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终止及风险处置

时间:2022-05-21 百科知识 版权反馈
【摘要】:证券公司终止是指证券公司消灭其法人资格。中国证监会依法对处置证券公司风险工作进行组织、协调和监督,并应当会同中国人民银行、国务院财政部门、国务院公安部门、国务院其他金融监督管理机构以及省级人民政府建立处置证券公司风险的协调配合与快速反应机制。在本质上,证券公司风险处置的缓冲措施也属于中国证监会的监管措施。

第二节 证券公司的变更、终止及风险处置

一、证券公司的变更和终止

(一)证券公司的变更

1.证券公司变更的含义。

证券公司的变更是指公司登记事项的变更和组织形式的变更,是证券公司人格的变化。证券公司设立时采用的是行政许可的方式,如果某些事项发生变更,也应当由中国证监会进行审批。

2.证券公司变更的审批。

证券法》第129条规定:证券公司设立、收购或者撤销分支机构,变更业务范围或者注册资本,变更持有5%以上股权的股东、实际控制人,变更公司章程中的重要条款,合并、分立、变更公司形式、停业、解散、破产,必须经中国证监会批准。证券公司在境外设立、收购或者参股证券经营机构,必须经中国证监会批准。其中“证券公司分支机构”是指从事业务经营活动的分公司、证券营业部等证券公司下属的非法人单位;“公司章程中的重要条款”,是指规定下列事项的条款:①证券公司的名称、住所;②证券公司的组织机构及其产生办法、职权、议事规则;③证券公司对外投资、对外提供担保的类型、金额和内部审批程序;④证券公司的解散事由与清算办法;⑤中国证监会要求证券公司章程规定的其他事项。这些事项变更,应当由中国证监会审批。

任何单位或者个人有下列情形之一的,应当事先告知证券公司,由证券公司报中国证监会批准:①认购或者受让证券公司的股权后,其持股比例达到证券公司注册资本的5%;②以持有证券公司股东的股权或者其他方式,实际控制证券公司5%以上的股权。未经中国证监会批准,任何单位或者个人不得委托他人或者接受他人委托持有或者管理证券公司的股权。证券公司的股东不得违反国家规定,约定不按照出资比例行使表决权。

(二)证券公司的终止

1.证券公司终止的含义。

证券公司终止是指证券公司消灭其法人资格。证券公司的终止原因主要有两类:解散和破产。证券公司的解散或者破产都应当经中国证监会批准,并按照有关规定安置客户、处理未了结的业务。

2.证券公司的解散。

结合《公司法》和《证券法》的相关规定,证券公司因解散而终止有四种情形:

(1)公司章程规定的营业期限届满或者出现其他解散事由;

(2)股东会或股东大会决议解散;

(3)因公司合并或分立而解散;

(4)证券公司因违法行为被责令关闭。《证券法》规定了三种“责令关闭”的情形。即:

第一,《证券法》第211条规定:“证券公司、证券登记结算机构挪用客户的资金或者证券,或者未经客户的委托,擅自为客户买卖证券的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处以10万元以上60万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销相关业务许可。”

第二,《证券法》第219条规定:“证券公司违反本法规定,超出业务许可范围经营证券业务的,责令改正,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足30万元的,处以30万元以上60万元以下罚款;情节严重的,责令关闭。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销任职资格或者证券从业资格,并处以3万元以上10万元以下的罚款。”

第三,《证券法》第226条针对证券登记结算机构和证券服务机构违法行为规定的“责令关闭”:“证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足10万元的,处以10万元以上30万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销证券服务业务许可。”

3.证券公司的破产。

2007年6月1日实施的《企业破产法》第134条规定,金融机构破产可由国务院制定具体的实施办法。

但是,证券公司的终止与其他普通公司并不相同,由于证券公司在证券市场中的枢纽作用,证券公司的终止将涉及大量投资者及债权人的利益保护,因此,对证券公司的解散和破产问题需要相当慎重。以下结合国务院《证券公司风险处置条例》的相关规定来进一步介绍有关证券公司的解散和破产问题。

二、证券公司的风险处置

(一)证券公司风险处置的含义和意义

1.证券公司风险处置的含义。

证券公司的风险处置是为了控制和化解证券公司风险、保护投资者合法权益和社会公共利益、保障证券业健康发展,而由中国证监会对有关证券公司组织实施的停业整顿、托管、行政接管、行政重组以及撤销、破产、重组等多种措施的总称。

2.证券公司风险处置的意义。

与一般的公司不同,证券公司的经营风险比较大,在证券公司出现了风险指标不符合有关规定、公司治理混乱、不能清偿到期债务,甚至出现违法经营等情况时,如果直接将证券公司解散或破产,必然会严重损害投资者的利益;但是真的必须解散和破产,也需要在法律上设计出保护投资者利益的具体有效措施。按照国务院2008年4月23日颁布的《证券公司风险处置条例》的规定,其中针对上述特殊情况,应当由中国证监会根据具体情况分别采取停业整顿、托管、行政接管、行政重组等“缓冲措施”,尽力纠正证券公司不合规、不合法的情形,使证券公司免于解散或破产;如果证券公司依法应当被直接撤销、责令关闭,或者实施破产、重组措施,也应当遵循保护投资者利益的具体措施。在处置证券公司风险的过程中,应当保障证券经纪业务正常进行。

中国证监会依法对处置证券公司风险工作进行组织、协调和监督,并应当会同中国人民银行、国务院财政部门、国务院公安部门、国务院其他金融监督管理机构以及省级人民政府建立处置证券公司风险的协调配合与快速反应机制。在处置证券公司风险的过程中,有关地方人民政府应当采取有效措施维护社会稳定。

(二)证券公司风险处置的缓冲措施

1.证券公司风险处置缓冲措施的含义。

所谓证券公司风险处置的“缓冲措施”,是指避免和缓解证券公司直接解散给市场和投资者带来的冲击,维护证券市场稳定并保护投资者利益的措施。

在本质上,证券公司风险处置的缓冲措施也属于中国证监会的监管措施。我国《证券法》第153条规定:证券公司违法经营或者出现重大风险,严重危害证券市场秩序、损害投资者利益的,中国证监会可以对该证券公司采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管或者撤销等监管措施。其中的托管、接管就属于证券公司风险处置的缓冲措施,结合国务院《证券公司风险处置条例》的规定,属于“缓冲措施”的有四种:停业整顿、托管、行政接管和行政重组。

2.适用缓冲措施的后果。

对出现法定情形的证券公司适用缓冲措施,主要有以下几个后果:

(1)证券公司被责令停业整顿、托管、接管、行政重组的,其债权债务关系不因处置决定而变化。

(2)证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内达到正常经营条件的,经中国证监会批准,可以恢复正常经营;如果不能在规定期限内达到正常经营条件,但能够清偿到期债务的,中国证监会依法撤销其证券业务许可。被撤销证券业务许可的证券公司应当停止经营证券业务,按照客户自愿的原则将客户安置到其他证券公司,安置过程中相关各方应当采取必要措施保证客户证券交易的正常进行。如果被撤销证券业务许可的证券公司有未安置客户等情形的,中国证监会可以比照下文“撤销”的规定,成立行政清理组,清理账户、安置客户、转让证券类资产。

3.缓冲措施的具体种类。

(1)停业整顿。证券公司风险控制指标不符合有关规定,在规定期限内未能完成整改的,中国证监会可以责令证券公司停止部分或者全部业务进行整顿。停业整顿的期限不超过3个月。

证券经纪业务被责令停业整顿的,证券公司在规定的期限内可以将其证券经纪业务委托给中国证监会认可的证券公司管理,或者将客户转移到其他证券公司。证券公司逾期未按照要求委托证券经纪业务或者未转移客户的,中国证监会应当将客户转移到其他证券公司。

(2)托管或行政接管。托管是指中国证监会选定其他证券公司管理该证券公司的经营事务,行政接管是由中国证监会直接管理该证券公司的经营事务。

第一,适用托管和行政接管的情形。证券公司有下列情形之一的,中国证监会可以对其证券经纪等涉及客户的业务进行托管;情节严重的,可以对该证券公司进行接管:①治理混乱,管理失控;②挪用客户资产并且不能自行弥补;③在证券交易结算中多次发生交收违约或者交收违约数额较大;④风险控制指标不符合规定,发生重大财务危机以及其他可能影响证券公司持续经营的情形。

第二,托管的实施方法和托管组的职权。中国证监会决定对证券公司证券经纪等涉及客户的业务进行托管的,应当按照规定程序选择证券公司等专业机构成立托管组,行使被托管证券公司的证券经纪等涉及客户的业务的经营管理权。托管期限一般不超过12个月。满12个月,确需继续托管的,中国证监会可以决定延长托管期限,但延长托管期限最长不得超过12个月。被托管证券公司应当承担托管费用和托管期间的营运费用。中国证监会应当对托管费用和托管期间的营运费用进行审核。托管组不承担被托管证券公司的亏损。

托管组自托管之日起履行下列职责:①保障证券公司证券经纪业务正常合规运行,必要时依照规定垫付营运资金和客户的交易结算资金;②采取有效措施维护托管期间客户资产的安全;③核查证券公司存在的风险,及时向中国证监会报告业务运行中出现的紧急情况,并提出解决方案;④中国证监会要求履行的其他职责。

第三,行政接管的实施方法和接管组的职权。中国证监会决定对证券公司进行接管的,应当按照规定程序组织专业人员成立接管组,行使被接管证券公司的经营管理权,接管组负责人行使被接管证券公司法定代表人职权,被接管证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。接管期限一般不超过12个月。满12个月,确需继续接管的,中国证监会可以决定延长接管期限,但延长接管期限最长不得超过12个月。

接管组自接管之日起履行下列职责:①接管证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;②决定证券公司的管理事务;③保障证券公司证券经纪业务正常合规运行,完善内控制度;④清查证券公司财产,依法保全、追收资产;⑤控制证券公司风险,提出风险化解方案;⑥核查证券公司有关人员的违法行为以及中国证监会要求履行的其他职责。

(3)行政重组。重组的目的是为了挽救企业,避免破产清算。行政重组是在证券公司出现法定情形时,由中国证监会批准实施的重组。它具体包括以下问题:

第一,实施行政重组的情形。证券公司出现重大风险,但具备下列条件的,可以直接向中国证监会申请进行行政重组:①财务信息真实、完整;②省级人民政府或者有关方面予以支持;③整改措施具体,有可行的重组计划。此外,被停业整顿、托管、接管的证券公司,具备前述条件的,也可以向中国证监会申请进行行政重组。中国证监会应当自受理行政重组申请之日起30个工作日内作出批准或者不予批准的决定;不予批准的,应当说明理由。

第二,行政重组的措施。证券公司进行行政重组,可以采取注资、股权重组、债务重组、资产重组、合并或者其他方式。行政重组期限一般不超过12个月。满12个月,行政重组未完成的,证券公司可以向中国证监会申请延长行政重组期限,但延长行政重组期限最长不得超过6个月。中国证监会对证券公司的行政重组进行协调和指导。

(三)对证券公司的撤销和行政清理

1.撤销证券公司的含义。

作为风险处置措施的“撤销”,是指中国证监会对特殊情形下的证券公司依法直接取消其法律地位。前述《证券法》规定适用“责令关闭”的情形仅三个,在《证券公司风险处置条例》中则增加规定了中国证监会对证券公司的“撤销”。所以,撤销相比于停业整顿、托管、接管、行政重组,是更为严厉的监管措施,其目的就是要消灭该证券公司的法人资格。

2.撤销证券公司的行政清理。

中国证监会撤销证券公司,应当作出撤销决定,并按照规定程序选择律师事务所会计师事务所等专业机构成立行政清理组,对该证券公司进行行政清理。撤销决定应当予以公告,撤销决定的公告日期为处置日,撤销决定自公告之日生效。行政清理期间,被撤销证券公司的证券经纪等涉及客户的业务,由中国证监会按照规定程序选择证券公司等专业机构进行托管。证券公司设立或者实际控制的关联公司,其资产、人员、财务或者业务与被撤销证券公司混合的,经中国证监会审查批准,纳入行政清理范围。证券公司的债权债务关系不因其被撤销而变化。自证券公司被撤销之日起,证券公司的债务停止计算利息

3.中国证监会撤销证券公司的情形。

有两种原因可能导致中国证监会撤销证券公司:

(1)直接撤销。证券公司同时有下列情形的,中国证监会可以直接撤销该证券公司:①违法经营情节特别严重、存在巨大经营风险;②不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力;③需要动用证券投资者保护基金。

(2)证券公司经停业整顿、托管、接管或者行政重组在规定期限内仍达不到正常经营条件,并且有“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”或者“需要动用证券投资者保护基金”情形的,中国证监会应当撤销该证券公司。

4.行政清理的具体实施。

因中国证监会撤销证券公司而进行的行政清理与公司清算虽然性质不同,但在目的和效果上比较相似。如果证券公司被中国证监会依法责令关闭,需要进行行政清理的,也按以下要求执行。

(1)行政清理组的职权。行政清理组负责人行使被撤销证券公司法定代表人职权。行政清理组履行下列职责:管理证券公司的财产、印章和账簿、文书等资料;清理账户,核实资产负债有关情况,对符合国家规定的债权进行登记;协助甄别确认、收购符合国家规定的债权;协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金;按照客户自愿的原则安置客户;转让证券类资产以及中国证监会要求履行的其他职责。被撤销证券公司的股东会或者股东大会、董事会、监事会以及经理、副经理停止履行职责。行政清理期间,被撤销证券公司的股东不得自行组织清算,不得参与行政清理工作。行政清理组清理被撤销证券公司账户的结果,应当经具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所审计,并报中国证监会认定。

(2)行政清理组根据经中国证监会认定的账户清理结果,向证券投资者保护基金管理机构申请弥补客户的交易结算资金的资金。

(3)行政清理中对债权人利益的保护。行政清理组应当按以下规则保护债权人的利益:

第一,债权的申报、登记。行政清理组应当自成立之日起10日内,将债权人需要登记的相关事项予以公告。符合国家有关规定的债权人应当自公告之日起90日内,持相关证明材料向行政清理组申报债权,行政清理组按照规定登记。无正当理由逾期申报的,不予登记。

第二,已登记债权经甄别确认符合国家收购规定的,行政清理组应当及时按照国家有关规定申请收购资金并协助收购;经甄别确认不符合国家收购规定的,行政清理组应当告知申报的债权人。

第三,行政清理组不得对债务进行个别清偿,但为保护客户和债权人利益的下列情形除外:因行政清理组请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;为维持业务正常进行而应当支付的职工劳动报酬和社会保险费用等正常支出;行政清理组履行职责所产生的其他费用。

第四,行政清理中有关资产的债权人利益保护。在行政清理涉及有关资产处理时,首先应当区分证券类资产和非证券类资产。证券类资产,是指证券公司为维持证券经纪业务正常进行所必需的计算机信息管理系统、交易系统、通信网络系统、交易席位等资产。

为保护债权人利益,经中国证监会批准,行政清理组可以向人民法院申请对处置前被采取查封、扣押、冻结等强制措施的证券类资产以及其他资产进行变现处置,变现后的资金应当予以冻结。

对证券类资产,行政清理组应当在具备证券业务经营资格的机构中,采用招标、公开询价等公开方式转让证券类资产。证券类资产转让方案应当报中国证监会批准。行政清理组不得转让证券类资产以外的资产,但经中国证监会批准,易贬损并可能遭受损失的资产或者确为保护客户和债权人利益的其他情形除外。

(4)行政清理的费用和期限。行政清理费用经中国证监会审核后,从被处置证券公司财产中随时清偿。行政清理费用,是指行政清理组管理、转让证券公司财产所需的费用,行政清理组履行职务和聘用专业机构的费用等。

行政清理期限一般不超过12个月。满12个月,行政清理未完成的,中国证监会可以决定延长行政清理期限,但延长行政清理期限最长不得超过12个月。

(四)证券公司的破产清算和重整

1.证券公司破产清算和重整的情形。

破产清算和重整是我国《企业破产法》规定的制度,是由人民法院主持进行的。证券公司作为公司,也可能会遭遇破产清算和重整。由于证券公司的特殊性,中国证监会在破产清算和重整中也享有一些特定的职权,以尽量化解破产风险,避免证券公司的破产给证券市场带来的重大冲击。依据相关规定,证券公司破产清算和重整有以下两种不同的情况:

(1)中国证监会或行政清理组提出的破产清算或重整申请。证券公司被依法撤销、关闭时,有《企业破产法》第2条规定情形的,即“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”,当行政清理工作完成后,中国证监会或者其委托的行政清理组依照《企业破产法》的有关规定,可以向人民法院申请对被撤销、关闭的证券公司进行破产清算。

证券公司有《企业破产法》第2条规定情形的,中国证监会可以直接向人民法院申请对该证券公司进行重整。

(2)证券公司或者其债权人依照《企业破产法》的有关规定,可以向人民法院提出对证券公司进行破产清算或者重整的申请,但应当报经中国证监会批准。中国证监会是否批准取决于是否需要动用证券投资者保护基金,具体如下:

第一,对不需要动用证券投资者保护基金的证券公司,中国证监会应当在批准破产清算前撤销其证券业务许可。被撤销证券业务许可的证券公司应当停止经营证券业务,按照客户自愿的原则将客户安置到其他证券公司,安置过程中相关各方应当采取必要措施保证客户证券交易的正常进行。被撤销证券业务许可的证券公司有未安置客户等情形的,中国证监会可以比照前述撤销的规定,成立行政清理组,清理账户、安置客户、转让证券类资产。

第二,对需要动用证券投资者保护基金的证券公司,中国证监会对该证券公司或者其债权人的破产清算申请不予批准,并依照前述撤销的规定撤销该证券公司,进行行政清理。

2.证券公司重整或破产清算的实施。

(1)人民法院裁定受理证券公司重整或者破产清算申请的,中国证监会可以向人民法院推荐管理人人选。

(2)重整破产清算和重整应当依据《企业破产法》规定的破产清算和重整制度进行。

(3)人民法院裁定对证券公司进行破产清算,行政清理时已登记的不符合国家收购规定的债权,管理人可以直接予以登记。

(4)人民法院裁定证券公司重整的,证券公司或者管理人应当同时向债权人会议、中国证监会和人民法院提交重整计划草案。

自债权人会议各表决组通过重整计划草案之日起10日内,证券公司或者管理人应当向人民法院提出批准重整计划的申请。重整计划涉及需要中国证监会批准事项的,证券公司或者管理人应当同时向中国证监会提出批准相关事项的申请,中国证监会应当自收到申请之日起15日内作出批准或者不予批准的决定。

债权人会议部分表决组未通过重整计划草案,但重整计划草案符合《企业破产法》第87条第2款规定条件的,[6]证券公司或者管理人可以申请人民法院批准重整计划草案。重整计划草案涉及需要由中国证监会批准事项的,证券公司或者管理人应当同时向中国证监会提出批准相关事项的申请,中国证监会应当自收到申请之日起15日内作出批准或者不予批准的决定。

经批准的重整计划由证券公司执行,管理人负责监督。监督期届满,管理人应当向人民法院和中国证监会提交监督报告。

如果重整计划的相关事项未获中国证监会批准,或者重整计划未获人民法院批准的,人民法院裁定终止重整程序,并宣告证券公司破产。重整程序终止,人民法院宣告证券公司破产的,中国证监会应当对证券公司作出撤销决定,人民法院依照《企业破产法》的规定组织破产清算。

(5)在证券公司的破产清算或重整中,如果人民法院认为应当对证券公司进行行政清理的,中国证监会应当组织成立行政清理组,负责清理账户,协助甄别确认、收购符合国家规定的债权,协助证券投资者保护基金管理机构弥补客户的交易结算资金,转让证券类资产等。

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