是数量卡特尔还是进口卡特尔

5.　是数量卡特尔还是进口卡特尔?
——中钢协联合钢铁企业限产。

案情简。

近几年来,进口铁矿石价格上涨势头迅猛,国内钢材价格延续下跌走势,连一向被看做有供给缺口支持的板材等高附加值产品也出现价格暴跌.国内钢铁企业生产陷入普遍的亏损状态。

由于历史原因,中国进口铁矿石中60%~70%来自全球三大铁矿石供应商,即巴西淡水河谷、澳大利亚力拓、澳大利亚必和必拓.它们控制了全球铁矿石贸易80%市场,掌握着铁矿石价格的话语权.由于供应环节高度集中,2005年全球铁矿石价格上涨71.5%,中国钢铁企业生产成本随之增加,中国面临的突出问题是,在协议价谈判方面谈判地位明显弱化,价格谈判地位不对称,与中国作为最大铁矿石进口国以及世界钢铁主要新增产能地极不相称.这使得我国钢铁企业在进口铁矿石的谈判中总是处于被动地位,谈判进程屡屡受挫.国内钢铁企业强调,过高的矿价会损害中国钢铁业的发展,一旦作为全球钢铁业"引擎"的中国钢铁业受损,全球钢铁业同行都会受到影响.全球矿业企业应着眼长远利益,而不是眼前的短暂利益。

鉴于进口铁矿石不合理的大幅涨价已经严重阻碍了我国钢铁工业健康发展以及国民经济的稳定运行,中国钢铁工业协会(以下简称"中钢协")要求包括宝钢、鞍钢、攀钢、武钢在内的国内40多家大中型钢铁企业参加本次的会议.会议通知中说明:9月份以来,国际市场钢材价格已经企稳反弹,特别是北美市场价格走势强劲.与此相反,国内钢材价格一路下跌.这种非理性的价格暴跌,严重干扰了钢铁行业的结构调整和增加高附加值产品的发展方向.由于部分板材品种价格已跌破生产成本,导致生产板材大中型企业效益下降,甚至出现亏损.中钢协提出"第四季度各(厂家)不得单独进口铁矿石,由行业协会主导下各企业统一进口价格,并与外商讨价还价".40多家企业的代表在会议中均表态支持。

在钢材价格,尤其是代表大国企效益的高端钢材价格大幅下降的背景下,中国钢铁工业协会组织此次稳定国内钢材市场的座谈会意图非常明显,就是希望能够通过在大中型钢铁企业之间建立一个有效的进口价格和数量的协调机制,力求能够稳定铁矿石进口价格,遏制铁矿石价格的上涨趋势,从而减缓和避免钢铁企业盈利状况的进一步恶化.⁽¹⁷⁾

处理结。

在此次联合限产行动中,中钢协为国内钢铁企业提供了一个非常好的平台,这使得中国的企业能在关键的时候及时有效地应对市场,获取市场信息,掌握市场规律,规避各种市场风险.在中钢协的努力下,中国钢铁业界在长期协议市场方面已经达成联合采购、统一对外,提高价格谈判能力的共识.然而在现货市场的现状还令人担忧,因此国内各钢铁企业应该打破长期分散经营、多头对外、相互竞争的局面,可成立进口采购托拉斯,联合行业的力量,与国际主要铁矿石供应商建立战略伙伴关系,签订中长期价格框架协议,在适当的价格范围内保证铁矿价格的稳定和可靠供应。

法理评。

本案争议的焦点在于:什么是反垄断豁免?哪些垄断行为适用反垄断豁免?本案中中钢协联合多家钢铁企业的限产行为能否适用反垄断豁免的法律规定?现依据《反垄断法》及相关法律、法规的规定予以分析。

1.什么是垄断协议的反垄断豁免。

垄断是一把双刃剑,既有限制竞争、阻碍经济发展的一面,也有促进经济发展的一面.有些垄断甚至是提高经济效益、发展规模经济所必需,如中小企业的积聚和集中.反垄断法豁免制度是对垄断积极作用的回应,是维护有效竞争、追求反垄断与促进社会经济发展有机统一的一种必然选择.反垄断法产生之初,并没有反垄断法豁免制度.反垄断法豁免制度是在本身违法原则与合理性原则不断博弈的过程中产生的.⁽¹⁸⁾调查表明,大多数国家的竞争法都对特定行业、特定商业行为或其他特定情形在竞争法的适用上给予一定程度的豁免.⁽¹⁹⁾

垄断协议的豁免,是指经营者之间的协议、决议或者其他协同行为,虽然排除、限制了竞争构成了垄断协议,但该类协议在其他方面所带来的好处要大于其对竞争秩序的损害,因此法律规定对其豁免,即排除适用反垄断法的规定.豁免制度是利益衡量的结果,即从经济效果和对限制竞争的影响进行利益对比,在利大于弊时对该垄断协议排除适用反垄断法.⁽²⁰⁾

从性质上讲,豁免制度是对反垄断法基本制度的修正,也是对反垄断法基本目的的反动.⁽²¹⁾但是反垄断法相对于其他部门法来说具有标准上的不确定性、操作上的权变性、效能上的有限性等特征.⁽²²⁾因而适用豁免制度又是对其的补正,对它进行理论探讨对反垄断法本身的完善有着积极意义。

2.与反垄断法适用除外制度的概念如何区分。

目前,国内学者对反垄断法中的适用除外与豁免两个概念的理解存在很大的分歧,大体来说,可以概括为以下三种类别。

(1)完全相同。

这一观点认为,反垄断法适用除外与豁免是完全相同的概念,笔者将其概括为"完全相同说".例如,学者卢炯星、侯帆在《反垄断的适用除外制度研究》一文中指出,"反垄断法中的适用除外制度,亦称豁免制度,是指在某些特定行业或领域中,法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在,也即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合行为,反垄断法不予追究的一项法律制度,包括在某些领域对某些事项不适用反垄断法和在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄断行为存在."⁽²³⁾

又如,学者李钟斌在其所著的《反垄断法的合理原则研究》一书中指出,"豁免制度,又称'适用除外制度'.……反垄断法上的豁免制度,是指某种行为在形式上符合反垄断法禁止的规定,但从对竞争的损害或对社会公共利益和整体经济效果、国家的利益以及对技术创新等其他社会目的和法律价值来讲,这种行为是有益的,因而具有较大的合理性,而排除在反垄断法的适用之外的一种法律制度."⁽²⁴⁾

持这一观点的学者认为,适用除外与豁免不存在任何区别,就是同一概念的两种不同表述.在学者们的专著或论文中常常对二者不加区别地使用,在对概念进行定义的时候,也往往交叉使用适用除外与豁免进行相互解释,陷入逻辑学的误区.值得一提的是,这一观点得到国内大多数学者的认同,似乎已经形成了"通说".从上述两位学者的论证角度看,第一个定义主要指代的是反垄断法适用除外的情形,不能涵盖豁免,而上述的第二个定义则主要指代的是反垄断法豁免的情形,不能涵盖适用除外.二者虽然有类似之处,但仍然存在较大差别,把二者当作同一个概念来使用,似乎不太妥当。

(2)相对区别。

另有一部分学者,虽然对反垄断法适用除外与豁免二者究竟是同一概念还是不同概念这一问题没有加以关注和展开讨论,但是在论证其他问题的过程中已经体现出对二者差别的朦胧认识,或者对二者的联系和区别有一定的认识,但是没有达到严格区分的程度.笔者将这部分学者的观点概括为"相对区别说"。

例如,学者王俊岩、王保树在其主编的《市场经济法律导论》一书中指出:"垄断适用除外对象必须满足以下条件:(1)根据反垄断法的一般性规定,属于限制或禁止的行为;(2)该种行为的宏观经济利益大于其限制竞争所造成的损害;(3)法律直接规定其不适用反垄断法的限制和禁止性规定,或者依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法的规定;(4)行为因适用除外而取得合法性."⁽²⁵⁾

以上引文虽然不是从对反垄断法适用除外与豁免进行定义的角度论述的,也没有对二者进行区分,但是在描述反垄断法适用除外对象必须满足的条件时,其中的第三个条件包含了两种不同的情况:第一种是"法律直接规定其不适用反垄断法的限制和禁止性规定";第二种是"依照法律规定的程序认可其不适用反垄断法的规定".这样的表述其实已经暗含了对反垄断法适用除外与豁免在适用程序上的区分.因为,简单地说,适用除外就是法律直接规定某些情形不适用反垄断法,而豁免则是对于某些符合违法构成要件的垄断行为依照反垄断法规定的条件和程序由反垄断执法机构或法官认可其不受禁止并免除责任。

又如,学者史际春、杨子蛟在《反垄断法适用除外制度的理论和实践依据》一文中指出,"也有人将反垄断法适用除外制度称为适用豁免制度.但严格而言,反垄断法适用除外制度与反垄断法上的豁免是有区别的.适用除外是法律上规定某些组织和行为不适用反垄断法;而豁免是指对应当适用反垄断法的限制竞争行为或垄断,在特定的情况和条件下,出于国家、社会利益或其他考虑,免予追究.……当然,从广义上说,也可以将适用除外制度看成是反垄断法对某些组织或行为的整体豁免,将豁免视为特定情形的适用除外,一定程度上二者可以通用,在某些场合也无法截然区分."⁽²⁶⁾

以上引文首先承认反垄断法上的适用除外与豁免是有区别的,并且指出了二者的差别所在,但是其立场并不坚定,旋即又认为二者在一定程度上可以通用、在某些场合无法截然区分.另外,从学者的表述似乎可以得出如下结论:豁免可以分为整体豁免和个别豁免,适用除外即整体豁免,也即适用除外制度可以被豁免制度所包含,这一观点正确与否值得商榷。

相对于"完全相同说"而言,这部分学者的观点显然更进了一步,但是学者们仍然只认识到反垄断法适用除外与豁免区别的某一个方面,并且对区别的界定也还不够清晰,容易让人产生误解。

(3)完全区别。

还有一种观点认为,反垄断法适用除外与豁免是两个不同的概念,应分别对其加以定义,笔者将其概括为"完全区别说".例如,学者王黎明、沈君在《反垄断:从国别走向世界》一书中指出,"简单地说,反垄断法的适用除外原则就是在反垄断过程中,通过立法的形式规定某些特定行业、特定企业或特定行为不受反垄断法的限制,或者说不适用反垄断法的情况."⁽²⁷⁾

"对联合限制竞争行为的豁免是指由于特定联合限制竞争行为在某些方面的有益作用大于其所造成的限制竞争的后果,允许以特定程序使其免受反垄断法制裁的法律制度."⁽²⁸⁾

这一观点对反垄断法适用除外与豁免两个概念分别定义,并且从定义中可以看出,学者对二者在表现形式(适用除外只能以立法的形式加以规定)、适用范围(豁免仅仅存在于联合限制竞争行为领域)、适用程序(豁免须经特定程序方能免受反垄断法制裁)等方面的区别已有一定的认识.又如,学者许光耀在《合法垄断、适用除外与豁免》一文中指出:"'合法垄断'可以指所有不受禁止的垄断行为,其具体形式有两种,即适用除外情形与豁免情形.合法垄断是一个种概念,而后两者是其属概念,适用除外与豁免的含义也是有区别的.……反垄断法的'适用除外'(exception),则指的是特定经济领域不适用反垄断法,即将其除外于反垄断法的适用范围,那么,这一领域的行为不受反垄断法调整,即使它表面上符合垄断行为的构成要件.……'豁免'(exemption)则有'网开一面'的意思,即对于违反反垄断法的行为,由于其符合反垄断法本身规定的免责条件,因而反垄断法对其不予禁止."⁽²⁹⁾

这一观点不仅明确指出反垄断法适用除外与豁免的含义有区别,而且又引入了一个新的概念---"合法垄断"作为二者的上位概念加以使用,这是目前比较直接的与"完全相同说"抗衡的用法。

3.反垄断豁免的制度价。

作为反垄断法有机组成部分的垄断协议豁免制度体现了反垄断法对多元价值的追求与协调,其与反垄断法价值目标的一致性是其存在的法学基础.垄断协议豁免制度的法学价值主要如下。

(1)维护公平正。

古今中外思想家、法学家提出过各种各样的法所促进的价值,但归纳起来,主要是正义和利益两大类价值.⁽³⁰⁾公平是人类社会所追求的共同价值目标,也是良法应有的精神面貌.⁽³¹⁾自从人类社会发生不公正的社会问题以来,公平正义一直被视为人类社会的崇高理想和美德,法一直被视为维护和促进公平正义的艺术或工具.许多著名的思想家和法学家强调,公平正义是法的实质和宗旨,法只能在公平正义中发现其适当的和具体的内容,也只能在正义中显现其价值."公平是正义的核心."⁽³²⁾正义与公平、公正所表达的意思基本相同,都是人类所追求的理想.⁽³³⁾因此,对于公平、正义、公正三者往往并不作严格区分.在不同的正义问题中,社会体制的正义是首要的正义。

社会体制的正义包括两个基本方面:首先是社会各种资源、社会合作利益和负担的分配方面的正义,即实质正义;其次是社会争端和冲突的解决方面的正义,即形式正义.笔者认为,反垄断法中垄断协议的豁免制度追求的正义正是这样一种社会体制的正义.因为反垄断法从诞生之日起就具有与众不同的属性---对实质公平的追求,即强调针对不同情况和不同的人予以不同的法律调整,要求根据特定时期的特定条件来确定反垄断法的任务,以实现最大多数人的幸福、利益和发展。

在反垄断法豁免制度中,对外贸易领域的豁免就体现了这种价值.特别是对于一些落后国家,出于保护幼稚工业的愿望,必然允许强强联合,形成"集团军",才有机会进入国际市场参与竞争.对中小企业的保护则更是体现了公平.反垄断法通过对垄断组织的遏制,对竞争行为的规范,使得弱小市场主体的地位和利益得到恢复并获得在市场上进行竞争的机会,从而在垄断组织与弱小市场主体间实现机会均等,达到对起点公平的修复.⁽³⁴⁾

如果竞争者(特别是中小企业)的失败是因其他竞争者(往往为大企业)的非法垄断行为所致,那么这些竞争者的平等、自由的竞争机会和条件就被限制、剥夺.反垄断法的介入就是要矫正那些形式上公平(借助于经营自由、契约自由)而事实上不公平的结果.⁽³⁵⁾因此,大多数国家对于中小企业的垄断协议都给予了豁免。

(2)维护社会公共利。

社会公共利益是超越自由竞争的更高层次的国民一般利益,包括生产者、消费者的国民经济整体的利益.仅仅保障了自由竞争的经济秩序,并不一定能使公共利益最大,在政府主导经济增长的过程中,有时候要牺牲自由竞争.⁽³⁶⁾有学者认为,反垄断法的根本价值在于反映社会整体效益.社会整体效益包括经济、政治、文化、道德等各方面的有益效果,它强调社会性、整体性,这是法思想、立法、司法由个人权利本位向社会权益本位转变的必然结果.⁽³⁷⁾因此,社会公共利益是反垄断法及其豁免制度的根本价值取向.在豁免领域,经济自由、个体效益均需让位于社会整体利益.各国或地区对公共利益的豁免的情形主要分为两类:一为自然垄断,即某些特定行业因其自然特性而往往形成经营者的垄断,法律允许这些垄断,并将其作为反垄断法的一种适用除外情形;二为政策性垄断,即"国家基于社会经济总体和长远利益及政治、国防和其他国计民生等方面的政策性考虑,对于某些特定行业、特定主体和特定行为的垄断,予以法律认可,或法律规定予以鼓励和扶助,或实行国家垄断".⁽³⁸⁾

(3)协调效益与公。

效益与公平都是社会应有的美德,是法应当促成实现的价值.这两种美德(价值)可以和谐共存,但又经常处于深沉的张力之中.⁽³⁹⁾如何协调效益与公平的关系,使之和谐共处,这也是反垄断法豁免制度的任务.在当今西方资本主义国家,公平与效益的矛盾是比较突出的.法学家们对此持有不同的价值取向和政策选择.一些法学家认为效益是评价和选择政策、宪法和法律的首要标准.典型的是美国的芝加哥学派,他们认为政府的反垄断政策应以促进经济效率为目标,即使市场是垄断的或者是高度寡占的,只要市场绩效是好的,政府规制就没有必要.芝加哥学派在里根政府时期得到进一步推崇,反托拉斯政策转变为最低限度干预的宽松政策.不仅反托拉斯执法机关的官员们宣称,经济效率是反托拉斯的唯一目标,最高法院也前所未有地重视经济分析.自从1977年Brunswick案后,法院更常常采纳效率取向.至今天,成为美国反托拉斯法的核心价值.⁽⁴⁰⁾另有一些法学家则认为,公平是较高的价值,是一个社会最重要的美德.因此,不能舍弃公平而追求效益.如罗尔斯指出,一个社会,无论效益多高、多大,如果它缺乏公平,则我们不认为它就比效益较差但较公平的社会更理想.⁽⁴¹⁾然而,公平正义在真理的道路上多迈出一步,容易变成平均主义,在有损效益的同时也危害了公平本身.由于反垄断法是经济法的分支学科,笔者赞成如果在垄断协议的豁免制度中公平和效益二者发生冲突时,"经济法之内在要求和宗旨,不容许任何有损社会利益和优良道德的效益之存在,宏观经济效益和社会公共道德、秩序应该优先于局部或个别之效益,长远利益应该优先于一时之效益."⁽⁴²⁾

垄断协议的豁免制度应站在天平的中央,通过倾斜增加砝码来允许有利于国民经济的垄断协议行为,因为它可以提高社会整体效益、促进经济发展.同时也遏止妨碍社会整体效益的垄断协议行为,以保障市场主体的公平竞争,激发并维持长久的效益。

(4)立法技术的选。

鉴于竞争和反竞争的形式复杂多样,而且随着经济和社会的发展,垄断协议的利弊程度也在发生变化.从法律本身的角度看,豁免制度可以弥补反垄断法对现实回应能力的不足,它可以根据经济、社会发展的需要,通过日常的立法和修法随时作出相应的调整,从而使反垄断法得以保持相对稳定但又不至于陷入机械和僵化,更好地实现其促进和保护有效竞争的价值功能。

4.我国关于豁免的规定及其理由。

我国《反垄断法》第15条对垄断协议的豁免进行了规定:"经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定:(一)为改进技术、研究开发新产品的;(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;(七)法律和国务院规定的其他情形.属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益.。

有学者将其划分为以下几类:第一、二、三项提及的豁免都是针对提高生产或有效研发的协同一致的行为;第四项规定了公共利益豁免;第五项规定经济不景气的垄断协议;第六项则是保障对外贸易和经济合作中的正当利益之垄断协议.⁽⁴³⁾

在本案中,中国钢铁工业协会联合国内钢铁企业达成的垄断协议应该属于对外贸易领域的垄断协议.因此我们重点讨论对外贸易垄断协议的豁免。

反垄断法除外制度在进出口领域中的适用,其立法方式主要有两种:一种是直接规定行业性豁免.例如美国、日本、俄罗斯和我国台湾地区,通过制定特别法或在反垄断法中规定专门条款等形式,直接豁免进出口领域,豁免的对象具体主要包括三类:出口联合协议、进口联合协议、兼并国内出口企业。

另一种是目的性豁免,即不直接豁免出口领域,而规定某些综合性的豁免标准.不少国家采用这种做法,但其出口协议豁免程度并不因此低于采用行业性豁免的国家.例如,英国《1948年独占及限制行为调查管制法》规定,出口联合也适用反垄断法,但是符合公益的除外.2003年,OECD在对全球15个国家反垄断法进行调查后指出:加拿大、希腊和墨西哥在法律中明确规定了对出口卡特尔的豁免;其他国家则以"公告"、"政府授权"等方式暗示出口卡特尔的合法性,如澳大利亚与新西兰要求出口卡特尔公告其存在就可获得豁免;美国、西班牙和日本则要求出口卡特尔必须获得国家的授权.⁽⁴⁴⁾

可见,对外贸易领域的垄断协议豁免在世界范围内是一种通行做法.而在我国,2004年铁矿石涨价案充分说明了对外贸易领域的垄断协议豁免的必要性.因此,在各国反垄断法均对出口卡特尔予以对外贸易竞争豁免权的情况下,根据平等的原则,中国反垄断法对出口卡特尔给予豁免符合国际惯例。

现代反垄断法的价值目标往往具有多元性,除了促进和保护竞争之外,反垄断法还关注着社会局部利益与整体利益,眼前利益与长远利益的协调,如果某种垄断行为虽然对局部竞争有害,造成了眼前利益的损失,但却有利于社会整体利益、长远利益的增长.这时,反垄断法必然会倾向于维护社会整体利益,对这种垄断行为予以豁免。

5.反垄断豁免的适用条件是什么。

我国的市场经济体制建设刚刚起步,许多方面还很不完善,由于刚刚经历了从长期的计划经济体制到市场经济体制的转轨,新型的市场主体还不够成熟,在垄断协议的豁免上更应该具有灵活性.因此,《反垄断法》的第15条明确规定了垄断协议的豁免制度,即经营者达成协议如果符合一定的条件,则不适用禁止垄断协议的规定.《反垄断法》第15条具体从三个方面来确定某种垄断协议是否可以被豁免。

(1)协议属于法定情形之。

一个垄断协议的达成,可能会产生多方面的效果,如果仅仅是为了实现市场垄断,谋求垄断利润,肯定会受到反垄断法的否定性评价.但当某个垄断协议在限制竞争的同时又产生了某种积极的社会经济影响,则有可能被排除制裁.这些情形大致包括:为改进技术、研究开发新产品;为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工;为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力;为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益;因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩;为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益;法律和国务院规定的其他情形.一般情况下,法律规定经营者对其垄断协议是否属于这些情形负有举证责任。

(2)达成协议不会严重限制相关市场的竞。

在上文中曾经提过,垄断协议的豁免往往是利益衡量的结果,只有在积极效果大于或刚好抵消消极效果,反垄断法才会网开一面.也就是说,如果经营者达成的协议已经严重限制了相关市场的竞争,在这种情况下,即使符合反垄断法豁免的法定情形,也不应当予以豁免.因此,经营者在证明其所达成的垄断协议属于法定情形的同时,还要证明该协议不会对相关市场的竞争造成严重限制。

(3)协议能够使消费者分享由此产生的利。

反垄断法的根本目的在于维护公平的市场竞争秩序,维护消费者的根本利益.如果消费者没有从一个垄断协议中获得任何益处,甚至还受到损失,这种使经营者单方面获益的垄断协议很显然违反了反垄断法的基本机制目标,应当被排除在豁免的范围之外。

另外,值得一提的是,对于第六种法定情形,即为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益而达成的垄断协议,只需要经营者证明达成的协议符合该情形,而无需证明垄断协议不会严重限制相关市场竞争以及能使消费者从中受益。

法条点。

《中华人民共和国反垄断法》(2008年8月1日。

第十五条 经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,不适用本法第十三条、第十四条的规定。

(一)为改进技术、研究开发新产品的。

(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的。

(三)为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的。

(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的。

(五)因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的。

(六)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;

(七)法律和国务院规定的其他情形。

属于前款第一项至第五项情形,不适用本法第十三条、第十四条规定的,经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争,并且能够使消费者分享由此产生的利益。