进出口押汇业务中的法律问题

第十四章　进出口押汇业务中的法律问题

案情简介ANQINGJIANJIE

【案情简介14.1】

申请人中国A石油化工有限公司作为本案原告，在诉讼过程中，依据我国《民事诉讼法》第92条的规定，申请北京市某中级人民法院查封保全了被申请人北京B进出口公司所有的复炼乳化油。对于该查封，被申请人并没有向人民法院提出异议，而是案外人中国建设银行C分行、中国农业银行D分行、中国银行E分行(以下简称三家银行)三家银行基于信托收据和进口押汇协议向人民法院提出了异议，并主张对复炼乳化油的所有权(见图14－1)。三家银行之所以主张所有权的存在，均是基于在相关的信用证业务合同中做出的约定，例如，中国建设银行C分行与被申请人在合同中约定:“……在乙方(被申请人)未付清信用证项下全额款项前，信用证项下单据所有权/或单据所代表的货物所有权属于甲方(银行)……”，北京B进出口公司系进口复炼乳化油的提单、报关单、发票、仓单的登记人。本案中，进口复炼乳化油的所有权归属北京A公司还是三家银行?人民法院能否支持三家银行的异议申请?

【案情简介14.2】

F公司因业务欠G公司2 200万元人民币，G公司起诉F国际贸易公司至上海市某中级人民法院，同时，申请法院查封F国际贸易公司存放在某港口进口钢材一批，查封时该批钢材未通关，处于海关监管期间。H银行在得知此事后，向法院提出查封异议，主要依据为F国际贸易公司在进口该批钢材时向H银行申请开立信用证，在信用证到期后，H银行对外垫付了信用证项下的款项，同时，F国际贸易公司又申请H银行做了信托收据贷款，签订了信托收据(见图14－2)，在此情况下，H银行认为该批钢材的所有权人为H银行，法院的查封错误，依法应解除对案外人H银行财产的查封。本案中，H银行的主张能得到法院的支持吗?

图14－1

图14－2

【案情简介14.3】

2004年前后，中国出口信用保险公司与中国银行I省分行共同推出了“出口票据保险押汇业务”。双方共同制定的有关操作流程显示:该业务由I省分行与中国出口信用保险公司共同向客户营销，客户可选择向中国出口信用保险公司或I省分行的客户经理联系相关业务;客户应亲自填写《付款人信用限额申报表》，交由I省分行确认后，由I省分行报送中国出口信用保险公司;出现风险后，中国出口信用保险公司、I省分行及客户将履行各自的义务。

2004年3月1日，中国出口信用保险公司根据I省分行的申请，签发了一份《出口票据保险单》。该保险单项下的被保险人为I省分行，保单有效期为2004年3月1日至2005年2月28日。

2004年10月23日，大连J公司与尼日利亚买家K公司签订《售货合约》，通过该合约交易的货物总值为9万美元。2004年11月30日，中国出口信用保险公司就上述尼日利亚买家向I省分行批复了信用限额，限额审批单同时载明:保险人收到的限额申请日期为2004年10月24日;出口商为J公司;支付方式D/P，信用期限30天，金额USD200 000;生效日期为2004年12月1日。此后，I省分行向大连J公司发送了信用限额审批单副本。就此信用限额，I省分行代中国出口信用保险公司向J公司收取了资信调查费。2004年12月15日，J公司将货物出口到尼日利亚。2004年12月21日，I省分行对J公司托收的9万美元的货款收取了人民币996元的托收费用。2005年1月23日、1月29日、2月4日、3月9日，J公司向I省分行多次发函，要求I省分行尽快为其办理票据保险押汇业务。I省分行以该笔业务风险过高为由未予办理押汇业务，故亦未向中国出口信用保险公司就此进行出口申报。其后，在货物运抵目的港后，买方拒绝付款赎单。之后，J公司向中国出口信用保险公司提出索赔要求，中国出口信用保险公司以出口票据险手续没有办理完成为由拒绝赔偿(见图14－3)。

图14－3

法律风险FALUFENGXIAN

一、长期以来，银行在进口押汇业务的操作上已摸索出一套习惯做法，但基于种种原因，我国立法对此并没有明确规范。实践中，由于制度本身及人为操作原因会产生各种法律风险，存在较强的不确定性。

二、随着国际贸易的发展，信用证业务的需求不断扩大，同时其衍生品种信托收据业务也在各国国际贸易中广泛应用，我国信托收据在实务中产生了较大的争议，但是相关的立法严重滞后于实践。

三、对于出口押汇的定义，我国亦没有任何权威的法律文件对出口押汇的含义做出界定，因此，出口押汇法律关系的具体内容取决于实践过程中相关文本对其如何定义。但是，目前国内银行界对其认识极不统一，且出口押汇保险作为一个崭新的出口票据保险产品到底具备何种功能?它是仅仅保障银行面临的风险，还是也保障出口商面临的风险?实践中争议颇大。

法律评析FALUPINGXI

一、关于进口押汇业务

(一)关于进口押汇的法律性质

押汇是金融术语，信用证项下为买卖双方提供的融资统称为押汇(Documentary Bills)。广义上讲，进口押汇是指信用证项下为进口商提供的一切融资。狭义上的进口押汇仅指开证行应进口商要求在进口贸易结算业务中代进口商对国外行垫款，同时与进口商签订押汇合同以确立双方权利义务关系的贸易融资方式。本书探讨的仅是狭义上的也即实际银行业务所指的进口押汇。对于进口押汇的法律性质的界定，笔者认为:

1.进口押汇非以质押为条件的贸易融资

质押是指债务人或第三人将出质的财产或权利交债权人占有，作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产或权利折价或拍卖、变卖所得价款受偿。质押权的产生是以质押物移转占有为基本要件，而进口押汇业务中申请人通常以签发信托收据获取货物收据并提取货物，物权凭证或货物本身已非开证行实际控制，不具备标的物由债权人占有这一基本要件，故不具有质押特征。

2.进口押汇非以抵押为条件的贸易融资

抵押是指债务人或第三人不转移对法定财产的占有，将该财产作为债权的担保。抵押权和质押权一样，均属于他物权，即是在他人所有的物上设定的物权。进口押汇业务中申请人未付款前，开证行取得物权凭证后实际拥有了货物的所有权。银行与押汇申请人签订的押汇协议和押汇申请人签具的信托收据都明确规定货物的所有权归属银行。既然物权属于银行，银行不可能再在自己的货物上为自己的债权设定抵押，故不存在申请人将货物抵押给银行的问题，进口押汇不属于抵押的法律范畴。

3.进口押汇是一种附信托条件的贸易融资行为

凭信托收据释单，即凭信托收据将证下单据以信用托管的方式释放给申请人，是进口押汇的基本做法。信托收据一方面确认了货物的所有权已属银行而非申请人，另一方面确立了申请人与银行之间的信托关系，且信托法律特征非常明显。我国《合同法》第414条关于行纪合同(即信托合同)的定义是，“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”行纪合同的法律特征有以下四个方面:其一，行纪人以自己的名义为委托人办理委托事务;其二，行纪人为委托人的利益办理委托事务;其三，合同标的是行纪人为委托人进行贸易活动;其四，行纪合同是双务有偿合同。进口押汇业务中，押汇申请人是接受银行的委托，为了银行的利益按信托收据中的承诺在银行的监控下以自己的名义处理进口货物并及时向银行缴付货款，银行以向押汇申请人提供相应融资服务作为对价。银行与押汇申请人这一合作关系完全符合行纪合同的法律特征。所以说，进口押汇业务属附信托条件的融资方式。

(二)进口押汇业务中存在的各种风险

由于缺乏法律上的规定，各个银行各自的规定也并非一致，实践中容易产生如下几种风险:

1.关于诉权的行使问题

如前文所述，押汇是一种贸易融资行为，这决定了在申请人和银行间产生的是一般的债权债务关系。同时，根据押汇协议和信托收据约定，在申请人不能归还押汇本息的情况下，进口货物的所有权归属银行，申请人只是作为银行受托人代理处理货物。因此，在押汇申请人资信较差，或遭受重大商业风险处理货物出现重大亏损时，可能出现到期不能偿付押汇款项或故意逃避银行债务的情况，银行则面临如何行使诉权的问题。

如果基于物权行使诉权，押汇申请人在其信托收据中一般都做出了“本信托收据融资一经终止立即退还所有该货物和/或代表该货物的物权凭证和/或销售货款”的承诺，显然物权属银行，银行理所当然可以主张物权。一般来说，申请人开证时已向银行缴纳20%～30%的保证金，如果进口货物在押汇申请人处保存完好，主张物权比较有利。且一旦债务人面临破产清算而货物尚未处分时，银行主张对进口货物的所有权，可以达到排斥押汇申请人的其他债务人对该货物的请求权而保护特定物权的目的。但单纯主张物权，会受到货物受损或货物大幅贬值的风险，容易出现物权受损或物权落空。

如果主张物权不利时，银行可以直接主张债权。一般的进口押汇合同中明确约定，单证相符后银行对外承担付款的义务，进口商应按进口押汇申请书中列明的还款资金来源及计划在规定的期限内归还全部押汇本息。银行与押汇申请人之间的债权债务关系显而易见。银行在主张债权时，如果进口货物尚未处理完毕，银行一般要对货物采取保全措施，但对该货物的保全同样存在法律上的风险。如果银行主张保全的是自己的货物，则与其提起的给付之诉相冲突，显然在同一诉中不能重复主张债权和物权;如果银行主张保全的是押汇申请人的货物，则主动放弃了对进口货物的所有权，也就放弃了对该货物的优先受偿权，进口货物很可能作为一般财产用于债务人清偿债务，银行的物权面临消灭的危险。

在这里，对押汇合同之上债权性质的请求权和对物的请求权都是基于押汇融资这一法律事实具有同一目的的两个请求权，可以同时成立。一旦目的达到，各请求权归于消灭。虽不能同时请求，但其中之一因目的达到以外的原因而消灭的，不影响其他请求权的存续，如一请求权的成立存在障碍或因时效而消灭时，另一请求权仍可发动。

2.关于物的担保和人的担保问题

有观点认为，在既有物的担保又有人的担保的情况下，保证人应免除保证责任。其理由是，申请人申请押汇时已将货物抵押给了银行，只是因为银行通过信托收据将货物释放才使抵押权无法落实，根据我国《担保法》第28条的规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。且货物系用信用证全部款项购得，相对担保的押汇款来说，显然货值已超过押汇款，即抵押物的价值超过了保证人担保的金额，保证人应全部免责。笔者认为，进口押汇的法律性质非以抵押为条件的贸易融资，抵押权不成立，该观点站不住脚。

3.关于主合同变更从合同失效的问题

根据我国《担保法》第24条的规定:“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。”开证和押汇是两个不同的法律关系，保证人在开证时为申请人提供了担保，开证申请人办理押汇后，主合同发生了变更，如果未经保证人书面同意，原有的保证合同自动失效，保证人不再承担保证责任。但如果开证时要求保证人同时为开证和押汇提供担保，未免有事先就预料到开证申请人不能偿还信用证项下融资款项的嫌疑，授人以恶意串通损害保证人利益的把柄，债务人会以此进行抗辩，给债权人制造一些麻烦。

4.关于物权约定转移的效力问题

我国《民法通则》第72条第2款规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”《合同法》第133条也明确规定:“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”我国《民法通则》和《合同法》对物上所有权的转移方式规定为交付，同时又承认当事人间关于物权的约定转移方式，但我国《海商法》对提单项下货权约定转移方式未予肯定。《海商法》第71条对提单的概念进行了界定，即“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证”。可见提单重要作用之一是充当货物所有权的凭证。按照商业单证惯例，提单代表着货物，占有提单就等于占有货物，转移提单也就转移了货物所有权。目前，国际贸易中使用最为普遍的是不记名指示提单，在具体贸易实务中，开证银行首先拿到出口方银行转来的提单，其履行付款义务后无可争议地拥有提单项下货物的所有权。银行凭押汇协议和信托收据将提单交付给押汇申请人，按《海商法》规定，押汇申请人占有提单就占有了货物，货物所有权已发生转移，而双方在押汇协议和信托收据中关于货物所有权在押汇申请人归还押汇款项前货权归属银行的约定是否具有法律效力呢?笔者认为，按意思自治的原则，这种约定应合法有效，但在提取货物之前，这种效力仅限于银行与押汇申请人之间，不及于受让提单的善意第三人。一旦提单被申请人转让出去，善意第三人合法取得提单即获得货物所有权，会导致银行与押汇申请人之间约定的物权落空。

二、关于信托收据及银行信托收据贷款业务

(一)信托收据的定义及特征

信托收据的定义一直存有争议，笔者认为所谓信托收据是指:为了进口或本地购货融资，由进口商或本地购货商与提供融资的银行所签署的协议，协议表明进口商或本地购货商作为银行的代理人(委托人)为银行处理(出售)货物，因进口商该行为所带来的利益应优先用于偿还银行提供融资所产生的债权。

尽管信托收据的界定存在分歧，但是一般而言，信托收据具有如下特征:

第一，信托收据是一种信托合同，它所建立的法律关系是有关信托财产处分的信托法律关系。该合同的主体有:进口商或购货商，为进口或购货所提供的融资银行。合同的内容是有关信托财产管理、处分的权利与义务。

第二，信托收据是以委托人银行对进口货物所拥有的合法财产权利为前提的。

第三，信托收据的基本功能在于为进口商提供融资的便利，并为银行债权提供一种保护机制。信托收据是基于进口商不能及时偿还其对卖方的款项，而由银行预先支付卖方的款项为前提。银行为了保护其债权，要求限制进口商对货物处分的权利，并尤其强调处分货物的收益应优先用于偿还银行的款项。

第四，信托收据所构建的信托关系是一种相对独特的信托关系，它不同于普通的动产或不动产信托。其独特性表现在如下几方面:

(1)信托的主体一方——银行是临时性地针对信托财产形成合法权利，即信托财产本身并不是银行所拥有的，也不是受他人委托来管理的，银行也不旨在控制和有效地管理财产，而是为了实现债权通过协议临时性地与财产建立一种权利关系。

(2)在信托收据下，委托人与受托人之间不仅有信托关系，而且有债权债务关系，并且这种债权债务关系是信托关系产生的基础。通常的动产或不动产信托关系都不存在这种情况。

(3)信托收据是临时性的所有权转移安排，银行并不旨在对所有权的真实拥有，而是为了从该物的处分中享受优先受偿的权益。

(4)针对信托财产的信托权责主要表现为对财产的处分——出售，而不是经营和管理，也不是一般的占有和控制。正因为如此，信托关系的存续也将表现为一定的短期性，即只要信托财产被出售出去，受托人将所得收益用于偿还银行的债务，信托关系也就终止了。

(二)银行信托收据贷款业务的风险及应对

银行信托收据贷款业务是指对信用证项下单到并经审核无误后，进口商因资金周转关系，无法及时对外付款赎单，以该信用证项下代表货权的单据为质押，并同时提供必要的抵押/质押或其他担保，由银行先行代为对外付款。

案例14.1和案例14.2异曲同工，法律事实不一致，法律关系基本一致。下面主要结合案例14.2及实务分析信托收据贷款中的风险及应对。案例14.2中G公司针对H银行提出的查封异议提出以下抗辩，即信托收据贷款业务中的法律风险及H银行的应对:

第一，根据《跟单信用证统一惯例》(2007年修订本)第5条的规定:“银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为。”所以，H银行不能取得货物的所有权。H银行的应对:信用证与信托是两个完全不同的法律概念。信用证是开证行应进口方的请求向出口方开立的在一定条件下书面付款承诺。在本案中，信用证关系已经结束，因为H银行已对外付款，即取得了信用证项下全套单据，也就取得了单据项下货物的所有权，H银行以信托的方式将货物的权利凭证交予F国际贸易公司，这是属于信托法律关系的范畴，不再受《跟单信用证统一惯例》的调整，在信托法律关系中，信托收据正是以H银行对进口货物拥有合法财产权利为前提的。

第二，该批货物所有的进出口手续及存储均以F国际贸易公司的名义，未体现出所有权发生过转移。H银行的应对:信托收据是一种信托合同，它所建立的法律关系是有关信托财产处分的信托法律关系。按照我国《信托法》第2条及信托的法律特征，受托人以自己的名义行事。结合H银行与F国际贸易公司的具体业务流程就是:H银行在对外付款后取得货物的所有权，然后H银行将该批货物信托给F国际贸易公司管理，F国际贸易公司以自己的名义办理进口、仓储、销售工作，该批货物的销售回款必须优先偿还H银行的垫款。故基于信托收据，货权虽已发生转移，但进口、仓储手续还是以F国际贸易公司的名义，这符合法律规定和行业惯例。

第三，根据《海关法》第37条的规定，该批钢材处于海关监管之下，未经海关许可货物不可发生转让。H银行的应对:H银行享有货物的所有权有充足的依据:H银行开出信用证，并于到期日向国外出口商支付了货款;H银行与F国际贸易公司签订了《信托收据贷款合同》及信托收据;根据《跟单信用证统一惯例》第3条、第4条规定，货物的买卖在信用证支付方式中体现为单证的买卖，议付行、开证行对信用证项下的单据进行了议付或者付款后，也就是在给付了对价之后，就取得了单据及单据所代表的货物的所有权。综上可见，在国际货物买卖中，提单是所载货物的物权凭证，本次买卖中，提单(Bill of Lading)记载本批货物的收货人(Consignee)为凭指示(to Order)，F国际贸易公司在提单中仅为通知人。在这种情况下意味着谁持有提单谁就是货物的所有权人，在海关监管下因提单一直掌握在H银行手中，货物的所有权自始至终也没有发生过转移，所以H银行为货物的所有人。此时如按照中国银行《国际结算业务基本规定》中阐述的信托收据是客户将自己货物所有权转让给银行的确认书，一旦信托收据贷款合同及信托收据是在海关监管期间签订，将无法回避我国《海关法》第37条的硬性规定，会造成银行的利益受到损害。

第四，H银行既享有货物的所有权，又享有对F国际贸易公司的债权，取得双重利益是矛盾的。H银行的应对:G公司完全曲解了信托收据的业务流程。H银行在对外付汇后取得了货物的提单及货物的所有权，在这个过程中H银行付出了对价，即支付了货物的进口款项。H银行在取得货物所有权的情况下，将该批货物信托给F国际贸易公司管理，F国际贸易公司当然地要将销售款项偿还给H银行，所以，无任何矛盾之处。最终，上海市某中级人民法院采纳了H银行异议意见，裁定H银行享有物权，解除对F国际贸易公司钢材的查封。

三、关于出口押汇及出口押汇保险

(一)出口押汇的法律性质

截至目前，我国并没有任何权威的法律文件对出口押汇的含义做出界定。实践中，国内银行界对其认识也极不统一。

中国工商银行《出口押汇暂行办法》规定:“出口押汇是根据信用证受益人的要求，凭其提交的符合信用证条款的全套单据作为质押，按照票面金额扣除从议付日到估计收到票款之日的利息，将现汇净额或按议付日外汇牌价折成人民币，付给受益人，然后凭单向开证行收回货款的一种融资业务。”

中国银行《国际结算业务基本规定》规定:“出口押汇是银行凭出口商提供的信用证项下完备正确的货运单据作抵押，在收到开证行支付的货款之前，向出口商融通资金的业务活动。”

中国农业银行《出口操作规程》规定:“出口押汇业务是指出口商将信用证项下的全套单据提交其往来银行或信用证指定的银行，由该银行买入单据并按票面金额扣除从议付日到估计收汇日的利息及有关手续费，将其净额预先付给出口商的一种出口融资方式。”

通过对上述定义的分析，我们可以看出:第一，目前国内部分银行只做信用证项下的出口押汇，而不做托收和赊销项下的出口押汇;第二，部分银行把出口押汇视为基于出口单据质押或抵押而发生的借贷关系，部分银行则把出口押汇视为信用证项下的议付来操作。这两种不同的操作方式下各方的权利义务关系有所不同，具体分析如下:

第一，视为借贷关系的出口押汇。如果把出口押汇视为借贷关系，那么出口商作为借款人有义务按期还款，押汇银行作为债权人有权要求出口商按期归还贷款，同时它作为质权人有权在出口商不按期还款时实现质押权。在银行的出口押汇业务项下，银行往往只要求转移票据占有，而不要求进行票据质押背书。这样一来，作为质权人的银行就无法行使票据权利，也就是说无权以自身名义要求付款人或者开证行承兑或者付款。

第二，视为议付关系的出口押汇。如果把出口押汇视为议付关系，由于议付本质上是银行买入信用证项下单据并给付对价的买卖行为，押汇银行在议付后对出口单据就享有了所有权。如果押汇银行交单相符而国外开证行不按期支付出口票据项下款项，根据信用证相关国际惯例，押汇银行有权以自身名义向开证行索偿。当然，如果所议付的单据中包含跟单汇票，基于票据法，在遭到开证行拒绝承兑或付款时，押汇银行还有权以正当持票人的身份向作为跟单汇票的出票人，即出口商追索。

值得注意的是，无论把出口押汇视为借贷关系还是议付关系，在押汇行向国外付款人或者开证行收款遭到拒付或拒绝承兑时，都有权要求出口商偿还相应的押汇款项。

(二)出口押汇业务中的法律风险

实践中，出口押汇面临各种各样的法律风险，几种常见的法律风险为:

(1)开证行所在地有政治经济因素及其无理拒付的风险。尤其是某些中小发展中国家，一旦出现政治动荡，无理拒付的风险极其大。

(2)单据审查的风险。各个银行对单据审查的标准不一决定了放款与否及不同期限。

(3)出口商和进口商的信用风险。

(4)押汇协议对法律关系界定的风险。是将出口押汇合同界定为票据质押融资，还是信用证议付，这将直接涉及议付行的审单标准和权利义务。

(5)“流抵”(即《物权法》第186条规定的“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”)或“流质”(即《物权法》第211条规定的“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”)条款的风险。银行在实际办理出口押汇时有时会在押汇协议中约定，在押汇申请人不能如期偿还押汇款项时，则获得对相关单据及其所指向货物的“所有权”。但是这明显与我国担保法第66条规定的“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有”相悖，因此，此条款可能面临无效的风险。

(三)关于出口押汇合同保险的几个法律问题

1.关于出口押汇合同保险的主体

基于出口押汇的出口票据保险的主体只包括两个，一个是被保险人(投保人)，即做出口押汇的银行，另一个是保险人。出口商作为押汇申请人，并非出口票据保险的当事人，与保险人不存在合同关系。

2.关于出口押汇合同保险的保险标的

无论把出口押汇视为借贷还是议付，保险人承保的保险标的都应当是收汇权。当然，如果把出口押汇视为借贷，银行本身并不享有收汇权，此时是通过保障出口商收汇权从而达到保障银行对出口收汇优先收取权之实现;如果把出口押汇视为议付，银行自身就享有收汇权。

3.关于出口押汇合同保险的保险利益

在视为议付的出口押汇中，由于银行买入了票据，承担了收汇风险，因此银行应当对收汇权具有保险利益。但是，如果视出口押汇为借贷，押汇银行就收汇权是否享有保险利益则值得商榷。尽管在收汇权落空时，押汇银行可能会遭受损失，但是这种损失只是或有损失，当出口商还款时，押汇银行便不会有实质性的损失。也就是说，收汇权不能按期实现不会单独引起押汇银行的损失，它必须和出口商不还款的事实相结合才会导致押汇银行的损失。在收汇权不能按期实现和出口商不还款共同导致押汇银行损失时，也很难认定收汇权不按期实现即为造成损失的“近因”。总之，在国外付款人或开证行不按期还款时，保险人很难认定押汇银行因此而遭受了损失，这样也就很难认定押汇银行对收汇权具有保险利益。如果没有保险利益，那么保险人就不应当承保，即使承保了也有权不予理赔，这样一来，无论是银行的风险还是出口商的风险都无法通过出口票据保险来保障。

4.关于出口押汇合同保险的代位求偿权

在基于出口押汇的出口票据保险中，如果把出口押汇视为借贷，则保险标的是出口商的收汇权，损害保险标的的就不可能是出口商，而只能是国外的买家或者开证行。按照新《保险法》第60条，自保险人向被保险人赔付之日起，保险人即可代为行使被保险人对国外买方或者开证行的权利。然而，被保险人可能无权对国外付款人或者开证行主张付款(如果视出口押汇为借贷，被保险人本身对国外买方或者开证行并不享有收款权)，因此，保险人代为行使被保险人对国外买方和开证行的权利也就无从谈起。尽管银行有权依据押汇合同要求出口商偿还押汇款，但是由于保险人承保的保险标的仅包括收汇权，而不包括对出口商的追索权，因此保险人也不能代位行使银行对出口商的追索权。

如果把出口押汇视为议付，保险标的为银行的收汇权，此时损害保险标的的应当是开证行，保险人赔付之后即代位取得银行对开证行的权利。但是，此时值得注意的是，尽管押汇银行有权依据票据法或者其与出口商之间签署的有关协议向出口商追索，但是由于保险人承保的对象为收汇权，因此，保险人代偿之后无权向出口商追索。

法律建议FALUJIANYI

一、对进口押汇业务中法律风险的防范

在进口押汇业务中，银行、公司可以做好以下几种措施以尽最大的可能减少法律风险，析言之:

(一)银行在制订进口押汇业务操作规程时，必须要严格遵循外汇管理法规的要求，谨防不法企业信用证项下的骗汇、银行无单证或单证不全供汇。也要防止银行内部人员和不法企业“勾结”联合作案。

(二)作为贸易融资业务，银行必须对提出授信申请的客户情况进行全面审查，以合理授信。在对企业综合实力、行业前景、资信情况、与银行往来记录等进行评判的基础上确定是否对企业授信，是一揽子授信，还是单项授信。申请授信企业，必须能够满足银行在有效保证形式等方面提出的要求。通常进口押汇额度包括在开证授信额度内，且不超过一定比例。对曾经发生过信用证垫款及贷款逾期的企业要从严控制授信，调整出口押汇授信比例和额度。

(三)严格操作程序，减少操作风险:

(1)坚持先授信，后开证;不授信、不开证。对风险较高企业应收取100%保证金，对其他情况也应有抵押、质押或第三担保等全额保证。对单一客户的授信，银行有关部门应建立台账，依据相关规定进行授信管理。

(2)进口押汇限在即期跟单信用证项下办理，且信用证必须有货权凭证要求的条款，以保护银行货权，防止骗汇。

(3)申请进口押汇的企业，必须在信用证开立前提出申请。在开证行收到信用证项下单据后，经和企业共同审单无误，或单据虽有不符点但开证行和进口商均能接受的情况下，银行方可根据《进口押汇合同》及企业提交的《信托收据》办理业务。不得将信用证项下垫款转为进口押汇，或在远期信用证项下办理进口押汇。

(4)要由精通会计、信贷和国际业务的人员对进口押汇后企业的提货、加工生产、销售、出口收汇等过程提供服务，同时关注资金的安全。

(5)确定周转性额度，开证后银行应扣减其开证额度;押汇后扣减其押汇额度，归还押汇本息后两个额度同时恢复。

(四)银行可建造或购买、租用自己的专用货仓，将进口押汇项下的商品存入银行的货仓，进口商交款后凭银行发给的提单提货，直至还清押汇本息。由于银行掌握了实际货权，不仅可有效地收回销售款，还可防止进口商向第三者转让货权。

二、对银行信托收据贷款业务中的相关法律风险的应对措施

第一，货物质押与信托收据之间的法律关系。在实务中，有的银行在要求进口商出具信托收据将货物的所有权转移到银行名下的同时，还要求进口商将货物质押给银行。质押是进口商以货权单据做质押品来担保银行的债权，而信托收据则是将货物的所有权转移到银行，并通过信托的方式来解决银行对货物的控制权利。如果信托收据与质押担保并存，则导致质押的无效。因此，银行在选择担保形式，不能误认为这两种的结合是双保险。

第二，担保与信托收据之间的法律关系。在没有第三人保证的信用证融资业务中，银行采用信托收据放单，进口商将货物销售出去而不归还银行债务，银行无论是基于信用证垫款提起诉讼主张债权，还是基于信托收据提起诉讼主张物权，法院均应给予支持，不应存在法律上的障碍。但在缺乏第三人保证的情况下，银行面临着进口商资产不足以支付银行债务导致银行资产受损的风险。在有第三人保证的情况下，银行信用证融资因进口商不履行约定义务一旦发生纠纷，信托收据往往成为保证人与银行争议的焦点问题。这种争论主要来源于对信托收据不同的法律认识。但不论对信托收据如何定性，银行均面临一定的法律风险。银行如主张以信托收据放单是习惯做法，属于银行业务惯例，则这种习惯做法只是银行内部的习惯，并未得到相对方认可，不能约束担保人，缺乏法律制度的“惯例”难以得到司法机关的支持。如果将信托收据说成是在质押合同基础上建立起来的信托法律关系，这一说法将被保证人解释为“双保”，即既有人的担保，又有物的担保，并运用《担保法》第28条，将进口商根据信托收据取得物权单据和处分货物看成是“债权人放弃物的担保”，从而主张保证人免责。如果将信托收据认定是在银行约定取得货物所有权的基础上建立起来的信托法律关系，保证人又会认为银行在取得货物所有权并控制提单的情况下本可以自行提货或转让提单，但银行放弃了对物的所有权，而选择了以信托收据方式将货权凭证交给进口商，这个权利处分行为已超出了信用证业务范围，也就超出了保证人承担的保证责任范围。银行与进口商又重新建立了信托关系，保证人没有参与这个新建的法律关系，对于进口商违反信托收据约定没有履行付款义务，保证人没有任何责任。应对措施:银行在做信托收据业务中，没有必要再将货物进行质押，同时，如进口商在开证时银行已要求其提供担保人，在信用证到期银行垫付后如需做信托收据贷款业务，可要求进口商与银行签订信托收据贷款合同，同时要求进口商提供或由原信用证担保人对信托收据贷款合同重新进行担保。

第三，信托收据的内容应完善信托收据作为信托收据贷款中最重要的法律文件，其内容应完善，具体应包括以下内容:(1)转移所有权条款，即进口商在赎回信托收据之前货物所有权属于银行;(2)银行通过信托的方式委托进口商处理货物、进口商根据银行的要求收取并处理货物;(3)进口商处理货物后所获得款项应存入银行指定的账户，该款项只能用于抵偿对银行的债务而不得挪作他用;(4)进口商承担货物处理过程中所发生的一切风险，银行因出借单据所遭受的一切损失均由进口商承担;(5)货款不足以抵偿债务时进口商承诺另行偿还;(6)银行可以随时取消信托收据，收回单据和货物;(7)信托财产独立于进口商的自有财产，进口商发生解散、撤销、破产等，不列入清算财产。

第四，银行对货权的监控在信托收据贷款业务中，基本所有的环节都是由进口商在操作，包括对货物的进口、仓储、销售等，所以银行应加强对货权的监控。在仓储阶段应与仓储单位、进口商签订三方协议，约定进口商在销售货物提货时向银行申请，仓储单位凭银行的指示方能放货，否则仓储单位应对银行损失部分承担连带清偿责任。进口商在销售货物时，应将货款打入银行指定账户，该货物的销售款项独立于进口商的其他财产，不论该款项的去向如何银行均有追及权。

三、对出口押汇业务中法律风险的防范

在出口押汇业务中，银行、公司可以做好以下几种措施以尽最大的可能减少法律风险，析言之:

第一，远期信用证业务必须选择资信良好的外贸代理企业。

第二，加强对货物的控制，如即期信用证业务要求开证人立即付现赎单;如果办理押汇业务，应指定第三人代替押汇申请人作为银行信托人处理货物，指定银行信得过的第三方公正地处理货物，也是银行实现货物的控制权，规避金融风险的有效途径。

第三，完善担保程序。办理押汇业务，如继续要求开证保证人担保，银行必须与开证保证人重新签订保证合同。签订押汇合同前，必须征得保证人同意，与保证人重新签订保证合同，在法律上排除保证人不承担保证责任的障碍。

第四，分档规定信用证垫汇利率，促进资金回笼。开证时，应对开证行垫汇利率做出明确约定，以解决办理押汇未果的情况下利罚息缺乏计算依据的问题。目前，中国人民银行对商业银行在押汇业务中向外垫付外汇后的利罚息尚无明确规定，双方应在开证时做出约定。双方约定的利率可以是市场利率加上一定的升幅。这个升幅可因人而异，同时按回收期的长短将押汇利率分为几个档次，如30天以内、60天以内、90天以内等，时间越长、利率越高，以鼓励押汇申请人尽快还款，降低风险，从而加速资金周转。

第五，合理运用《合同法》赋予的不安抗辩权、代位权和撤销权制度，有效化解金融风险。如发现申请书的开证条款对银行和客户利益形成了潜在的威胁，银行有权要求客户加入一些保护性条款或拒绝受理开证申请。即使签订了押汇合同，但有证据表明押汇申请人经营状况严重恶化、转移财产或抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉或出现其他可能丧失履行债务能力的情况，银行可及时行使不安抗辩权，中止向押汇申请人提供货权提单或采取其他补救措施。若押汇申请人怠于行使其到期债权，对银行造成损害的，银行可向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。如果发现押汇申请人放弃其到期债权或无偿、低价转让货物，对银行造成损害的，银行也可在有效期内请求法院撤销其行为，及时行使撤销权，以维护自身利益。

四、对基于出口押汇的出口票据保险中法律风险的防范

对基于出口押汇的出口票据保险，由于出口押汇的实质法律性质的不同，对出口票据保险产品带来了两种不同的影响:如果视出口押汇为借贷，被保险人对保险标的是否享有保险利益是存在疑问的。如果认定没有保险利益，则出口商和银行面临的风险均无法保障;即使认定其存在保险利益，保险人在理赔之后，可能既无法要求国外买方或开证行付款，也不享有对出口商的追索权(尽管此时事实上保障了出口商的收汇风险)，其结果是保险人可能无法行使追索权，这显然与信用保险的基本原理相悖。如果视出口押汇为议付，被保险人对保险标的享有保险利益，保险人理赔后，将享有对国外开证行的请求付款权(但不能向出口商追索)。在此种情形下，保险人通过保障押汇银行的收汇风险间接保障了出口商的利益。针对上述情况，笔者建议在承保时，出口商应当认真审核拟承保的出口押汇业务的法律性质。对于视为借贷的出口押汇，笔者建议由出口商直接投保保险人综合险，并将赔款权益转让给押汇银行，以取得银行的押汇。

法条索引FATIAOSUOYIN

《跟单信用证统一惯例》

第三条　a．就性质而言，信用证与可能作为其依据的销售合同或其他合同，是相互独立的两种交易。即使信用证中提及该合同，银行亦与该合同完全无关，且不受其约束。因此，一家银行作出付款、承兑并支付汇票或议付及/或履行信用证项下其他义务的承诺，并不受申请人与开证行之间或与受益人之间在已有关系下产生的索偿或抗辩的制约。

b．受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。

第四条　在信用证业务中，各有关当事人处理的是单据，而不是单据所涉及的货物、服务/或其他行为。

《中华人民共和国民法通则》

第七十二条　第二款按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第一百三十三条　标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第四百一十四条　行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。

《中华人民共和国物权法》

第一百七十九条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第二百零八条　为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，交付的动产为质押财产。

第二百一十一条　质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。

《中华人民共和国担保法》

第二十四条　债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。

第二十八条　债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。

第六十六条　出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期限届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

《中华人民共和国海商法》

第七十一条　提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。

第七十七条　除依照本法第七十五条的规定作出保留外，承运人或者代其签发提单的人签发的提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据;承运人向善意受让提单的包括收货人在内的第三人提出的与提单所载状况不同的证据，不予承认。

第七十八条　承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定确定。收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费、亏舱费和其他与装货有关的费用，但是提单中明确载明上述费用由收货人、提单持有人承担的除外。

《中华人民共和国票据法》

第三十五条　第二款汇票可以设定质押;质押时应当以背书记载“质押”字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。

《中华人民共和国保险法》

第六十条　因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

《中华人民共和国信托法》

第二条　本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

《中华人民共和国海关法》

第三十七条　海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。海关加施的封志，任何人不得擅自开启或者损毁。人民法院判决、裁定或者有关行政执法部门决定处理海关监管货物的，应当责令当事人办结海关手续。