论妻生子女与夫的亲子关系确定规则

论妻生子女与夫的亲子关系确定规则——兼论我国相关立法的完善　李红玲

一、引　　子

案例一:原告周某某之母曾某某与周国某于1948年结婚，婚后生育周某某兄弟两个。1954年曾某某和周国某离婚。此后，周某某由母亲曾某某抚养成人。周某某虽与父亲周国某生活在同一村，但双方从不往来，对其父的生活起居、身体病痛不问不闻，甚至在结婚时也未请其父喝喜酒，从而导致周国某对外一直声称周某某不是其亲生儿子，他与周某某父子关系早已“断绝”。近年来，周某某一直想与周国某和好，并要求“恢复”父子关系，但周国某坚决不同意。周某某在无奈之下将父亲告上法庭，要求以法律形式确认自己与周国某的亲生父子关系。吉水县人民法院在周国某既不肯与周某某和好，又不愿进行亲子鉴定的情况下，依据查明的事实及各事实证据的内在关联和《婚姻法》的有关规定，对周国某与周某某的亲生父子关系进行了确认，原告与被告在法院判决后均未提起上诉。

案例二:王先生与韩女士原系夫妻，因感情破裂于2006年5月10日登记离婚。在2005年国庆节（即双方婚姻存续期间），韩女士生下了女儿小月，但小月并非王先生亲生，因为韩女士当时有了婚外情，并且DNA结论鉴定也不支持王先生是小月的生物学父亲。虽然有DNA鉴定结论，但为了避免将来与小月之间因抚养、赡养及继承等问题发生法律纠纷，王先生还是来到了法院，要求法院以判决的形式对其不是小月的亲生父亲做出法律上的确认。庭审过程中，作为小月法定代理人的韩女士承认，孩子的生身父亲确实不是王先生。2008年3月18日，北京市丰台区人民法院根据上述鉴定结论，依照相关规定，判决确认:王先生不是小月的生物学父亲。^[1]

上述案例一是婚生子请求确认与生母之夫存在亲子关系，案例二是生母之夫请求确认与妻所生之女不存在亲子关系。两个案例看似不同，实质则均涉及婚姻存续期间出生的子女与生母之夫的法律关系的确认问题。这一问题牵涉到亲子法上的两项重要制度，即婚生子女的推定制度与婚生子女的否认制度。目前，这两项制度在我国立法上基本处于空白状态，在审判实践中，类似上述案件的处理难以找到法律依据；在社会生活中，相关当事人无从获得规范的指导来处理相互之间的关系。这不能不说是我国亲子立法的一大缺陷。一般而言，亲子法应规范两大块内容:一是亲子关系的形成，其对应的是亲子关系的确认制度；二是亲子关系的内容，其对应的是亲子间的权利义务制度。毋庸置疑，前者是后者的前提，是亲子法不可或缺的基本内容。遗憾的是，我国现行《婚姻法》对亲子间的权利义务的规定相对较多，但对亲子关系的确认的规定远远不能与其地位的重要性相匹配。目前，我国《婚姻法》仅对养父母子女与继父母子女这两种拟制的亲子关系的确立有明确规定。^[2]但对妻在婚姻关系存续期间所生子女与父母关系的确认问题，立法至今未作出明确规定。^[3]一直以来，无论民间还是审判实践中，对这类子女与父母关系的确认，都是按照经验法则自然推定的。如果说在过去相对保守的社会环境下，这一立法上的空白并未给人以强烈的法律缺位感的话，现如今则大不相同了。婚恋观念的开放和两性关系的开禁，催生了无数非婚生子的现象；人工生育技术的发展及其日益广泛的运用，在改变生育方式的同时也挑战着传统亲子关系的确定规则。各种社会变革让原本单纯的亲子关系变得扑朔迷离，而伴随亲子关系确定所引发的社会关系变动与纠纷更是错综复杂。这些现象与问题都已远远超越了习惯上沿用多年的亲子关系经验推定法则所能覆盖的范围，使它日益捉襟见肘，很多时候是束手无策。所以，是到了由法律出手的时候了，而首先要做的是建立健全相关制度。

下文笔者将在对相关法理问题进行基本梳理的基础上，结合域外的立法模式，分析阐述我国在构建亲子关系推定与否认制度时应注意的问题，以期为我国亲子立法的完善提供参考。^[4]

二、对生母之夫父亲身份的推定

自从文明社会建立了规范两性行为的婚姻制度以来，生育行为就有了婚内与婚外之分，亲生子女随之也就被划分成了婚生子女与非婚生子女两类，有的国家甚至将婚生子女称为正统子女，将非婚生子女称为非正统子女。^[5]不过值得注意的是，《埃塞俄比亚民法典》（1960年）、《美国统一父母身份法案》（1973年）、《德国民法典》（1998年修正后）、《澳门民法典》（1999年）等国家和地区的亲子法已不再使用“婚生子女”与“非婚生子女”的概念，对亲子关系的推定从过去的婚生性推定转向了更具平等与进步意义的亲生性推定。我国学者梁慧星教授负责起草的《中国民法典草案建议稿》（以下简称梁版《民法典建议稿》）第1715条也采纳了这种比较先进的立法例，抹去了“婚生子女”与“非婚生子女”的区别提法。^[6]但正如有学者指出的:“即使现在大多数国家已经赋予婚生子女和非婚生子女身份最大限度的平等，对于从子女出生时起确定其父母身份而言，婚姻仍然具有特别重要的意义”。^[7]确实，无论对婚生子女的界定标准是宽是严，无论在法律上对“婚生”一词是保留抑或删除，各国对有婚姻关系的父母与其子女之间的亲子关系的认定都首先采用推定方式。^[8]有鉴于此，为行文简便，笔者在下文中仍将借用婚生子女的学理概念进行表述。

严格意义上的婚生子女是指由婚姻关系受胎而出生的子女，其应同时具备以下条件:一是该子女的父母具有合法的婚姻关系，二是该子女须由生父之妻所分娩，三是该子女受胎于父母合法婚姻关系存续期间；四是该子女系生母之夫的血统。上述一、二两个要件一般可直接根据客观事实加以认定，而三、四要件的认定颇为不易，很难仅凭子女出生的事实加以准确判定。为了解决这一难题，世界上大多数国家的亲子法参考医学上的经验和统计，设立了婚生子女的推定制度。虽然现代社会亲子鉴定技术已经相当成熟并被广泛运用，但多数国家仍然在法律上保留了婚生子女的推定制度。因为它除了有助于及时确定亲子身份、维护婚姻稳定及家庭和睦这些传统功能之外，还增加了新的功能，即有助于减少或避免因求证血缘关系所支出的社会成本，有助于维护当事人的隐私和尊严。所以，婚生子女推定在现代各国仍被视为是一种比较经济的、高效的亲子关系确定方法。

实际上，在自然生育方式下，生母与子女间的亲子关系根据子女出生的事实便可确定，但父亲与子女间亲子关系的确定则相对复杂。因此，婚生子女推定的目的在于对生母之夫的父亲身份的推定。^[9]关于推定方法，主要有三种立法例:一是受胎说，即在婚姻关系存续期间受胎的子女为婚生子女。依医学上的经验，法律对受胎期间作了规定。^[10]二是出生说，即在婚姻关系存续期间出生的子女为婚生子女，而不问其是否在婚姻关系中受胎。三是混合说，此说又可分为两种，一种以出生说为原则以受胎说为补充，另一种则以受胎说为原则以出生说为补充。当今许多国家的亲子法本着“子女最佳利益”的原则放宽了对婚生子女的认定标准，在推定方法上采用“混合说”，将婚姻关系存续期间受胎或出生的子女统一纳入婚生子女范畴。如英国普通法上的规定、美国大多数州的规定、^[11]《瑞士民法典》（第255条第1款）、《意大利民法典》（第231条—第233条）也采用了类似宽松的标准。不难看出，子女婚生性标准的趋于宽松，使得婚生子女的推定制度朝着更有利于保护未成年子女利益的方向完善。

我国《婚姻法》虽然使用了婚生子女的概念，但对其内涵与外延均未作法律上的界定，对婚生子女与父母间的身份关系究竟依何种途径确立也没有规定。我国的世俗社会一直以来都是按照经验法则将事实上的推定当然地视作法律上的关系。在通常情况下，将已婚妇女生育的孩子按照习惯当然地推定为该妇女与其夫的子女。司法实践也认可了这一约定俗成的世俗标准，如最高人民法院早在1956年《关于徐秀梅所生的小苗应如何断定生父问题的复函》中就指出:“小孩是在双方婚姻关系存续中所生的，男方现主张非其所生，应提出证据证明。男方既提不出任何证据而法院亦无法另找证明方法，在这种情况下，法院只能认为男方的主张不能证明，在这认定下对小孩问题予以判决。”这一复函明确指出了在婚姻关系存续期间所生的子女应认定为夫妻双方的子女，丈夫否认子女为其所生的话，应负举证责任。这实际上就在司法实践中肯定了婚生子女推定原则的适用，但我国立法并未建立这一制度。

也许有人会说，我国一直以来没有婚生子女推定的法律制度，只按约定俗成的传统做法不也过来了吗?但笔者要强调的是，法律上的推定与事实上的推定是两种不同性质的推定。事实上的推定因其本来就缺乏法律作为依据，会被理所当然地认为可以不经任何法律程序而作事实上的推翻，我国目前的审判实践也反映出这种认识。例如，王某与案外人李某于2005年5月登记结婚，同年11月王某生育小斌，亲子鉴定结论排除了李某与小斌间的父子关系。2007年9月，王某起诉法院，要求于某每月支付小斌的抚养费。法院认为:王某的举证一方面已排除了小斌系李某婚生子的可能性，另一方面已证明于某与小斌具有亲子关系的高度盖然性，最后判决于某应负担对小斌的抚养义务。^[12]再如，周某某与案外人阮某某于2002年2月19日离婚，同年10月8日周某某足月生下刘某。亲子鉴定结论排除了阮某某与刘某间的父子关系。2005年刘某起诉法院，称刘某某拒不履行做父亲的义务，要求确认与刘某某系父女关系。此案经第二次再审后，法院判决确认刘某某为刘某的生父。^[13]前面两个都是诉请生母之夫以外的男性对婚姻关系存续期间受胎的子女承担抚养义务的案件。从法理上来说，此类纠纷正确的处理程序应该是:先提起婚生子女的否认之诉，否认生母之夫是子女法律上的父亲；再提起非婚生子女的认领之诉，确认生母之夫以外的特定男性为子女法律上的父亲，从而要求该男性承担子女的抚养义务。但前面两个案件的判决都是在没有经过对生母之夫父亲身份否认的司法程序下，直接确认了其他男性与子女的法律上亲子关系。显然，无论是当事人还是法院，都依据排除亲子关系的鉴定结论，将子女与生母之夫事实上亲子关系的排除，当然地视作了法律上亲子关系的否定。作为执法机构的法院尚且如此，这恰恰印证了笔者在上文中指出的“事实上的推定会被理所当然地认为可以不经任何法律程序而作事实上的推翻”。

然而，法律上的推定则不同，它受到法律的强力维护，法律只允许特定当事人通过提出否认之诉来推翻此种推定。婚生子女推定的目的不仅在于对亲子身份予以确认，更在于对依附于亲子身份上的权利义务予以保护，事实上的推定则无法满足当事人要求亲子身份安定与亲子身份利益安全的需要。本文开头提到的案例一就反映出了这个问题。试想，若我国法律明确规定了“在婚姻关系存续期间受胎或出生的子女，以其母亲的丈夫为父亲”^[14]的话，要求“恢复”父子关系的儿子周某某也许就不会打也无需打这场官司了，因为他根本不用担心父亲周国某的日常否认能推翻法律上对双方父子关系的推定。可惜现行法律没给他这样一颗“定心丸”，所以才引发了这么一场原本可以避免的诉讼。可以肯定，类似因为婚生子女推定制度的缺位而引起的亲子确认纠纷，在我国的司法实践中不会只是个案，而审理法院最后对当事人亲子关系的确认判决实际上面临着于法无据的被质疑风险。所以，我国立法应该弥补这一漏洞，对婚生子女的推定作出明确的规定。

另一方面，建立婚生子女推定制度也是建立婚生子女否认制度所必需的制度前提。现行社会有诸多因素降低了已婚者对婚姻的忠诚度与信任度，婚外生育增多，丈夫怀疑妻子所生非自己骨肉的也增多，随之而来的是婚生子女否认纠纷日益增加，但法院在审理这类纠纷时同样无法可依。在本文开头提到的案例二中，法院最后只是根据亲子鉴定结论，判决王先生不是小月的生物学父亲，而没有直接判定王先生不是小月的法律上父亲。实际上，王先生是否小月的生物学父亲，根本不用（有亲子鉴定结论在）也不是法院要裁判的问题，法院要裁判的是双方在法律上的关系。因为否定了“亲生”并不等于否定了“婚生”^[15]。但如果法院直接判定王先生不是小月法律上的父亲的话，同样会面临于法无据的被质疑风险。因为我国尚未建立婚生子女否认制度，而这项制度的建立必然要以婚生子女推定制度为前提，所以说，建立婚生子女推定制度是完善我国亲子立法绕不过去的基础环节。

三、对生母之夫父亲身份的否认

确立生母之夫为婚生子女的父亲，这只是法律上的一种盖然推定，这一推定可能与事实相反，因为婚外性行为在任何时候、任何地区都不可能慑于法律的否定或道德的谴责而绝迹。所以，为了兼顾亲子关系的血缘真实性、公平维护子女及被推定为父亲的生母之夫的权益，在设有婚生子女推定制度的国家，一般同时设有婚生子女的否认制度，即对婚生子女推定的推翻制度。

关于婚生子女否认制度的立法，各国和各地区的规定虽不尽相同，但制度构建的基本覆盖面大体是一致的，域外关于这一制度的探索发展与立法模式选择，可以给我国的相关制度建设提供一些范本与借鉴。

（一）关于否认的理由

实际上，今天的人类已经完全掌握了通过基因分析方法判断亲子关系是否存在的技术，这种DNA亲子鉴定是目前被认为最为准确、最为科学的鉴定方式。利用这种鉴定对于非亲子关系的排除准确率几近100％。但因为鉴定所需的基因涉及当事人身体的完整性，允许直接强制进行将对人身自由造成过大的侵害，不利于人格尊严的保护；再则，顾忌借助这一技术发现血缘真相所产生的后果难免与实体法所确立的司法原则及社会公共政策相悖，所以各国对亲子鉴定技术的应用一般都予以一定的限制，并非在所有确认亲子关系的诉讼中都支持进行DNA鉴定。因此，在亲子鉴定技术已相当发达的今天，各国并没有用亲子鉴定结论来排斥其他否认亲子关系的理由。

我国最高人民法院于1987年6月15日下发的《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中指出:“人民法院对于亲子关系的确认，要进行调查研究，尽力收集其他证据。对亲子鉴定结论，仅作为鉴别亲子关系的证据之一，一定要与本案其他证据相互印证，综合分析做出正确的判断。”最高人民法院于2011年8月公布的《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释（三）》）第2条规定:“夫妻一方向人民法院起诉请求确认亲子关系不存在，并已提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系不存在一方的主张成立。”上述最高院的司法解释表明，我国目前的司法实践也并未排斥亲子鉴定结论以外的可以推翻亲子关系推定的否认理由。

关于婚生子女否认的理由，各国一般作概括性的规定，凡是足以证明妻非自夫受胎的事实均可作为推翻婚生子女推定的事实依据。妻非自夫受胎的原因概括起来主要为两种情形:一是夫无生育能力；二是夫妻于受胎期间无同居的事实。若将原因再追究下去，又可细分出很多情形。一些国家就在法律上将妻非自夫受胎的情形作了性质不同的区分，将显然情形作为婚生子女推定的排除理由，而不是作为婚生子女推定的否认理由，即在妻之受胎显然非由夫所致时，不适用婚生子女的推定。如法国规定，在夫妻别居裁定作出后超过300天出生的子女，以及最终驳回离婚或分居申请或夫妻双方和解之后不到180天时间内出生的子女，不适用有关父子（女）关系的推定；在宣告丈夫失踪的情况下，在该人失踪后超过300天出生的子女，不适用亲子关系的推定（《法国民法典》第313条、第315条）。卢森堡、意大利、葡萄牙、爱尔兰、英国、西班牙、丹麦也有类似的规定。^[16]日本的我妻荣教授也肯定这种排除，认为婚生子女推定须以夫妻之间同居为前提，如夫妻并未同居或未有性交关系，则不应有父性的推定，如此反而能维持家庭的和谐，至少可防止家丑的外扬。^[17]我国部分学者也肯定这一排除规则的立法价值。^[18]史尚宽先生举例:如证明甲男与乙女间之婚姻无效，从而父性推定法则自始不适用，主张甲男非丙（笔者注:丙系乙女在婚姻被宣告无效前所生）之父时，非父性推定之否认，而是父子（女）关系不存在的确认之诉。^[19]

确实，从理论上讲，若立法上采用婚生推定排除的，则上述史尚宽先生所举例子中，主张生母之夫非父亲的诉讼，属于不存在亲子关系的确认之诉。因其不是对既有法律关系的撤销，生母之夫行使的不是形成权，故无除斥期间的限制。而在不适用婚生推定排除的立法例下，主张生母之夫非父亲的诉讼，则属于推翻亲子关系的形成之诉，其是对既有法律关系的撤销，生母之夫行使的是形成权，要受除斥期间的限制。显然，排除婚生推定的适用对原告方更为有利。但笔者认为，纵使具备妻非自夫受胎的外观要件，也不宜将此作为排除适用推定的情形，而应统一作为婚生子女推定的否认理由，如此更符合现代亲子立法的“子女本位”原则。因为这样不至于使无辜的子女在出生之初即面临无法律上父亲的窘境，而相关当事人如不认可此状态下推定的亲子关系，完全可由婚生子女否认制度获取救济。因具备妻非自夫受胎的外观要件，权利期间的限制、举证责任的承担，客观上都不会对原告方提起否认之诉造成太大障碍与不便。许多国家立法上不区分婚生推定的否认与婚生推定的排除，其中是否也有如此考虑?

（二）关于否认权人的范围

谁有权对生母之夫的父亲身份提出否认?各国对此规定有宽有严。日本、埃塞俄比亚只将否认权专属地赋予推定之父亲，只要其本人不否认，其他任何人，包括子女、生母及其生父均不得提起否认之诉（《日本民法典》第774条、《埃塞俄比亚民法典》第790条）。瑞士将否认权赋予被推定之父亲和子女（《瑞士民法典》第256条），法国将否认权赋予被推定之父亲及其继承人和生母（《法国民法典》第312、316、318条），德国规定推定之父亲、生母和子女均享有否认权（《德国民法典》第1600条）^[20]。俄罗斯和意大利规定的否认权人范围较广，除被推定的父母和成年子女享有否认权外，俄罗斯还将实际上的父母、子女的监护人、无行为能力父母的监护人列为否认权人（《俄罗斯联邦家庭法典》第52条），意大利则将否认权人扩大到检察官、特别保佐人、死亡当事人的亲属（《意大利民法典》第235、244、246条）。

实际上，否认权人范围的确定同样涉及确立亲子关系的两种价值取向:若追求亲子关系的血缘真实性的，则倾向扩大否认权人的范围，以保证有更多机会还原真实的身份关系；若强调亲子关系的身份安定性的，则倾向将否认权人的范围限制在最小。目前，我国学界普遍认为，要兼顾亲子关系的血缘真实性与身份安定性来确定否认权人范围，不能仅赋予推定之父以否认权，也不能任由当事人以外的第三人提起否认之诉。

关于生母的否认权问题，我国学界持肯定意见居多，认为这既符合男女平等原则，又便于在“子女显非夫之婚生子女而夫又不愿或不能提起否认之诉时”确定子女的真正父亲，从而有利于子女的利益。^[21]笔者赞同赋予生母以否认权，但毕竟，否认之诉要推翻的是父子（女）关系，丈夫和子女才是最直接的利益关系人，如果允许生母可以不受限制地决定丈夫和子女间的亲子关系是否继续，无疑是对最直接利益关系人情感的漠视。《法国民法典》对生母的否认权就有严格限制:生母须是在解除婚姻之后同该子女的真正生父再婚，出于确认非婚生子女为婚生子女的目的才可提起否认之诉（《法国民法典》第318条）；荷兰对生母的否认权也有类似限制（《荷兰民法典》第198条）。我国不必照搬如此严格的限制，但我国司法实务上确实不乏生母在离婚时为争夺子女抚养权或报复男方而否认亲子关系的案例。因此，“如果母亲基于自身利益行使否认权，其行使将导致子女丧失任何父亲，而且对丈夫显失公平时，母亲行使否认权因害及他人利益尤其是害及子女利益而应受到限制。”^[22]笔者建议，对生母提起的否认之诉，应征求有判断能力的子女和推定之父的意见，若他们仍愿意保持法律上的亲子关系，则生母的否认请求原则上不应得到支持。

关于子女应否享有否认权问题，我国学界有两派观点。由王利明教授主持的《中国民法典草案建议稿》（以下简称王版《民法典建议稿》）第454条规定的否认权人是生母及其丈夫，未列入子女；^[23]而梁版《民法典建议稿》第1718条在规定了生母及其丈夫外，将成年子女也列为否认权人。

实际上，一些国家和地区关于子女否认权的立法也经历了一个发展过程。早期并不赋予子女否认权，其原因可能是为避免涉入父母婚姻关系之隐私领域，暴露其生母受胎之事实，影响家庭生活之和谐。^[24]一些国家的规定似也印证了这一顾虑。德国旧民法虽规定了子女的否认权，但限制很严，除了因推定之父有不名誉的品行或严重的遗传病致否认具道德上的正当性外，子女仅得在其母之婚姻关系已经消灭或者其母与丈夫已经分居三年且不能期待恢复夫妻共同生活时，才可提起否认诉讼。^[25]瑞士规定，只有配偶共同生活于子女未成年时已停止的情况下，子女才可以提起否认之诉（《瑞士民法典》第256条）。但20世纪后半叶开始，随着亲子立法由“亲本位”向“子本位”的转变，许多国家响应联合国《儿童权利公约》的号召，^[26]纷纷以宪法上人格权等为由，通过修改民法典或者法官造法，保护子女的否认权。1998年德国修正民法典，取消了原先对子女否认权的限制。我国台湾地区“民法”原来并未将子女列为否认权人，2007年修正了“民法”第1063条，赋予子女否认权。关于其修正理由，从2004年台湾“司法院”大法官会议决议释字第587号的解释可见一斑:子女获知其血统来源，确定其真实父子身份关系，攸关子女之人格权，应受“宪法”保障。旧“民法”第1063条规定子女无权提起亲子关系诉讼违反了“宪法”基本权利，应予更正。

笔者认为，子女也是被动承受亲子关系推定的另一方直接利益关系人，如果法律置子女内心感受于不顾，一味要其为成全生母婚姻之稳定而牺牲其应该享有的正本清源、认祖归宗的人格利益，不仅与强调“子本位”的现代亲子法宗旨相左，而且也是十分不人道的。况且子女否认权之行使与生母婚姻之稳定，在事实上并无必然关联。所以，笔者赞同赋予子女以否认权。但值得注意的是，在《婚姻法解释（三）》的第2条中，只规定了对夫妻一方提起的否认请求的处理，未提到对子女否认请求的处理，这可能是由于现实生活中子女提起否认之诉的情况比较少见的缘故。但鉴于司法解释在我国审判实践中的指导意义及规范作用极强，这一疏漏难保不会演变成对子女否认权的司法上否定，故笔者建议应增加规定法院对子女提起的否认请求也应处理。

接下来的另一个问题是未成年及其他无完全行为能力的子女是否也应该享有否认权?^[27]这个问题的实质在于无行为能力子女的监护人能否作为法定代理人提出否认之诉?若再深入一步，这就涉及否认权（包括其他人享有的否认权）能否代理行使的问题。对此，德国、俄罗斯、意大利等一些国家是持肯定态度的。^[28]笔者认为，若允许代理，则无行为能力的否认权人的监护人都可代理提出否认之诉，这样一来，事实上扩张了否认权人的范围，可能损及当事人的隐私及其婚姻与家庭关系的稳定；若不允许代理，可能面临的问题是，当维持婚生推定对无行为能力的否认权人十分不利，而其他否认权人又不愿或不能主张推翻时，就无法启动推翻亲子推定的司法程序，帮助无行为能力的否认权人从中解脱出来。权衡下来，笔者建议，可以允许监护人代理提起否认之诉，但对其诉请理由应作严格限制。像德国规定“只在有利于被代理人的幸福的情况下，方允许由法定代理人请求撤销”［《德国民法典》第1600a条（4）］，我国可以掌握得更严格，以“继续维持婚生推定将严重损害被代理人的利益”为代理行使否认权的条件。这样一来，赋予未成年及其他无完全行为能力的子女以否认权的顾虑应该不再存在。

否认权人的继承人能否享有否认权呢?法国规定夫在未提起否认之诉时死亡的，其继承人可在诉讼的有效期限内提起否认之诉（《法国民法典》第316-1条）；意大利规定当事人在未提起否认之诉时死亡的，死亡的夫或妻的尊亲属或卑亲属、死亡的子女的配偶或卑亲属可在法定期限内提起否认之诉（《意大利民法典》第246条）；瑞士规定如果夫在诉权时效存续期间内死亡，其父母可代其提起否认之诉（《瑞士民法典》第258条）；台湾“民事诉讼法”第590条规定:“否认子女之诉，夫妻之一方于法定起诉期间内或期间开始前死亡者，继承权被侵害之人得提起之。”

笔者认为，仅出于财产继承的目的就赋予继承人有变动被继承人与他人已形成的身份关系的否认权，这仍然停留在将财产尽量留在血缘家族中的“家本位”立法理念。这一理念作为继承制度的宗旨之一，本无可厚非，但用在婚生推定的否认上，则有重财产轻身份的嫌疑。不过也应该看到，亲子推定的身份效力也可能波及到继承人，即他们以被继承人为纽带与婚生推定的另一方当事人在没有真实血缘联系的情况下发生法律上的亲属身份关系。在被继承人生前未推翻推定的情况下，允许继承人撤销自己与对方的这种亲属关系，难免会危及被继承人与推定之子女（或父亲）的亲子感情与关系。但在被继承人死后，前述顾虑基本消灭，再强求继承人背负有名无实的亲属关系，情理不通，应该允许他们主张撤销。但此时他们并非以继承人的身份在主张，而是以自己作为一方当事人的名义在主张，其胜诉结果也仅解除他（她）与活着的婚生推定另一方当事人的亲属关系，而不能否认死亡被继承人与其推定之子女（或父亲）的亲子关系。举例讲，在我国，子女与没有血缘关系的推定父亲的父母也发生法律上的祖孙关系，在推定父亲死亡后，其父母不能以继承人身份否认他们儿子与孙子间的亲子关系，但他们可以提起否认自己与孙子的法律上祖孙关系的诉讼，若他们胜诉，结果只撤销祖孙关系，不撤销儿子与孙子间的亲子关系。不过关于这个问题，笔者并未见各国的规定有所涉及，可能这是一个超出婚生推定制度规范范畴的问题。

关于子女亲生父亲应否享有否认权的问题，我国学界讨论较少。亲生父亲的否认权在域外的立法上并不成气候。俄罗斯赋予实际上的父亲享有否认权（《俄罗斯联邦家庭法典》第52条）。德国于2004年4月通过了一项法律，准许生父在满足下列特定条件时申请撤销父亲身份的推定:（1）必须做出曾与子女之母在怀胎期间同居的代替宣誓的保证。这是为了防止不相干的男子在没有充分理由的情况下提出撤销之诉，干扰现有的家庭关系。（2）子女与推定之父间不存在“社会家庭关系”，即推定之父没有在“适当的时间实际或曾经承担过对子女的责任”。这是为了保护现有的家庭共同生活，如果子女已经和生母及推定之父长期共同生活，并将推定之父视为心理上父亲，就不应破坏此种家庭关系，而应优先保护子女在现有家庭中已经形成的社会联系。（3）必须证明自己确系子女的生父。这是为了防止撤销之诉导致子女失去父亲。^[29]法国最高法院在对《法国民法典》第322条之解释中认为，如果没有丈夫对子女的身份占有，任何利害关系人（包括真实生父）都可以在子女出生后30年内对丈夫的父亲身份提出否认。^[30]但美国在1989年Michael H.v.Gerald D一案中判定，已婚妇女婚外生育的女儿在法律上仍然是生母丈夫的子女，生父即使与孩子存在经证实的抚养关系，但在生母与其丈夫的完整的婚姻面前，生父要求确立父亲身份的请求不足以受宪法保护。^[31]我国台湾地区“司法院”大法官会议决议释字第587号的解释指出:如果允许生父提起否认之诉，势必揭发他人婚姻关系之隐私以及自己介入他人婚姻之不法行为，实有违社会一般价值观念，故法律应不许生父提起否认之诉，以避免破坏他人婚姻之安定、家庭之和谐及影响子女受教养之权益。笔者认为，若肯定生父的否认权，即使我们对条件设计得再严格周密，保证结果对子女没有伤害甚至有利，仍然难以在立法的价值取向上理直气壮。正如上述台湾地区大法官决议所指出的那样，若说为未成年子女的利益计，那让子女的监护人在严格条件下提起否认之诉足矣，实无需让生父提前介入，毕竟婚生推定的否认权与子女的认领权各涉及不同的当事人关系。

（三）关于否认权的行使期限

为促使否认权人及时行使权利，尽快确定子女的法律身份，大多数国家和地区都规定了否认权的行使期限。关于该期间的起算点，主要有两种立法例，一种是从知悉子女出生时起算，如法国、日本、意大利；另一种是从知悉否认事由时起算，如德国、瑞士。关于该期间的长短，法国规定为6个月，日本规定为1年，德国规定为2年。但关于子女否认权的行使期间，一般都规定到子女成年后的1年（意大利、瑞士）或2年（台湾）。

国内学者关于此项权利行使期间的性质，认识不一。有的认为是除斥期间，^[32]有的认为是诉讼时效期间。^[33]在民法原理上，除斥期间是为维持继续存在的原秩序而针对形成权所设的不变期间，从权利形成时起算，经过后权利本身消灭；诉讼时效期间是为维持新秩序而针对请求权所设的可变期间，从权利可行使时起算，经过后权利本身不消灭，只是不再受法律之力的保护。^[34]从维持原秩序、以形成权为客体这两个特点论，婚生推定否认权的行使期间应为除斥期间，^[35]因此，从理论上讲，该期间似应以“（知悉）子女出生”为起算点，更符合除斥期间的特征，早期的规定也基本如此。但后来一些国家和地区在修改亲子法时，纷纷将该期间的起算点换成了“知悉否认事由时”。^[36]并且，许多国家规定了这一期间的中止与延长事由。如日本、意大利均规定，推定之父被宣告为禁治产人的，其否认权行使期间中止计算。^[37]德国规定，若其法定代理人未及时请求撤销的，否认权人可在其无行为能力状态消失后自己请求撤销；若因非法胁迫而被阻止的，期限进程停止。若子女知悉了某事实，且该事实令人无法期待子女会继续承认父的身份，则子女重新获得撤销权。^[38]瑞士规定:超过法定期间，但因重要原因得到谅解的，仍可起诉。^[39]

笔者认为，否认权行使期间的设计与其说受制于除斥期间的理论，毋宁说受制于立法的价值取向。若要维护亲子关系的安定性，则严格贯彻除斥期间的理论是为首选；若要追求亲子关系的真实性，则无疑需要突破这一理论的固有框架，做些改良。一些国家在修改相关规定上所表现出来的这种突破，虽有弱化婚生子女推定的趋势，但在某种程度上也更符合人性与人道。我国学者关于该期间的设计问题也有两种倾向，在王版的《民法典建议稿》中，以“（知悉）子女出生”为起算点（第454条）；在梁版的《民法典建议稿》中，以“知悉否认事由”为起算点（第1718条）。笔者支持梁版的观点，但建议梁版应再增加一个“于子女出生后”的限制。因为如果孩子出生前就已确定其非婚生身份，进而允许否认的话，势必在孩子妊娠期间酿成诉讼，这显然对孕期之母子不利。德国、瑞士的民法典都有这个限制。^[40]我国司法实践已出现过这类案件:刘某（男）是远洋轮海员，1993年1月随船出海，其后第三人王某（男）多次与刘某妻毛某发生性关系。同年10月底，刘某回国，发现妻子怀孕大为吃惊。在刘某的再三追问下，毛某承认了与王某的不正当关系。刘某起诉到法院要求离婚，法院认为确有必要受理男方的离婚请求。经法院调查，毛某承认腹中胎儿非刘某孩子。最后双方达成离婚调解协议，刘某不承担对即将出生的婴儿的抚养责任。^[41]实际上，我国法院对类似诉讼都来者不拒，因为最高法院在1955年《关于女方因通奸怀孕男方能否提出离婚的批复》中指出:女方婚后怀孕的事实属实的，法院应受理男方在女方怀孕期间提起的离婚诉讼。虽然该批复同时强调“法院在处理时仍应注意对于妇女和胎儿的保护”，但实际上是无法消除孕期之母子受诉讼拖累的情形。所以，笔者建议取消最高人民法院的上述司法解释，并且在将来出台的民法典中，以“知悉否认事由”加上“子女出生”的双重限制来规定起算点。

对于当事人虽已知悉否认事由但受客观限制无法行使否认权情形下的期间计算问题，我国学界目前讨论较少。有学者主张该期间不适用时效的中断、中止和延长，但未见论证其理由。^[42]笔者认为，从充分保障当事人权利行使的角度，像上述外国将权利人行为能力丧失、有重大可谅解的情事等规定为期间中止或延长的事由的立法例，值得我国在将来的立法与实务中权衡定夺。

四、结　　语

长期以来，因为缺乏法律的明文规定，我国司法实践对于涉及亲子纠纷案件的处理习惯以真实的血缘关系作为法律上亲子关系的认定依据，但现实中上演的纷繁复杂的亲子纠纷已经对这一看似尊重事实的做法提出了挑战。毕竟，亲子身份的确定不仅关系到案件当事人本身的利益，还会牵扯到许多利害关系人，一些案外人的身份关系、家庭秩序、生活状态、财产利益等都可能因此而改变，甚至影响到社会秩序与公益。所以，我国应该建立婚生子女的推定与否认制度，通过对推定规则、否认权主体与行使规则等的规范，对婚生亲子关系的确立与推翻作必要的调整与限制。

【注释】

[1]案例一与案例二均来源于北大法意中国司法案例库—大陆媒体案例库，http://10.1.1.34:809/outline?channelid=15900＆presearchword=Case_Level=2 and Case_Type=2 and ReasonID=699。

[2]养父母子女关系的确立是基于收养行为，继父母与受其抚养教育的继子女间的拟制亲子关系的确立是基于继父母的事实抚养行为。

[3]最高人民法院颁布的于2008年4月1日起施行的《民事案件案由规定》所列出的四级500多个案由中，居然找不到亲子关系确定的案由，实务中基本将此类案件归入抚养纠纷来立案。

[4]限于篇幅，本文只探讨自然生育方式下的婚生推定与否认制度，不涉及人工生育方式下的这一问题。

[5]徐国栋主编:《智利共和国民法典》，徐涤宇译，金桥文化出版（香港）有限公司2002年版。

[6]梁慧星负责:《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2006年版，第132页。

[7]余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第384页。

[8]这与对非婚生子女采用认领的方式是不同的。

[9]婚生子女推定制度由罗马法上的“婚姻示父”规则发展而来。罗马法规定:由有夫权婚姻所生子女，只要是婚姻中怀胎的，也就是结婚180天以后和婚约解除后300天以内出生的，就推定“母亲的丈夫就是子女的父亲”。参见周！:《罗马法原论》（上册），商务印书馆1994年版，第160页。

[10]一般规定受胎时间推定为，子女出生之前的第300天到第180天之间。

[11]杨大文主编:《亲属法》，法律出版社2004年版，第215—216页。

[12]宁波市中级人民法院（2008）甬民一终字第477号。

[13]黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2007）哈民一再终字第68号。

[14]这一表述引自梁版《民法典建议稿》第1715条。

[15]我国司法解释规定，经夫妻双方协商一致后采用人工授精生下的子女，无论其与夫妻双方有无遗传关系，都视为婚生亲子关系。参见最高人民法院1991年的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的复函》。这说明，“非亲生”不等于“非婚生”。

[16]王洪:《论血缘主义在确定亲子关系时的修正与限制》，《现代法学》1999年第21卷第4期。

[17]余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第386页。

[18]王洪:《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第231页；余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第386页。

[19]史尚宽:《亲属法论》，中国政法大学出版社2000年版，第547页。不过，史先生同时提到，修改之前的德国民法典对无效婚姻中出生的子女也适用父亲身份的推定。另外，我国澳门地区的《民法典》第1686条也规定:婚姻被撤销的，不排除对父亲身份的推定。

[20]德国联邦宪法法院的判决准许生父在特定条件下申请撤销父亲身份的推定。参见［德］迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第279页。

[21]余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第388页。

[22]王丽萍:《亲子法研究》，法律出版社2004年版，第58页。

[23]王利明主编:《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社2004年版，第67页。

[24]这是2004年台湾“司法院”大法官会议决议释字第587号对其“民法”第1063条未规定子女否认权的背景推测，http://www.fatianxia.com/blog/75104/。

[25]上海社会科学院法学研究所译:《德意志联邦共和国民法典》第1596条，法律出版社1984年版。

[26]联合国1990年《儿童权利公约》（Convention on the Rights of the Child）第7条第1项指出，子女有获知其血统来源的权利。

[27]梁版《民法典建议稿》第1718条只列成年子女，未列未成年子女为否认权人。

[28]《德国民法典》第1600c（3）条、《俄罗斯联邦家庭法典》第52条、《意大利民法典》第244条、第245条。

[29]［德］迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第281—282页。

[30]王洪:《论血缘主义在确定亲子关系时的修正与限制》，《现代法学》1999年第21卷第4期。

[31]该案是一已婚妇女因婚外性行为生下女儿后，与女儿生父同居，其间生父帮助抚养女儿。生母与丈夫修好后，生父试图确立其父亲身份，并争取对女儿的探视权，但联邦最高法院最后不予认可。参见［美］哈里·D.格劳斯、大卫·D.梅耶著:《美国家庭法精要》，陈苇译，中国政法大学出版社2010年版，第91页。

[32]王利明主持:《中国民法典学者建议稿及其立法理由——人格权编·婚姻家庭编·继承编》，法律出版社2005年版，第303页；王洪:《婚姻家庭法》，法律出版社2003年版，第230—231页；余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第390页。

[33]巫昌祯主编:《婚姻家庭法新论》，中国政法大学出版社2002年版，第238页；张贤钰主编:《婚姻家庭继承法》，法律出版社2004年版，第144页。

[34]王泽鉴:《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第516—519页。

[35]近来学者多认为该否认权在本质上类似于形成权。参见余延满:《亲属法原论》，法律出版社2007年版，第390页。笔者也持这一观点，理由在上文中已论及。

[36]我国台湾地区“民法”原来采用前一种立法例，但2007年修正了“民法”第1063条后，改采后一种立法例。

[37]《日本民法典》第778条；《意大利民法典》第245条。

[38]《德国民法典》第1600b（4）、（5）、（6）条，以及［德］迪特尔·施瓦布:《德国家庭法》，王葆莳译，法律出版社2010年版，第283页。

[39]《瑞士民法典》第256条第3款。

[40]《德国民法典》第1600b（2）条、《瑞士民法典》第256条第1款。

[41]本案件转引自巫昌祯主编:《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社2001年版，第230页。

[42]李洪祥、徐春佳:《我国未来民法典中亲子关系否认制度的建构》，《当代法学》2008年第22卷第5期。