法律意义上的信息财产概念

第一节　法律意义上的信息财产概念

一、美国UCITA与信息财产的概念

在信息社会，数字技术改变了信息的存在方式，信息摆脱了纸面介质，得以借助电、磁、光等载体存在，这使信息可以直接被计算机处理。能够为计算机处理的信息称为计算机信息。随着互联网的普遍应用，计算机信息交易开始得以借助网络而大规模开展。UCITA关注的焦点是如何促进信息财产产业的发展，主要目的是构建一整套清晰的调整计算机信息交易的法律体系，生成、修改、转移或许可计算机信息的协议是UCITA的唯一调整对象。UCITA起草人尼莫和锐宁解释道:如果一个合同涉及计算机信息和其他的东西，UCITA只适用于交易中涉及的计算机信息的部分，除非获取计算机信息是交易的主要目的。^[2]UCITA第一次在立法上确立了“计算机信息(Computer information)”的法律概念。该法第102条规定，“计算机信息”是指利用计算机生成的，或者可供计算机使用和处理的电子信息，包括信息的拷贝和与信息拷贝有关的文档。^[3]该条第(36)款从进一步把握计算机信息的内涵的角度出发，对“信息”的进行了界定:“信息”是数据、文本、图像、声音、计算机集成电路布图或计算机程序以及它们的集合。为了区分信息和知识，该条第(39)款规定:“知识”是对事实的实质性理解。美国UCITA关于计算机信息的概念和界定，不仅给信息赢得了一个明确的法律身份和独立的客体地位，而且也厘清了我国学界长期以来争论不休的“信息”和“知识”的关系。

二、数字商品、虚拟财产、电磁记录与信息财产

我国内地使用的“数字商品”和“虚拟财产”的概念，以及我国台湾地区使用的“电磁记录”的概念都是信息财产的一部分。数字商品的本质是一组信息，而虚拟财产也是如此。虚拟财产不同于现实生活中的“物”，它们存在于网络空间，以一定的媒介材料为储存介质，保存在网络运营商的服务器上，是信息财产的一种。“电磁记录”是我国台湾地区“刑法”确立的概念。根据我国台湾地区“刑法”第220条第3项的规定，所谓电磁记录，是指以电子、磁性或其他人之知觉不能直接认识的方式制成的供电脑处理的记录。也可以说，电磁记录是储存在磁带或磁碟等电磁记录物上的可供计算机阅读、记忆与处理的信息，就是信息财产。^[4]

三、信息财产的概念界定

近代法并未把“信息(Information)”作为独立的民事法律关系客体。信息往往是依附于行为而进入债法领域的。然而，自从计算机开始广泛应用以来，由计算机创造或者可以通过计算机传递的信息开始进入交易领域，并且越来越普遍。这使得信息开始独立于行为而存在，因此，法律也必须对这一实质变化做出反应。

信息财产是指固定于一定的载体之上，能够满足人们生产和生活需要的信息。可见，数字商品、虚拟财产以及电磁记录都是信息财产的一种。

四、信息财产的法律特征

笔者认为，信息作为一类新的财产客体，应具备财产的一般特征，作为信息财产，应具有信息财产的特有特征。

(一)信息财产的一般法律特征

法律意义上的财产应具备确定性、独立性、价值性、稀缺性和可控制性特征，信息财产也不例外。

1.确定性

在哲学领域，人们一般认为信息具有以下特征:(1)客观性。客观性是指信息是物质间相互作用造成的客观存在。(2)基本性。基本性知识信息是物质的基本属性。(3)测量性。测量性是指信息代表着一种测量指标或体系。(4)流动性。流动性是指物质间的相互作用可导致信息的流动。(5)普遍性。普遍性是指信息是物质的普遍属性和基本属性。

法律意义上的确定性来源于哲学领域的测量性。进入法律领域的信息必须是可确定的，这是信息的确定性特征。所谓确定性，是指将信息依附于一定的载体(包括电子的和非电子的)使其得以再现。俄罗斯学者观念中的“有组织形式”的信息，就是一种主要的可以确定的信息。信息的确定性主要是指信息可以再现，可以反复调取使用。

确定性特征的法律意义在于不能确定的信息无法反复使用，不能成为资源意义上的信息。没有载体的信息，如口头信息，是不能再现的，不可以作为资源来储存的，因而，不能进入信息法领域。

2.可控制性

在信息法上，信息的可控制性主要是通过信息载体实现的。

信息是信息法的客体，但绝不仅仅属于信息法的范畴，至少合同法中关于技术咨询合同、技术开发合同就是以特定信息为客体。

从一般的法律意义讲，信息满足“可控制性”主要有以下几种方式:

第一，信息因依附于一定的载体得以固定，从而具有可控制性。信息可以通过载体(电子载体和非电子载体)固定下来，满足法律保护的确定性要求。非电子载体多表现为纸张，但并不限于纸张。电子载体包括“电子手段、光学手段或类似手段生成、储存或传递的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI)、电子邮件、电报、电传或传真”^[5]。

第二，依附于一定的行为得以固定，从而具有可控制性。信息可以通过一定的行为得以确定，最主要的是合同行为。如果信息为合同的标的，那么信息就构成了确定性的信息。这种信息得以确定化的标准，其实在传统的合同法领域中早有规定，其具体体现就是技术咨询合同。技术咨询合同是指当事人双方约定，咨询方运用自己所拥有的专业知识、技术、经验和信息为委托方完成咨询报告、解答技术咨询、提供决策的信息的工作，委托方向咨询方支付报酬的合同。传统民法以“可能”、“适法”和“确定”为判断合同标的是否有效的要件^[6]。可是，技术咨询服务合同项下的、由咨询方提供的“信息”在合同成立时尚未产生，并且将来产生时有可能完全达到合同要求，有可能部分达到，也有可能不能达到，甚至会给委托方造成损失。也就是说，技术咨询服务合同的标的具有一定的变化性。但是，并没有哪一国的法律因技术咨询服务合同的标的变化性而否定其确定性，从而否定技术咨询服务合同的效力。分析其原因，就是传统合同法将此种变化性认定为“确定性”。所以，有学者提出:“在信息契约里，只要信息被契约特定为给付的标的，它便得到一种界定，成为契约的对象。”^[7]

而信息法角度上的可控制性，仅指第一种情况，即信息因依附于一定的载体得以固定的情况。《俄罗斯信息基本法》第2条规定，“文件信息是指具有识别标志的固化于物质载体上的信息。”^[8]“固化于物质载体上”，就是可控制性要求的反映。信息法上的可控制性比其他法律上对信息的可控制性要求更为苛刻，因为信息法是把信息作为一种资源对待的，因此只有固定于载体之上的信息才能成为信息法的客体。

可控制性特征的法律意义在于不能控制的东西不能成为财产权的客体(但可能成为债权的客体)。信息成为信息法保护的客体，必须能为人所控制。不能为人所控制的东西，例如消失的灵感、无法再现的信息，尽管可能有巨大的价值，但不能成为信息法上的信息。信息和民法上的物不同，它要满足可为支配的法律条件，就必须得以确定，也就是说信息的可控制性特征和确定性特征具有一致性。

3.独立性

信息的独立性有两层含义。第一层含义是指信息必须存在于认识对象之外。信息是人对自身及其外部世界的认识的表达，存在于人和外部世界之外，这也是哲学上讲的信息的客观性。第二层含义是指信息必须是独立成为一体的。所谓独立成为一体，是指信息应能独立地满足人们生产、生活的需要。在社会实践中，信息能否独立满足人们的需要，应根据社会实践的具体情形确定。

独立性的法律意义在于，一个独立的财产信息之上存在一个独立的信息财产权。

4.价值性

信息的价值性是指能满足人的需要的属性。信息能满足人的需要也就是说信息必须对人有用，就是有价值。这种价值既包含了经济利益，也包含了精神利益。计算机软件作为计算机信息的一种，体现了经济利益，而个人信息则体现了精神利益。信息是人类认识自身和外部世界的一种表达，只要它具有能满足人的需要的属性，就可以成为信息法上的信息，对它的收集、储存和利用就应受到法律的规制。

价值性的法律意义在于，它将法律上保护的信息与闲言碎语区分开来。

5.稀缺性

并非一切能满足人的需要的信息都必然能成为信息法上的信息。一般性的闲言碎语不能进入法律的领域，除了它不具有满足法律保护的价值性要求外，实质原因是它不具有稀缺性。虽然一般性的闲言碎语对于生活而言也有其特殊的价值，比如对人的宽慰等，虽然它很有用，但因为它不具有稀缺性，因此不是信息法的客体。一般性的闲言碎语，比如人们一般性的聊天内容、一般性的建议和流言蜚语，这些信息人们可以自由使用，处于公共领域(Public Domain)，像阳光和空气一样，不受法律保护。要成为信息法上的信息，除了必须具有价值性外，还必须具有稀缺性。

(二)信息财产的特有特征

信息作为财产的一类，具有财产的一般特征，而作为特殊的一类财产，还具有特有特征。

1.可传播性

信息的可传播性是指信息可以被无限传递的属性，是信息的基本属性。信息的可传播性是信息区分于物质、能量的关键。从信息论上讲，信息具有三个基本属性，即信息对物质的依赖性，信息的传递性和信息的确定性。“人与人之间的关系是桥不是墙”，说的就是信息可以在人与人之间进行传播。信息论的创始人申农于1948年在《贝尔系统技术杂志》发表论文《传播的数学原理》，奠定了现代信息论和传播学的基础。传播(Communication)的词源是拉丁文Commivni，是指信息(Information)的传递。《大英百科全书》认为传播是用任何方法彼此交换信息。即指一个人与另一个人之间用视觉、符号、电话、电报、收音机、电视或其他工具为媒介，所从事之交换消息的方法。可见，从信息论、传播学的角度看，传播是和信息分不开的，人们讲的传播，无论从形式还是内容上看，都是指信息的传播。从法律的角度看，上述“传播”既包括了人们头脑中的思想的口头交流，又包括了外在于人的信息的传递。由于信息法上的信息是指构成信息财产的信息，均是有载体的信息，因此，这种信息法上的传播实质是信息的传递。

明确信息可传播性的法律意义在于，在法律上区分信息和物质(能量)。信息具有可传播性，信息不能凭借占有而实现权利;而物不具有传播性，是可以通过占有实现权利的。诚如《日本知识产权战略大纲》所言，信息的可传播性(容易复制)给信息权利的保护带来了负面影响。但笔者认为这正是信息区别于物而成为新类型法律关系的客体的本质特点所在。

2.不可消耗性

信息和物质、能量不同，具有不可消耗性。信息是人类对自身和外在世界的认识的表达，其使用方式是传播，因此是不可消耗的;而物和能量的使用是通过对自身的消耗而实现的。物质和能量会在生产和生活过程中逐步消耗，直至完全用尽，其权利消灭。而信息则不同，它是不可消耗的，无论经过多少次的传播和使用，它可以做到永不失真，和最初一样。这是因为信息是人类认识的表达，是一种非物质的存在，属于智力活动的成果。信息为一种智力成果，体现的是一种文化价值，但往往以实在的物质为载体。信息是无形的，不占有空间。但在很多情况下，物质实体是信息的载体，但却不是信息本身，比如磁盘和磁盘内的信息。

明确信息的不可消耗性的法律意义在于，信息的使用和物质(能量)的使用方式根本上是不同的，因此，权利内容和移转方式的规则也不相同。《日本知识产权战略大纲》指出，“信息”与“物质”不同，它具有易模仿的特性，并且利用之后并不会被消耗，因而很多人可以同时利用。^[9]