法的效益解释之语境

第一节　法的效益解释之语境

法的效益解释是经济学在法学研究领域的具体应用，众多法学家与经济学家都为该研究范式的成熟、完善、推广作出了巨大贡献。该范式的兴起得益于法学领域的法的规范解释逐渐衰落、经济学中旧制度经济学的日趋繁盛。

在19世纪初，法的规范解释在西方各国一度成为主流法学的研究路径，尤其是以规范实证主义法学为代表。立法者热衷于制定一系列规模庞大的法典，希望将社会生活规范得井井有条;司法者习惯严格执行法律，不做太多的解释。他们坚信，已经建立的法学概念和规范体系足以应对社会生活中方方面面的情况。然而，在19世纪末，大部分资本主义国家相继进入了高速发展时期，新科学新技术层出不穷，社会生活条件发生着日新月异的变化。由于成文法律规范的僵化与滞后，法律与现实脱节日益严重，理论界开始质疑传统的规范实证主义法学理论。在20世纪初，以埃利希的《法律的自由发现和自由法学》倡导的“活法”理论为代表的“自由法学运动”席卷欧洲大陆。该研究范式毫不掩饰地质疑规范实证主义的法学立场与法官的中立性，强调法官在法律活动中的能动作用，要求他们基于自身经验与社会上的各种利益要求，依据法律的目的发现或创造“活法”。

与欧洲“自由法学运动”遥相呼应的是美国20世纪20年代兴起的现实主义法学。20世纪初，格雷以及后来的霍姆斯发表了对司法过程持怀疑态度的文章，指斥了法官仅仅机械适用现有法律的教条主义做法。到了20年代末，这一怀疑的态度发展为“法律现实主义运动”。该范式同样对法律规范的确定性和稳定性持怀疑态度，强调一种注重法官做什么而不是说什么，注重分析法官的判决对更多的人的实际影响的“科学”态度，认为法官实际上总是根据他们自己的政治或道德喜好来判决案件，然后再选择一个适当的法律规则将判决合理化。所谓法律，不是体现在法律文件中，而是体现在法院判决中，故应该在真实的社会中，通过预测法官将要作出的行为来了解法律。该范式的代表人物弗兰克、卢埃林等试图通过集中研究制约法官作出判决的具体规则来阐述法律。例如，卢埃林曾指出，在初审法院中，证人的证词以及法官和陪审员对案件的印象和感觉往往是靠不住的。他的观点动摇了法院判决客观性的基础。

回顾法学学术历程，按照德沃金的观点，20世纪初美国的法理学致力于“使事实条理化和为社会变革设计战术的技术”。^[1]对事实的强调发展成为庞德所代表的社会法理学，他“将法律制度作为社会程序加以仔细研究，例如，这一理论不是将法官当做教条的神使，而是当做负责处理不同的社会和个人欲望的人。”^[2]依据庞德制定的法社会学的纲领，法社会学应研究法律制度与法律学说的实际效果，并关注法律生效的条件以及实现法律目标的可能手段，为立法做准备。庞德还对社会利益的构成以及法律在社会控制中发挥的重要作用进行了细致的分类与解释。对“社会变革战术”与法律目标的强调产生了美国战后的法社会学学派，一些其他著名的法学家也可以归入这个阵营。他们的共同点是将法律视为最大限度使社会向某些大目标前进的工具。

无论是欧洲的自由主义法学运动还是美国的现实主义法学、法社会学研究，其共同点都是反对规范实证主义法学，反对法的规范解释。在这些新的学术范式的火力集中攻击之下，法的规范解释和规范实证主义法学日趋式微。法律作为社会控制的一个环节，由概念的天国流放到利益冲突与纷争的现实人间。这种种新学说、新认识工具对社会利益的强调、对法官个性在法律适用过程中的可能性影响的分析、对法律目的与实施效果的追求，都激发起研究者对人的行为模式、相互合作与竞争的程度以及各种既存法律制度对未来法律改革的可能影响等一系列问题进行细致分析。这些深入、交叉研究客观上为法的效益解释，也就是法律的经济分析，提供了理论准备。

但是，法的效益解释最初并不是由法学家而是由经济学家推动的。那些跨入法学领域的理论先行者们之所以用经济学方法来解释法律，与旧制度经济学的推动存在一定的联系。旧制度经济学最初形成于19世纪末，主要代表人物有凡勃伦、康芒斯等人。尤其是以康芒斯为代表的学术传统主要研究法律与经济活动的相互关系，为后来法律经济学的出现奠定了理论基础。康芒斯系统研究立法、司法与执法环节中不同的解决纠纷方式对经济活动的影响，他还通过大量的案例分析，揭示出法律体系的变化会促成经济行为的改变这一规律。鉴于旧制度经济学与新制度经济学的异同以及这些理论与法的效益解释之间的理论脉络牵涉到的理论派别与学术观点实在太多，本书在这里就不详细展开。