承包人及分包人之间的法律关系

第三节　发包人、承包人及分包人之间的法律关系

主题案例1

H股份有限公司与E工程有限责任公司、J有限公司铝门窗及玻璃幕墙工程专业分包合同争议仲裁案

案情回顾

本案申请人（H股份有限公司）作为分包人与作为承包人的本案第一被申请人（E工程有限责任公司）和作为发包人的本案第二被申请人（J有限公司，建设单位）于2002年6月27日共同签订了《专业分包合同》，由第一被申请人将其从第二被申请人承包而来的涉案工程中的铝门窗及玻璃幕墙工程分包给申请人施工。合同约定之一为：发包人有权在无须得到承包人之同意下，将专业分包工程款直接支付给分包人。此后，申请人与两被申请人就工程款的支付问题产生争议，无法达成一致意见，申请人提起仲裁申请。

申请人认为：两被申请人应连带向申请人支付拖欠相关工程款。

第一被申请人认为：本案争议工程系第二被申请人指定发包给申请人的，从合同的签订和履行、付款、验收等所有工作都是申请人与第二被申请人双方在履行，对于申请人与第二被申请人之间的争议，第一被申请人不承担相应的义务。

第二被申请人认为：第二被申请人并非《专业分包合同》的当事人，第二被申请人在《专业分包合同》上的签章仅视为对总承包人分包行为的同意，并不表明第二被申请人因此与申请人建立了直接分包承建合同关系。

争议焦点

发包人、承包人及分包人之间的法律关系。

裁判意见

仲裁庭认为：申请人作为分包人与作为承包人的第一被申请人和作为建设单位（发包人）的第二被申请人于2002年6月27日签订的《专业分包合同》是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，合法有效。第二被申请人在分包合同的签章，表示第二被申请人同意第一被申请人将涉案工程中的铝门窗及玻璃幕墙工程分包给申请人施工，但并不表明与申请人之间存在直接分包承建关系。

根据分包合同的约定，第二被申请人有权直接向申请人直接付款，故第二被申请人在施工过程中直接向申请人支付工程款并未改变分包合同约定的内容。

根据分包合同的约定，第一被申请人为合同的一方，负有向申请人支付工程款的义务，故第一被申请人所称的本案争议工程系第二被申请人指定发包给申请人，合同的签订和履行、付款、验收等所有工作都是申请人与第二被申请人双方在履行，对于申请人与第二被申请人之间的争议，第一被申请人不承担相应的义务辩称仲裁庭不予采信。

评析探讨

在分包情形下，承包人并未退出承包关系，发包人与承包人之间的承包关系并未消灭，因此在发包人、承包人及分包人三方之间存在承包关系和分包关系两个相对独立的法律关系。这与转包不同，转包是指建设工程的承包人将其承包合同中的权利义务一并转让给第三人的行为，在转包的情形下，承包人退出承包关系，发包人与承包人之间的承包关系消灭，发包人和第三人建立新的承包关系。因此不难看出分包比转包的法律关系更加复杂性。《建筑法》第29条第2款就发包人、承包人及分包人之间的责任承担关系进行了规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”

依据前述规定，发包人、承包人及分包人之间的法律关系可做以下梳理：

依据合同相对性原理，发包人与承包人之间存在承包合同关系，因此承包人依据承包合同约定向建设单位承担全部责任。即使承包人根据合同的约定或者发包人同意，将承包合同项下的部分建设工程项目分包给分包人，但由于承包人并不因此退出承包关系，因此承包人仍需依据承包合同向发包人履行义务承担责任。另外，承包人与分包人之间的法律关系为分包关系。分包人仅就分包合同的履行向承包人负责，由于分包人与发包人之间并无直接法律关系，因而无需直接向发包人承担责任。

但是，如基本原理部分所述，为了维护发包人的利益，保证工程的质量，我国在建设工程分包制度的设计上突破了合同的相对性，依据前述规定及《合同法》第272条，分包人和承包人需就分包工程对发包人承担连带责任。但需注意的是，在合法分包的情况下这种合同相对性的突破是单向的，即法律只规定分包人就工程直接向发包人承担连带责任，而未规定发包人需直接向分包人承担责任。^[17]

如前所述，本案中第二被申请人同意第一被申请人将涉案工程中的部分工程分包给申请人施工，并无使得第一被申请人退出承包关系或者第二被申请人与申请人之间直接建立分包关系之法律效果，因此第一被申请与申请人之间仍存在分包关系，其仍负有依据分包合同向申请人支付工程价款的义务。

主题案例2

甲公司与乙公司、丙公司建设工程分包合同纠纷案^[18]

案情回顾

2008年6月19日，本案当事人乙公司与本案当事人甲公司签订《重型门式脚手架租赁安装合同》，约定乙公司将某机场北通道新建高架桥18标1队工程中的现浇箱梁的支架安装工程分包给甲公司施工。另外，本案另一当事人丙公司是本案的发包人。后因工程款支付等合同履行问题发生纠纷，诉至法院。

争议焦点

发包人是否应就分包合同项下的工程款支付义务对分包人承担责任。

裁判意见

一审法院认为：丙公司与甲公司未签订过建设工程施工合同，双方之间不存在建设工程施工合同关系，根据合同相对性原则，甲公司要求丙公司承担付款责任缺乏合同依据。根据法律规定，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。乙公司与丙公司确认双方就工程已经结算完毕，并已付清工程款，甲公司无证据证明丙公司尚欠付乙公司工程款，故对甲公司要求丙公司对乙公司的付款责任承担连带责任的诉讼请求，不予支持。

二审法院认为：根据相关法律规定，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。现乙公司与丙公司均确认双方就涉案工程已经结算完毕，甲公司亦未能举证证明丙公司尚未付清全部工程款，故甲公司要求丙公司承担付款责任缺乏依据。

评析探讨

合同相对性，在大陆法系中被称为“债的相对性”，该规则最早起源于罗马法。在罗马法中债被称为“法锁”，意指当事人之间之羁束状态，换言之，是指债能够且只能对债权人和债务人产生约束力。^[19]合同相对性包括以下三个方面的内容：一是主体的相对性，即合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或起诉；二是内容的相对性，是指除法律或者合同另有规定或者约定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所约定的权利，并承担该合同约定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利；三是责任的相对性，系指违约责任只能在特定的合同关系当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。^[20]为了适应交易实践的需要，维护交易安全，更充分地保护债权人利益，现代合同法理论对前述合同相对性原理进行了修正，并在立法和司法实践中加以贯彻^[21]。《施工合同司法解释》第26条第2款即规定了合同相对性原则的例外情况，其规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如基本原理部分所述，分包人（即实际施工人）与发包人之间并无直接的合同关系，因此，依据合同相对性原理，分包人无权依据合同起诉发包人，也无权要求发包人支付工程价款。但是，由于分包人一般系雇佣农民工进行作业的，因此为了防止拖欠农民工工资，保护其合法权益，该《司法解释》作出了前述突破合同相对性的规定，赋予了分包人直接请求发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任的权利。但必须明确的是，发包人直接对分包人承担责任的前条件是发包人有欠付工程价款的行为且承包人存在转包或者违法分包行为。如果分包人已经向承包人付清工程价款或者承包人并无转包或者违法分包行为，则发包人无需再向分包人承担责任。

本案中，作为分包人的甲公司起诉作为发包人的丙公司承担付款责任，但是由于乙公司与丙公司均确认双方就涉案工程已经结算完毕，甲公司亦未能举证证明丙公司尚未付清全部工程款，简而言之，发包人直接对分包人承担工程价款责任的前条件并未成就，因此甲公司要求丙公司承担付款责任的诉讼请求并未得到法院的支持。