功能等同原则

三、功能等同原则

(一)功能等同原则的概念

功能等同原则是指除法律另有规定外，在电子商务活动中，对与传统民商事活动功能相同的行为或制度赋予同等的法律效力。功能等同原则是联合国贸法会为电子商务法创立的原则。它的基本目标是把现代通信技术(主要指数据电文)赋予传统的纸质文件相同的法律效力，只要二者具备相同的功能。功能等同原则主要解决电子商务中的书面形式、电子签名和原件的效力等问题。

(二)功能等同原则对书面形式的扩大解释

书面形式是指以有形物质载体(如纸面)记载信息的形式。在传统民商事活动中，书面形式具有特殊的意义。对于关系复杂的合同、价金或价款数额较大的合同，各国法律一般要求当事人采用书面形式，否则合同无效。例如，英国法规定，没有对价的合同、转让地产或地产权益的合同、转让船舶的合同等三种合同必须采用签字蜡封合同的形式订立，否则无效^[29];法国法律明确规定，不具备书面形式的集体订立的合同、营业资产买卖合同、房屋推销合同、专利许可或转让合同、私人住宅建筑合同等无效^[30]。

传统民商法上，应用最普遍要求的书面形式为纸面形式。这是由于纸张是便捷和廉价的专门信息传播工具。电子商务本质上要求行为采取电子方式，这在事实上对传统的信息传播工具——纸张进行了排斥。电子商务活动中，当事人进行意思表示或者履行合同，采取的是数据电文形式，而非纸面形式。数据电文是一组电子信息，其赖以存在的介质不是传统的纸张，而是电脑硬盘或软盘等磁性介质。电子形式能否被视为书面形式，在什么情况和条件下，能够被视为书面形式直接关系到电子行为的效力问题。联合国贸法会在最初即选择采用功能等同原则解决这个问题。即不否定任何一种技术和媒介，而是从功能的角度进行分析，如果电子形式也能够具备纸面形式的功能，则既可以获得纸面形式的法律效力，又可以被视为书面形式。

通说认为，纸面形式具有以下功能:(1)可读性。所谓可读性即指纸面中记载的信息能为人们识读和了解。(2)可保存性。所谓可保存性是指纸张可以长久保存，能够提供经久不变的文件或交易记录。(3)可复制性。可复制性是指文件可以被复制，以使各方当事人持有内容相同的副本。(4)可签署性。可签署性是指纸面可以承载当事人的签名，从而将合同项下的权利义务归属于特定的主体。依照功能等同原则，如果某种具体的电子形式具备了可读性、可保存性、可复制性和可签署性的功能，就应该被作为书面形式。数据电文虽然不是直观的，但可以通过电脑屏幕显示，满足可读性;数据电文虽不能采用手写签名的方式，但可以通过电子签名的方式实现手写签名的效果。因此，数据电文具有可签署性的功能;另外，数据电文可以通过技术手段保存，并进行复制。综上，数据电文具备了书面形式的功能，依照功能等同原则，其应被视为书面形式，享有与纸面形式同等的法律效力。

(三)功能等同原则在电子签名制度中的应用

单纯的书面形式不能证明内容的归属，只有将当事人的签名和书面形式结合在一起，才能较完整地达到法律的要求。因此，各国法律对某些合同、文件或单据除了要求当事人采用书面形式外，还要求由当事人亲笔签字或手写签字才能生效。电子商务环境的无纸化使得传统的亲笔签名已不可能，电子签名技术应运而生。电子签名和手书签名不同，它的表现已经不是签署姓名或者名称，而是一个加密手段，这个加密手段是否能够实现传统手写签名的功能，是判断电子签名能否产生手书签名法律效果的基础。签名的功能在于:以“签名的事实”确认内容未被篡改，从而保障合同项下的权利义务真实完整;以“签名的独特性”确认当事人的身份，从而使合同项下的权利义务归属于签名人。依照功能等同原则，电子签名必须具备以上功能，才能享有与手写签名同等的法律效力。而现在使用的电子签名，可以起到以下功能:“(1)收件人能够确认并证实发端人的签名，但不能伪造;(2)签名人不能否认他的签名;(3)收件人不能否认他收到签名的信息的事实;(4)第三方可以确认这一构成但不能伪造。”^[31]联合国贸法会1996年的《联合国电子商务示范法》(以下简称《示范法》)，第一次运用功能等同原则处理电子签名的法律效力问题。示范法第7条规定:“如果法律要求有当事人的签字，则对于一项电子意思表示而言，在以下情况下即满足了该项要求:(a)如果使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且表明该人认可了电子意思表示内含的信息;及(b)从所有各种情况看来，包括根据任何相关协议，所用方法是可靠的，对生成和传递电子意思表示的目的来说也是适当的。”实际上，目前电子商务中普遍采用的经过认证的电子签名，与手写签名一样，也能确认一项电子意思表示是由签名者发送的，且电子意思表示的内容自签发到收到为止未曾做过任何修改，其不但具备了手写签名的功用，而且更安全，更可靠。根据功能等同原则，电子签名应被法律所认可，享有与手书签名同等的法律效力。

(四)功能等同原则在原件上的应用

传统法律将原件定义为初次附着在介质上的信息^[32]。在民商事活动中，原件与书面签名一样对于当事人具有的重要意义，尤其是证据的证明力问题上更是如此。原件作为原始证据与作为派生证据的复制件，具有不同的证据效力。通常原始证据具有直接的可采性和更高的证明力，只要证明其取得合法即可采用;而派生证据则必须证明原始证据已经灭失、其与原始证据吻合、且采用它不会导致对当事人不公平等前提条件，方能采用。一句话，派生证据的证明力通常弱于、至少不高于原始证据。

在电子商务活动中，传统意义上的“原件”已不复存在，因为通过电子方式，主要是通过计算机网络进行的电子文件的传输，与物理世界纸面文件的传输不同，物理世界的传输一般是指直接实现文件的原件的搬迁，从A的手中，到B的手中;而电子文件的传输，一般是指通过计算机网络的传输，从计算机网络通信原理角度看，此种传输只能是通过网络传递一份电子版的“复制件”，而无法传输“原件”，尽管这个复印件可以做到和原件一模一样。

从证据法的角度来看，原件之所以具有直接可采性和更高的证明力，原因在于其可以被识读、具有完整性、未被篡改性，因而具有更高的可信性。因此只要能证明一项数据电文的“复制件”能够达到此种要求，就应该赋予它“原件”的法律效力。一条数据电文如果是直接输入计算机的，它本身是原件形式，但是，一经传递，接收人收到的却是副本——原件的“复制件”。传递复制件是计算机网络信息传递的特性，是目前技术无法改变的。因此，只有通过法律制度来把满足一定条件的“复制件”视为“原件”，才能使电子商务得以开展。首先，通过计算机网络传输的“复制件”可以为人所识读;其次，通过计算机网络传输的“复制件”，如果在内容保持完整和未被篡改，即能够满足证据法对原件的要求，因此应该按照功能等同原则认定为“原件”。