第一节 专利的申请
一、专利申请的原则
专利申请的原则是专利申请中具有指导性的准则。我国专利申请的原则主要有书面原则和单一性原则。
书面原则是指一项发明创造要申请专利，必须按照专利法的规定，以书面形式提交专利局。不仅是申请，以后整个审批程序中的所有手续都必须以书面形式办理，而且提交的申请文件必须按照法律规定和专利局要求的格式书写。《专利法实施细则》第3条对此作了明确规定。之所以要规定严格的书面形式，是因为发明创造是一种知识形态的劳动产品，本身是无形的，唯书面描述才能体现其技术构思、水平和要求。
单一性原则是指一项专利申请只限于一项发明创造。如果两项或两项以上的发明创造要取得专利，就应分别提出专利申请，不能将其放在一个申请案中办理申请手续。《专利法》第31条规定，一件发明或实用新型专利申请应当限于一项发明或实用新型。一件外观设计专利申请应当限于一项外观设计。实行单一性原则，便于对专利申请进行分类、检索、审查和进行现代化的信息处理。
但《专利法》第31条也规定：属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，可以作为一件申请提出；同一产品两项以上的相似外观设计，或用于同一类别并且成套出售、使用的产品的两项以上外观设计，可以作为一件申请提出。这通常称为合案申请。这种具有特定关系并属于一个总的发明构思的两项以上的发明或实用新型，是指具有共同发明目的、在技术上相互关联、包含一个或多个相同或相应特定技术特征的两项或两项以上的发明或实用新型。对于一个总的发明构思的一组发明申请专利，可以提出多个独立权利要求的申请。就属于一个总的发明构思的两项以上的实用新型提出专利申请，其权利要求可以是不能包括在一项权利要求内的两项以上产品的独立权利要求。
关于外观设计的合案申请，以前一项外观设计专利申请只能涉及同一类别成套出售或使用的产品。如成套茶具、组合家具就可以提出合案申请。2008年《专利法》对此作了修改，规定允许对关联外观设计的合案申请。即围绕一个基本的外观设计可能会形成一系列接近、相似的外观设计方案，对成套的外观设计产品可以在提出一件申请之外，允许对相似、关联的外观设计方案提出一件申请。这一修改，大大便利了关联外观设计设计人申请外观设计，避免竞争对手在对现有基本设计进行修正后轻而易举地绕开外观设计专利权的保护范围，从而有利于充分地保护外观设计专利权人的合法权益。
二、专利申请文件的种类与要求
（一）发明和实用新型专利申请文件
《专利法》第26条第1款规定：“申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。”
1.请求书。它是申请人向专利局递交的请求授予专利权的呈请文件，一般放在申请案的最前面。请求书应简明扼要，说明申请所要达到的目的。
2000年《专利法》第26条第2款规定：“请求书应当写明发明或者实用新型的名称，发明人或者设计人的姓名，申请人姓名或者名称、地址，以及其他事项。”2008年《专利法》第26条第2款则将“发明人或者设计人的姓名”改为“发明人的姓名”。这样规定一来与外观设计的创造者被称为“设计人”作了区分，二来从术语表达上体现了实用新型与发明一样，都属于发明创造范畴，本质上也是发明。
2.说明书。说明书是具体阐述发明创造内容的文件。《专利法》第26条第3款规定：“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准；必要的时候，应当有附图。摘要应当简要说明发明或者实用新型的技术要点。”
说明书及其附图主要用于清楚、完整地公开发明或实用新型，以使所属技术领域的技术人员能够理解和实施该发明或实用新型。说明书及其附图还用于支持权利要求，并可在确定发明或实用新型专利权的保护范围时，用于解释权利要求。凡是所属技术领域的技术人员不能从现有技术中直接、唯一地得出的有关内容，均应当在说明书中描述。
如果说明书的格式或内容不符合法律、法规的要求以及专利公开性的要求，而申请人又拒绝就说明书中有缺陷的内容进行修改，那么该项申请将会被驳回。
依《专利法实施细则》第18条，说明书应当包括下列内容：技术领域、背景技术、发明内容、附图说明及具体实施方式。
3.权利要求书。
（1）权利要求书的法律效力与类型。权利要求书，是专利申请人向国务院专利行政主管部门提交的用以确定专利保护范围的文件。《专利法》第26条第4款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。一旦专利申请被批准，权利要求书就成为具体表明专利权限范围的书面文件。它框定了纳入专利权保护范围的技术特征，是判定他人是否侵犯专利权的根据，具有直接的法律效力。
按照内容划分，权利要求可以分为独立权利要求和从属权利要求。权利要求书通过对技术特征的具体描述来划定权利保护的范围，而一项发明创造的技术特征可以分为必要技术特征和附加技术特征。必要技术特征是指一项技术为达到效果或目的而不可欠缺的技术特征，缺少必要技术特征的任何一项将使该项发明创造无法实现。附加技术特征则是指与发明或实用新型的目的有关，进一步限定或增加必要技术特征的那些技术特征。独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。从属权利要求应当用附加技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。
（2）独立权利要求。记载解决技术问题的必要技术特征的权利要求为独立权利要求。在一件申请的权利要求书中，独立权利要求所限定的一项发明或实用新型的保护范围最宽。独立权利要求应当从整体上反映发明或实用新型的技术方案；除必须用其他方式表达的以外，独立权利要求应当包括前序部分和特征部分。
一件申请的权利要求书中，应当至少有一项独立权利要求。权利要求书中有两项或两项以上独立权利要求的，写在最前面的独立权利要求称为第一独立权利要求，其他独立权利要求称为并列独立权利要求。
（3）从属权利要求。如果一项权利要求包含了另一项同类型权利要求中的所有技术特征，且对该另一项权利要求的技术方案作了进一步的限定，则该权利要求为从属权利要求。从属权利要求用附加的技术特征对所引用的权利要求作了进一步的限定，因此其保护范围落在其所引用的权利要求的保护范围之内。
4.摘要。即说明书摘要，是对说明书公开内容的概括，应写明发明或实用新型专利申请所公开内容的概要，即写明发明或实用新型的名称和所属技术领域，并清楚地反映所要解决的技术问题、解决该问题的技术方案的要点以及主要用途。
摘要与说明书不同，它不具有法律作用，与专利权的授予和保护没有直接关系。摘要内容也不同于说明书与附图，它不属于专利申请文件的原始公开。
（二）遗传资源专利申请的特别要求
2008年《专利法》在2000年《专利法》第26条中增加一款，作为第5款，规定了依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的信息披露义务。该款规定：“依赖遗传资源完成的发明创造，申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源；申请人无法说明原始来源的，应当陈述理由。”
就依赖遗传资源完成的发明创造而言，要求专利申请人披露获取或利用该遗传资源的有关信息，是一些保护遗传资源的国家和地区的通例。2008年《专利法》的这一规定有利于我国主管部门了解遗传资源的获取与利用是否符合国际上规定的知情同意原则和惠益分享原则，便于保护来自于我国的遗传资源的提供者的利益，促进遗传资源惠益分享。
三、外观设计专利申请文件
《专利法》第27条规定：“申请外观设计专利的，应当提交请求书、该外观设计的图片或者照片以及对该外观设计的简要说明等文件。申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计。”
（一）请求书
申请人应当使用专利局现行规定格式的请求书。请求书的内容大体上与发明专利请求书相同，只是应当专门注明外观设计所使用的产品及其所属类别。申请人应当按照表格规定的格式以及填表注意事项中的要求填写，否则申请将被要求补正或被驳回。
（二）图片或照片
《专利法实施细则》第27条第3款规定，申请人应当就每件外观设计产品所需要保护的内容提交有关视图（图片或者照片），清楚地显示请求保护的对象。外观设计的图片或照片相当于发明或实用新型的权利要求书的作用，通过图片或照片确定专利授权的范围和内容。如果图片不清楚，则可能导致保护范围过窄或不被授予专利。为此，2008年《专利法》修订时增加了“申请人提交的有关图片或者照片应当清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计”这一要求。
（三）简要说明
《专利法》规定，申请外观设计专利必须提交简要说明。简要说明是对外观设计图片或照片中没有表达的部分或其他内容进行文字性阐明，旨在便于理解外观设计专利保护的内涵，因而能够起到解释、限定和说明的作用。
四、专利申请的提出
（一）专利申请的提出和申请日的确定
专利申请人向专利主管机关提交前述文件后，即表明专利申请人正式提出了专利申请。专利申请人可以直接把申请文件递交到专利局或上海分局以及长沙、成都或南京等地的代办处，也可将申请文件邮寄到上述机构。对于保密专利的申请及受理，还有一些特别规定，如国防系统单位申请专利，涉及国防方面的国家秘密需要保密的，由国家科技主管部门设立的专利机关受理。
另外，根据国家知识产权局2004年颁布的新规定，发明、实用新型和外观设计专利申请均可采用电子文件形式提出。提出电子专利申请的，应当事先与国家知识产权局签订《电子专利申请系统用户注册协议》，申请人委托已与国家知识产权局签订用户协议的专利代理机构办理电子专利申请业务的除外。
专利局在收到专利申请文件后，应当明确申请日，给予申请号，并且通知申请人。专利局收到专利申请文件之日为申请日。如果文件是邮寄的，以寄出的邮戳日为申请日。申请日和申请号确定后，就取得一定的法律地位，对其后提出的同样的发明创造专利申请来说，该申请取得了先申请地位。
（二）专利申请优先权
与专利申请日密切相关的概念是优先权日和优先权。为方便申请人申请专利，《巴黎公约》和绝大多数国家都建立了优先权制度。优先权分为外国优先权和本国优先权。
1.外国优先权。外国优先权是指申请人在外国首次提出正式的专利申请后，在一定期限内就同一主题向我国提出专利申请，可以要求享有其在先申请的优先权，即以其第一次在国外提出申请的日期作为申请日。在我国，外国申请人和向外国提出首次申请的中国人都可以享有优先权。《专利法》第29条规定：申请人自发明或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内，或外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内，又在中国就相同主题提出专利申请的，依照该外国同中国签订的协议或共同参加的国际条约，或依照互相承认优先权的原则，可以享有优先权。
优先权制度使外国人在我国申请发明或实用新型专利时，以其在本国的首次申请作为向我国在后申请的申请日，较好地保护了外国人的权益。因为在优先权期间，即使公布了相同的发明或实用新型，或他人就相同主题提出了申请，也不损害该外国人申请的新颖性，仍以其第一次提出申请的时间作为在后申请的申请日，首次申请的申请日即优先权日。在判断新颖性时，应以优先权日作为申请日。在享有优先权的情况下，只有在首次申请以前存在的技术，才是现有技术。
享有外国优先权应具备一定的条件。这些条件可分为实质要件和形式要件。
实质要件包括：
（1）申请人所属国与我国共同参加了有专利申请优先权规定的国际条约，或者与我国签订了相互承认优先权的双边协议，或者承认我国公民在该国的优先权。
（2）作为优先权根据的第一次申请是外国专利主管机关已正式受理并给予了申请日的正式申请。
（3）前后两个申请的主题相同。如果后一申请的内容超出了前一申请的内容，那么只能就其中相同内容部分享有优先权，而不相同的部分仍以其在我国的申请之日为申请日，但不能享有优先权。此即部分优先权。在合案申请中则可能存在多重优先权，专利审查部门将根据不同的优先权日判断发明创造的新颖性与创造性。
（4）必须在优先权期间内向我国提出专利申请。优先权期间是指首次申请的申请日与在后申请的申请日之间的时间。
（5）向我国提出专利申请的后申请人应当是第一次提出申请的申请人或其权利受让人或合法继承人。至于受让或继承方式，依国际私法原则，由当地法律决定。
在形式要件上，要求外国优先权的申请人应提交书面的优先权声明和第一次提出的专利申请文件副本。《专利法》第30条规定：“申请人要求优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的专利申请文件副本，未提出书面声明或者逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求优先权。”上述规定同样适用于下文所述的本国优先权。
2.本国优先权。外国优先权制度有利于国际专利申请，但在一国内部，外国优先权表面上仅仅有利于外国人申请专利，并没给在本国首次提出专利申请的人带来直接利益。因此，为实现本国国民与外国人之间利益的对等，《专利法》第29条第2款及《专利法实施细则》第33条规定了本国优先权（又称国内优先权）制度，即申请人就相同主题的发明或实用新型在中国第一次提出专利申请之日起12个月内，又以该发明专利申请为基础向专利局提出发明专利申请或实用新型专利申请的，或者又以该实用新型专利申请为基础向专利局提出实用新型专利申请或发明专利申请的，可以享有优先权。
本国优先权，是基于一个本国申请所产生的优先权。即申请人在本国第一次提出申请后的法定期限内，又在国内就相同主题提出专利申请时，专利申请人享有以首次申请的申请日作为在后申请的申请日的权利。本国优先权利于本国申请人在保持相同主题的情况下，在发明和实用新型专利申请之间互相转换。
申请人要求本国优先权应慎重，应当在对于提出享有本国优先权的要求有成功的把握。因为根据《专利法实施细则》第33条第2款的规定，申请人要求本国优先权的，其在先申请自在后申请提出之日起视为撤回。
五、专利申请的修改、分案与撤回
（一）专利申请的修改
专利申请提出后，各国专利法一般允许对申请文件进行更正或修改。专利申请文件的修改可以由申请人主动提出，也可以应专利局的要求进行。对专利申请文件的修改必须在法定范围内进行。在内容的修改上，不能与原申请的内容有出入或增加新内容。《专利法》第33条规定：“申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。”
（二）专利申请的分案
专利申请的分案又称分案申请，它是指申请人将包含两个以上发明创造的专利申请中的某一部分或几部分分割出来，另外提出一项或多项专利申请。专利申请缺乏单一性是分案申请中最常见的原因。除此之外，还可能因为其他原因而需要对申请分案，如：申请人认为原合案申请不如分案申请有利；多项优先权的存在；原申请说明书中有的技术特征未写入权利要求书，申请人想增加保护内容等。
分案申请应符合的要求有：
1.分案申请不能改变原申请的类别。
2.原申请确系包括两个或两个以上不属于一个总的发明构思的独立的发明或实用新型。
3.提出的分案申请的技术内容，应属于原申请案记载的范围之内。
分案申请也有时间限制和内容限制。《专利法实施细则》第42条规定，一件专利申请包括两项以上发明、实用新型或外观设计的，申请人可以在专利局发出授予专利权的通知前，向国务院专利行政部门提出分案申请。由于分案申请实质上也是对原申请的一种修改，专利法对“内容限制”等修改专利申请的规定也适用于分案申请。
（三）专利申请的撤回
《专利法》第32条规定：“申请人可以在被授予专利权之前随时撤回其专利申请。”申请人提出专利申请后，在被授予专利权之前，可以随时撤回其申请。
专利申请的撤回必须符合一定的条件，主要有：
1.只有当对申请人的专利申请权无争议时，专利局才会批准，公告其撤回请求。
2.申请人申请专利后随即向第三方出让了实施许可证，而且该许可证的出让已公告，那么其撤回申请的请求应当附具该被许可人的书面同意证明。
3.履行书面形式要求，即应当向专利局提出书面声明。
4.撤回专利的申请不得附加任何条件。
当撤回专利申请的声明是在专利局已经作好公布该专利申请文件印刷准备工作以后提出时，申请文件仍予公布，然后终止审查程序。
专利申请撤回的效力一般从专利局公告撤回决定之日起计算。申请如果是在公布前撤回，申请人还可以重新提出申请，若是在公布后撤回，《专利法》第13条[1]规定的请求权将视为自始即不存在。
为敦促申请人履行义务，《专利法》还规定了推定撤回的情形，即“视为撤回”。如要求申请人在指定期限内修改申请内容，在期限届满前，申请人未作回复的，视为撤回申请。视为撤回与主动撤回具有相同的法律后果。
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