信用违约互换的定性问题

二、信用违约互换的定性问题

目前，对于信用违约互换的管理缺少行之有效的法律框架，究其原因是由于对信用违约互换的定性存在困难。一方面，信用违约互换与保险合同极其相似;另一方面，从功能上看，其又具有担保的作用。信用违约互换尽管形式多样，但归根到底为当事人之间的契约，如何在现有的法律框架下对其进行定性，是实现有效监管的前提和关键。

(一)从保险法角度考察

由于信用违约互换类似于保险合同，风险出售者(被保险方)同意在一段期间内支付费用给买方，而风险买受者(保险方)在特定信用危机发生时(如违约)支付一笔金额给买方，那么信用违约互换契约是否为保险法上的保险合同呢?

《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)第2条规定:“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任。”

首先，信用违约互换的风险出售者，必须按期支付一定金额的费用给风险的买受者。从表面上给，这与保险法中规定的投保人向保险人支付保险费极其相似。然而，从计算方式来看，两者还是存在差别的。就保险费而言，它是由保险公司根据一定时期、不同种类的财产的赔付率，按不同险别来计算的。而信用违约互换中，风险出售者支付给风险买受者的金额则是根据约定债务人的信用情况、市场利率所计算出来的。

其次，信用违约互换规定下的信用事件，是否属于《保险法》所规定的保险事故?《保险法》第16条第5款规定:“保险事故是指保险合同约定的保险责任范围内的事故。”保险事故之“事故”性质为何?各国家或地区保险法上的界定并不一致，主要有两种立法例。第一种立法例是根据保险事故的“后果”界定保险事故的性质，为少数国家保险立法所采用。^[23]第二种立法例是从保险事故的“原因”入手揭示和界定其性质，为多数国家保险立法所采用，但具体界定上却不一致。^[24]笔者以为，上述国家或地区的立法规定从不同侧面揭示了保险事故的本质，即客观上可能存在的偶发事故或称不确定性事件。而根据国际掉期交易协会(International Swaps and Derivatives Association，ISDA)1999年关于信用事件的定义，信用事件包括破产、逾期未付款、信用等级下降、债务重组等情形。^[25]而这些情形并不属于《保险法》规定的不可确定性事件。

最后，就投保人是否遭受财产损失而言，两者也同样也所区别。《保险法》中，投保人遭受的财产损失是不可挽回的，而在信用违约互换中，信用事件的发生可能使风险出售者受到损失，但是事后也可能由于其他原因使得债券的价格再次上涨，风险出售者反而有可能从中获利。

(二)从担保法角度考察

在信用违约互换中，风险买受者承诺当信用事件发生时，支付一定金额给风险的出售者，这与《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)中的保证极为相似。

《担保法》第6条规定:“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”

第一，信用违约互换所规定的信用事件，并非仅包括债务人未履行债务，还包括信用等级下降、破产等情形。而保证中，只有在债务人不履行债务这一种情形下，保证人才承担保证责任。

第二，就保证人代为履行债务而言，在保证合同中，保证人是代主债务人来履行债务的。而在信用违约互换中，风险买受者并非代债券发行者来履行债务，首先，风险买受者与债券发行者之间并没有任何关于保证的契约;其次，风险买受者支付的是风险出售者由于信用事件发生，而造成的票面价值损失，并非债券发行者对风险出售者的债务。

第三，担保合同与主合同之间是从属关系，主合同无效，担保合同当然也无效。而在信用违约互换中，债券发行者与风险出售者之间的证券买卖合同以及风险出售者与风险买受者之间的信用违约互换合同，是两个相互独立的合同，并不存在从属关系。

从定性上来看，虽然信用违约互换作为一种契约，与保险合同、担保合同具有相似之处，但却是不同于两者的契约，因此难以用《保险法》和《担保法》来对其加以规制。