权”指基于担保物权以及其他担保方式所享有的权益。虽然担保权大多为保障特定的债权而存在，但是，一些不动产担保物权即使脱离主债权也有独立存在的价值。(关于担保物权的独立性理论，参见陈本寒:《担保物权法比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第36～54页。)

[4]［美］大卫·G.爱泼斯坦等:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第465～466页。

[5]参见日本《公司更生法》第123条第(一)款，我国台湾地区“公司法”第296条。

[6]许德风:《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期，第60页。

[7]郁光华:《论破产法的经济逻辑原理》，载郁光华著:《法律与经济问题研究》，中国社会科学出版社1999年版，第47页。

[8]Donald R.Korobkin，Rehabilitating Values:a Jurisprudence ofBankruptcy，91 Colum.L.Rev.717-789(1991)，p.768.

[9]刘小林:《联邦德国经济法规选》，中国展望出版社1986年版，第144页。

[10]Lucian A rye Bebchuk＆Jesse M.Fried，The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy，105 Yale L.J.857-934(1996)，pp.864-865.

[11]Thomas H.Jackson and RobertE.Scott，On theNature ofBankruptcy:An Essay on Bankruptcy Sharing and TheCreditors'Bargain，75 Va.L.Rev.155-204(1989).

[12]参见陈东:《破产案件中劳动债权优先受偿的律师实务》，载《晟典律师评论》2005年第2期;黄少安、赵海怡:《破产企业劳动债权是否应该法定为优于有担保债权受偿——一个法经济学视角的分析》，载《经济科学》2005年第4期;翟玉娟:《破产程序中的劳动债权的界定及保障》，载《云南大学学报》(法学版)2006年第5期。

[13]谢在全:《民法物权论》(下)，中国政法大学出版社1999年版，第6页。

[14]Douglas G.Baird＆Thomas H.Jackson，Corporate Reorganization and the Treatment of Diverse Ownership Interests:A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy，51 U.Chi.L.Rev. 97-130(1984)p101.

[15]联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》(中文版)，2006年纽约，第10页。

[16]联合国国际贸易法委员会:《破产法立法指南》(中文版)，2006年纽约，第9页。

[17]王卫国:《企业债务困境的时代特点》，载王卫国《改革时代的法学探索》，法律出版社2003年版，第300页。

[18]有学者根据限制程度的差异将其分为以下几类:极度宽松的国家，比如以英国法为基础的国家以及瑞典;比较宽松的国家，如德国、荷兰、日本、瑞士、美国;较为严格的国家，如比利时、大多数拉丁美洲国家、西班牙;非常严格的国家，如奥地利、法国、意大利。SeeWood.P.R.，Principles of International Insolvency，Sweet＆Maxwell，1995，p.189.

[19]相关条文参见《美国破产法》，胡健、王宏译，载李飞主编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版。

[20]参见《美国破产法》第362条(a)(4)(5)。

[21]［美］大卫·G.爱泼斯坦等:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第63页。

[22]立法虽然没有限定解除冻结的救济措施仅适用于有担保债权人，但由于救济通常限于冻结会对其财产利益构成侵蚀和威胁的人，因此无担保债权人很少能够获得免于冻结的救济。参见【美】大卫·G.爱泼斯坦等:《美国破产法》，韩长印等译，中国政法大学出版社2003年版，第129页。

[23]所谓权益余额(equity cushion)，指该财产的市场价值超出程序开始时所担保的主债权及利息的数额。

[24]Douglas G.Baird＆Thomas H.Jackson，Corporate Reorganization and the Treatment of Diverse Ownership Interests:A Comment on Adequate Protection of Secured Creditors in Bankruptcy，51 U.Chi.L.Rev. 97-130(1984)，p.98.

[25]参见潘琪:《美国破产法》，法律出版社1999年版，第226～229页。

[26]经管债务人又称为占有中的债务人，它是美国破产法中“Debtor in Possession”(DIP)概念的翻译，它指的是在重整过程中，法院原则上不另行指定破产管理人，而由债务人的原有管理层代表全体利害关系人继续负责企业的经营。经管债务人制度可以促使企业原来的管理者尽早提出重整申请，而且他们对企业的状况最为熟悉，由其继续经营可以确保经营活动的连续性和重整计划的顺利实施，这一做法目前已被德国、日本、俄罗斯以及我国重整立法不同程度地接受。

[27]James J.White，Death and Resurrection of Secured Credit，12 Am.Bankr.Inst.L.Rev.139-192(2004)，p.148.

[28]相关条文参见《法国商法典第六卷:困境企业》，李萍译，载李飞主编:《当代外国破产法》，中国法制出版社2006年版。

[29]沈达明、郑淑君编著:《比较破产法初论》，对外贸易教育出版社1993年版，第220～221页。

[30]王卫国:《法国治理企业困境的立法和实践》，载《外国法译评》1996年第4期，第58页。

[31]胡健:《英国破产法律制度》，载北大法律信息网，http://article.chinalawinfo.com/Article_ Detail.asp?ArticleID=31477.

[32]丁昌业:《英国破产法》，法律出版社2003年版，译者序言第7页。

[33]许德风:《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，载《清华法学》2007年第3期，第73～74页。

[34]根据日本《公司更生法》第123条第1款规定，对更生担保权利息的保护，只限于在更生程序开始后经过1年时之前所发生者，程序开始1年后的担保债权利息将不再予以计算。