《钦定宪法大纲》的历史地位

四、《钦定宪法大纲》的历史地位

《钦定宪法大纲》是清政府预备立宪的一个重大成果，是晚清各方政治势力互相博弈的产物，然而从根本上说，它是西方宪政思想在中国传播的结果。中国传统文化特别是法文化在西方宪政思潮的冲击下，历经痛苦的蜕变，终于使得西方宪政文明在强大的帝制禁锢中透出曙光。大纲作为根植于中国传统文化上的反映西方宪政文明的成果，从其产生的第一天起，一直饱受众多批评和指责。它不是正式的宪法，也没有法律效力，更谈不上正式实施，其地位似乎不足为道。然而，《钦定宪法大纲》作为中国宪政实践的起点，在数千年的中华文明史和近百年的宪政探索史上，仍占有重要的一席之地。

(一)确立了宪法根本法的地位

近代意义的宪法是与资产阶级的民主制紧密联系的，它是国家的根本大法，规定国家机关的组成和活动原则，规定公民在国家生活中的权利和义务及公民与政府之间的关系，规定国家的基本政策和基本制度。虽然“宪法”一词在我国古代就有，如《国语》中有“赏善罚奸，国之宪法”的说法，《墨子·尚同下》有“发宪布令于国之众”、“发宪布令于天下之众”的话，但是，在我国古代，“宪法”以及涉及“宪”字的词汇只指国家的典章和普通法律规范。近代意义的宪法概念和宪法是随西方法律文化与法律学说的传播而输入中国的。

19世纪末20世纪初的中国，列强入侵，政局动荡，清政府的统治岌岌可危，富国强兵、救亡图存成为时代的主题。1901年，内忧外患下的清政府不得不宣布实施新政。关于晚清新政，学者对其定义为:“20世纪初清政府在其统治的最后十年所进行的各项改革的总称。这次改革大致可以分为两个阶段:第一阶段涉及政治、经济、军事、文化教育与社会生活等领域的变革，这些变革基本上都是在体制内进行;第二阶段即预备立宪，是政治体制本身的变革，这是前一阶段各项体制内变革发展的必然趋势。”^[98]晚清立宪便是在新政基础上对政治制度的一次最大变革，是晚清法制改革的组成部分。

1908年《钦定宪法大纲》虽然只是一个大纲性文件，但作为制定宪法的依据，已经具备了宪法的主要内容。从内容上看，大纲原则性地规定了“君上大权”和“臣民权利义务”，明确了三权分立以及对臣民权利的保障，粗具资本主义宪法的结构。从现代宪法的内容来说，“尽管作为根本法的宪法涉及国家生活的各个方面，但其基本内容仍然可以分为两大块:国家权力的正确行使和公民权利的有效保障”，^[99]《钦定宪法大纲》的基本内容正是如此。“夫宪法者，国家之要根本法也，为君出所共守，自天子以至于庶人，皆当率循，不容逾越。”^[100]这表明皇帝的权力要由宪法加以确认，其行为必须符合宪法规定，这就确立了宪法的最高权威，赋予宪法本身在法理上的至高地位，同时意味着君主专制制度在中国失去了存在的合法性，宪法至高无上的观念也为人们所接受。《钦定宪法大纲》的制定颁布，是中国法制史上的里程碑，也是立宪史上首创的一章。

《钦定宪法大纲》的制定和其他重要法律的修订几乎同时进行。1908年，《钦定宪法大纲》制定颁布，同年，沈家本奏请朝廷，聘用日本法学家进行刑法、民法、诉讼法的编纂，自此，中国大规模的法律修订工作开始。1909年《大清商律草案》完成，1910年《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》完成，1911年《大清民律草案》编纂完成，同年，《大清新刑律》正式公布。《钦定宪法大纲》的颁布以及其他重要法律的修订完成，在中国法制史上有着极其重要的地位。大纲和法典基本上构成一个全新的，基本符合近代法制规范的，以宪法为统率，包括宪法、民法、商法、刑法、诉讼法等在内的六大法典体系。六法体系的形成，是中国法制大陆法系化的典型标志，从此中国的法律有了近代意义上的明确分工，中国逐步走上了法典化的历程。^[101]尽管这些法典、法规未能得到有效的实施，但他们在一定程度上打破了原有诸法合体的局面，对后来产生了极大影响，成为南京临时政府、北洋政府、南京国民政府制定法律的基础和重要根据。上述诸法彻底改变了中国古代“民刑不分、诸法合一”的法律体系，标志中华法系的终结和中国近代法律体系形成，尤其是大纲的颁布，确立了宪法的根本法地位，为中国建立现代意义上的法律体系奠定了基础。

(二)建构了二元制君主立宪政体的框架

在晚清预备立宪的过程中，政体问题的争论一直是各派政治势力关注的焦点。1908年的《钦定宪法大纲》为这场论争暂时画上了句号，在这场共和制与君主立宪制的较量中，君主立宪取得了暂时的胜利。虽然之后共和主义随着辛亥革命的成功取得了胜利，并且成为此后中国政治发展中政体问题的唯一选择，但关于君主立宪的话题在当时并未结束。大纲所确立的君主立宪政体在当时的历史条件下，是否为一种合理的选择，依然是论争的话题之一。

君主立宪制是资产阶级国家以君主(国王、皇帝)为世袭元首，但君主权力受到宪法和议会不同程度限制的政体形式。由于各国的政治、经济情况和阶级力量对比关系不同，资产阶级与封建地主阶级妥协的程度也不同，君主保留的地位和权力也有所差别，因此君主立宪制又有二元制君主立宪制和议会制君主立宪制两种具体形式。一般来说，二元制君主制产生于资本主义发展较差、封建地主阶级长期拥有巨大势力的国家，是资产阶级与地主阶级联合专政的一种统治形式，较议会制君主制带有更多的封建君主专制的色彩。如1871—1918年的德意志帝国和1889—1945年的日本，都是二元制君主制的典型国家。在这种政体形式下，国家虽然也制定了宪法，设立了议会，但君主仍然保持封建专制时代的权威，集立法、行政、司法和军事大权于一身，是权力中心和最高的实际统治者;宪法往往是钦定的，是君主意志的反映;议会是君主的咨询机构，立法权是形式的，君主不仅拥有否决议会立法的权力，而且还通过任命或指定议员控制议会;内阁是君主行使行政权的机构，首相由君主任命。实行二元制君主立宪的国家，是“一个以议会形式粉饰门面，混杂着封建残余，已经受到资产阶级影响，按官僚制度组织起来，并以警察来保卫的军事专制制度的国家”，^[102]在资本主义普遍发展的今天，这种政体已不多见。

按照大纲的规定，“大清皇帝统治大清帝国，万世一系，永永尊戴”，并且“君上神圣尊严，不可侵犯”，这是实施君主立宪的前提，凡实施君主立宪的国家无不有类似的规定。以此为前提，权力具有如下属性:首先，君主享有强大的权力，有权向议院发交议案，颁行法律;有权召集、开闭、停展和解散议院;有权统帅海陆军和编定军制;有权宣战、媾和、订立条约和派遣使臣;总揽司法权等，君主的权力涉及立法、司法和行政等各个部门。其次，对于议院而言，议院的权力与强大的君权相比则要小许多，某种程度上强大的君权吸收了有限的议院权力，议院成了君主的咨询机构，如议院的立法权是形式上的，议案要有君主发交，并且议决的法律并不生效，最终要经君主诏令批准实施;议院不能干涉君主的用人大权;议院不能干涉君主的军事权;议院不能干涉君主的国交之事(如宣战、媾和、订立条约等)，议院相对君主来说只是“协赞”。再次，关于内阁或政府的权力，也是由君主统揽，君主有权“设官制禄及黜陟百司”，内阁对君主“辅弼”而不对议院负责。从这些内容来看，大纲所设计的是一种典型的二元制君主立宪政体。

《钦定宪法大纲》是清朝末年各方政治势力斗争的产物，围绕着中国应确定何种政体，各方政治势力提出了不同的设想。资产阶级革命派主张在中国建立美国式民主共和国;立宪派初则主张以开明专制为之过渡，继则要求建立以责任内阁为中心的议会君主制政体，即英式虚君共和;清政府则主张建立以君主为中心的即日本式二元君主制政体。为此，各方政治势力展开了论争，甚至不惜以武力相见，争斗的初步结果，是在大纲中确立了二元制君主立宪政体。

那么这种二元制君主立宪政体是否符合当时的社会情况，换句话说，是否符合当时的国情呢?中国的封建制度历经两千余年的发展，至清朝末年，封建势力虽然非常强大，但作为传统的封建制度来说，支撑其牢固存在的经济基础、阶级基础、思想基础逐渐发生了变化。自鸦片战争之后，随着列强的相继入侵，原来独占主导地位的自给自足的自然经济已经被多种性质并存的经济(如侵略者的殖民地经济、为洋人服务的买办经济、民族资本主义经济等)所代替，这些经济形式的存在和发展，极大刺激和发展了中国的民族资产阶级，经济地位的提升使得新兴资产阶级在政治上提出了要求，希望与统治阶级分享政治权力，地主阶级和农民阶级的对立已不再是社会的主要矛盾。与此同时，西方先进文化的传播，尤其是法文化的传播，带来了人们思想观念上的巨大更新。“清末社会生活中，蔑视礼法、追求享乐的生活方式不只是个别现象，也不只局限于某个领域、某个阶层，它已成为新的社会风尚，具有很大的普遍性，涉及社会生活的方方面面。等级森严的礼法与活泼多变的社会生活之间矛盾尖锐，冲突激烈。”^[103]传统儒家法律文化的支配地位在清末开始动摇。由此看来，当中国历史发展到20世纪初的时候，支撑中国封建君主专制制度的上述条件发生了巨大变化，而正是这种变化，引发了晚清的统治危机，封建君主专制的权威性和合法性受到挑战。为了消除危机，保住君主统治，清政府出于自身利益需要而建构二元制君主立宪政体。孟德斯鸠认为，世界上不存在绝对好和绝对坏的政体，政体的好坏取决于它是否适合该国社会政治、经济、地理、气候、风俗的需要。从这个意义上来说，《钦定宪法大纲》所确立的二元制君主立宪政体是各方政治势力博弈的结果，是符合当时中国历史发展趋势的，它是晚清立宪合理和最佳的选择。

但是我们还应该看到，这种二元制君主立宪政体并不是一个十分稳定的政体类型，综观世界各国宪政史，它更多地体现为一种过渡性的政体类型。在西方，议会曾是新兴的社会势力向专制王权斗争的领导核心，当议会与王权的冲突激烈到无以缓和的程度时，就会发生“议会革命”;冲突比较缓和的，新的社会势力会逐渐排除旧的王权和贵族势力，或将之改造成新势力，从而完成新政体的转变。

(三)初步确立了分权模式

分权是宪政的基本要求。现代意义上的分权是指国家的立法权、司法权和行政权分别由不同的部门来行使，以通过分权实现权力的分立和制衡。洛克是近代分权学说的首创者，其分权理论是为防止政府权力过大而侵害个人权利这一目的服务的。洛克认为“如果同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不同的利益，违反了社会和政府的目的”。^[104]因此，洛克把国家政治权力分为:立法权、执行权和联盟权。立法权是指“享有运用权利来指导如何运用国家力量保卫这个社会及其成员的权力”，^[105]而执行权是一种“经常存在”的“负责执行被制定和继续有效的法律”^[106]的权力，联盟权是指决定“战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”。^[107]洛克认为，立法权和执行权“往往是分立的”，不同的人执掌不同的权力，这在“一切有节制的君主国家和组织良好的政府中都是如此”。^[108]反之，如果立法权和执行权同时属于一个机关或一些人，就必然会给这些人造成方便条件，使他有可能攫取权力，从而在“制定和执行法律时使法律适合于他们自己的私人利益”。^[109]洛克分权理论实际上是两权分立，其最大特点是强调立法权与执行权的关系，不太重视执行权与联盟权的区分。因为在洛克看来，立法权属于议会，由资产阶级掌握;而执行权属于贵族，由君主掌握。洛克强调两权分立，相互牵制，其主要目的是要为“立宪君主制”提供理论基础，为建立有限政府提供制度保障。洛克的分权理论反映了当时新兴资产阶级要求分享政治上的统治权，以议会来限制君主的权力，这是洛克反对君主专制的一个有力的理论武器。洛克的权力分立理论对西方国家的政治体制产生了重要影响，也为孟德斯鸠的“三权分立与制衡”理论奠定了基础。

孟德斯鸠的分权理论受洛克分权理论的影响，把国家权力分为立法权、行政权和司法权。孟德斯鸠认为:“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”^[110]因而必须设定防范的途径，来遏制权力可能会对人民所造成的危害。孟德斯鸠首先将国家权力进行划分，立法权归人民享有，由议会行使;行政权由国王掌握，解决国家需要迅速处理的事务，直接执行国家的意志，如决定媾和与宣战、维护公共安全、防御侵略等;司法权由法院行使，惩罚犯罪以及裁决私人纷争。孟德斯鸠在进行分权的同时，更加强调权力的制衡，他认为:“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”^[111]他主张不同权力间应当相互牵制，达到某种平衡。孟德斯鸠并不主张共和国，他认为共和国并不一定带来自由，在共和国里，“同一个机关，既是法律执行者，又享有立法者的全部权力，它可以用它的‘一般的意志’去蹂躏全国;因为它还有司法权，它又可以用它的‘个别的意志’去毁灭每一个公民。在那里，一切权力合而为一，虽然没有专制君主的外观，但人们却时时感到君主专制的存在”。^[112]孟德斯鸠虽然不看好共和国，但他的分权制衡理论在1787年的美国宪法中得到了完美体现，其分权理论成为思想界公认的宪法原则。

然而，纯粹的分权只是一种“理想型”分权，由于结合了混合政体理论、均衡观念、制衡理论等，才构成多重复合的政制理论，为现代西方政治制度提供了理论基础。^[113]在西方宪政的历史上，权力的分立更多地体现了一种对理想政府结构的追求，而社会各阶层的代表分别在不同政府机构中占有各自的地位，则反映了利益团体之间的妥协这一现实。早在清政府宣布预备立宪后的第一次官制改革中，就拟订了三权分立方案。1908年的《钦定宪法大纲》作为各方政治势力相妥协的产物，初步确立了分权的模式，即“君上有统治国家大权，凡立法，行政，司法皆归总揽，而以议院协赞立法，以政府辅弼行政，以法院遵律司法”。^[114]

首先，关于立法权的行使。依据大纲的规定，议院议决法律，也即法律由议院制定，但议院制定法律的前提是法律议案必须由皇帝发交，而且在制定法律之后必须由皇帝批准颁布，否则的话，法律不得颁布实施。这表明立法权是由皇帝和议院来共同行使的，起主导和决定作用的是皇帝，而议院处于“协赞”的地位。

其次，关于行政权的行使。大纲关于行政权的行使并没有一个明确的机构，从大纲的有关条文可以看出，行政权主要由皇帝行使，皇帝通过发布命令的方式行使行政权，其范围涉及“设官制禄”和“黜陟百司”以及军事、外交、戒严等，非常广泛。大臣行使部分的行政权，这种行使是皇帝意志的落实，因为大臣仅处于“辅弼”的地位。但大纲也同时规定，皇帝不能以命令改废法律。

再次，关于司法权的行使。大纲明确规定由皇帝总揽司法权，但审判衙门、审判官负责对具体案件的审理，案件的审理必须以法律为依据，皇帝不能以诏令更改案件的判决。

从表面上看，这种划分是在皇权之下进行的划分，因为立法、司法、行政这三权之上还有皇权，三权还要受到皇权的“总揽”，甚至直接掌控。而且三权之间的限制几乎不存在，距真正三权分立的要求还非常遥远，但正是在这种简单的划分之下，漫无边际的传统皇权要受到诸多的限制和分割，如皇帝虽然“总揽司法权”，但皇帝不能以诏令更改案件的判决;皇帝的行政权(“发命令及使发命令之权”)不改废法律等。这些限制和分割明确写在了宪法性文件中，虽然《钦定宪法大纲》还没有法律效力，更谈不上实施，但作为清政府立宪进程中对外公布的“政治宣言”，这种分权的确立无疑是对专制时代无限君权的否定，它要求皇帝的行为也要在法律下进行，这无疑是历史的一个巨大进步。

(四)初步确立了权利义务观念

在西方源远流长的法律思想长河中，自然法思想居于源头，自然权利说奠定了西方近代民主政治的理论基础，这一理论的渊源可以从卢梭、孟德斯鸠一直上溯到古罗马的西塞罗和古希腊的智者。古希腊人骄傲地把自己称作是“自由人”。他们强调个人的自由，在他们看来，“人之为人的最本质的东西就在于人有自由、能独立自主，不受外物和他人的支配和奴役”。^[115]西塞罗认为人类自然平等，他说，人与人之间在种类上是没有差别的，如果有差别的话，那么一个人的定义就不可能适用一切人了。^[116]孟德斯鸠作为一个自由主义者，更关注政治自由，他认为“在一个国家里，也就是说，在一个有法律的社会里，自由仅仅是:一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情”。^[117]卢梭则从人性的角度去论述自由，他说“自由乃是人性的产物”，“一个人抛弃了自由，便贬低了自己的存在”。^[118]自然权利说的价值核心是对个人的权利利益的肯定，认为个人的权利是最根本的权利，具有先天合法性。个人权利是构造政治实体的基本元素，维护个人自然权利则是政治组织的基本目的。因此，在西方古典宪政文化中讲求的是个人本位、权利本位。

然而对于中国传统文化而言，由于中国传统法文化是建立在儒家思想基础之上，缺乏类似西方自然法的观念，其价值观念主旨与自然权利说的理论针锋相对。在中国传统社会，强调王权至上，王权在人们的头脑中占支配地位。正如梁治平先生所言:“大部分中国人在理解法的时候根本想不到权利，灿烂的古代文化并未提供给他们打开奥秘的钥匙;相反，以沉重的义务枷锁扼杀了权利观念的萌发的可能性。长时间的闭关自守也使他们无法得知，世上除了义务之外，还有别的更重要的东西存在于法律之中。”^[119]

1840年的鸦片战争改变了闭关锁国的局面，西方的大炮和法制文明一同闯入中国，为了富国强兵，从学习西方的技术到学习西方的制度，先进的中国人开始接受西方先进的法文化，随着近代西方法律文化的传入，“天赋人权”观念成为先进的知识分子反对封建专制制度的思想武器。尤其到了晚清，立宪思潮盛行，个人的权利要求更明显地在立宪中体现出来。“苟无民权，则虽有至良极美之宪法，亦不过一纸空文，毫无补济。”“宪法与民权，二者不可相离。此实不易之理，而万国所经验而得之也。”^[120]而统治集团也不得不改变过去的彻底否认个人权利的思想，开始有限度地承认个人权利，1908年的《钦定宪法大纲》就表明了这种转变。

大纲在“君上大权”之后以“附臣民权利义务”的形式规定了“臣民”一系列的权利义务，其权利包括政治权利、人身权利、诉讼权利、财产权利等，义务包括纳税义务、服兵役义务、守法义务等。这些权利和义务尽管范围有限，甚至权利还受到诸多限制，但这些基本的权利义务却反映了近代西方立宪的基本精神和内涵。尤其是规定“臣民”的财产“无故不加侵扰”，更加接近西方的“私人财产神圣不可侵犯”这一资产阶级宪法的核心内容。尽管《钦定宪法大纲》并非宪法典，但作为以后制定宪法的重要依据，其对权利义务的大纲性规定无疑会对立宪产生重要影响。大纲规定的“臣民权利义务”在中国历史上第一次破天荒地以法律的形式提出了近代法理学中最重要的权利义务概念，这也是传统中国法理体系发生重大变化的标志之一。^[121]从法制现代化的角度看，《钦定宪法大纲》在中国法律文化演进史上第一次以法律形式有限度、有条件地确认了民权事实，与西方宪政初步实现了形式上的对接，这反映了中国法律文明的历史进步趋势。

值得注意的是，大纲关于权利义务的规定是移植西方宪政的产物，这种移植实际上也是中西方法文化碰撞和融合的产物。国人在接受根植于西方宪政基础上的权利义务观念时，难免只接受其表层的含义，对其背后深层的蕴含内容则难以把握，如对宪政权利的认识，并未摆脱中国传统“权利”的语境，没有形成宪政意义的权利观，没有近代宪政意义上的权利神圣性，与以“天赋人权”学说为理论支撑的权利有很大差异。^[122]中西政治文化价值系统的内在差异，阻碍了权利义务观念向着传统政治文化深层结构的迅速渗入。

综上所述，近代中国宪政运动的发生，并没有像西方那样，是一种文化积累、思想启蒙和社会推进的结果。宪法在中国的引入，从一开始就与富国强兵、救亡图存联系在一起。

宪政制度形成的背后，有着深厚的法律文化传统。宪法的能力是长成的，而非预设的，^[123]某种意义上说，正是法律文化传统的深厚积淀催生了一个国家的宪政制度。只是后来，一方面由于宪政经验的成功，另一方面由于西方资本主义国家的殖民化运动几乎波及世界的每一个角落，宪政制度才在全球广泛传播开来。“欧洲人以一种傲慢的姿态对待其他民族的文化和制度，他们理直气壮地进行世界性的殖民，把整个世界拽入现代化的进程。落后的民族要么被欧洲帝国体制同化，要么自救，建立独立的宪政民族国家，要么被进步的队伍推向历史道旁。”为应对危机，清朝的统治者展开了一场轰轰烈烈的政治自救。然而，西方的宪政在传播过程中，不可避免地遭遇到本土化问题。“人民自己创造自己的历史，但他们并不是随心所欲地创造，而是在直接碰到的、既定的、从过去继承下来的条件下创造。”^[124]对于想通过立宪的方式摆脱危机的清政府来说，要创造属于自己的历史，两千年的封建传统法律文化是必须首先面对的遗产，而《钦定宪法大纲》则是对这遗产的选择性继承。

仿行宪政的宣告，宪政编查馆的设置，五大臣的出国考察，仅仅是为《钦定宪法大纲》的诞生所做的外部努力，救亡图存和富国强兵才是催生大纲的根本原因，而中国传统法文化和西方法文化的碰撞和融合、各方政治势力的博弈则造就了大纲独特的内容。

制定和颁布《钦定宪法大纲》，是晚清预备立宪中的一个重大成果，大纲虽然与日本的明治宪法有诸多相似的地方，但大纲并非是对其简单的模仿。大纲仅仅是立宪进程中的一个环节，在制度决定论的影响下，对宪法工具主义价值的追求在清政府的立宪中显露无遗。以此为追求，大纲设计出了典型的二元制君主立宪制度，在大纲的规范下，传统的皇权受到限制，“臣民”的权利得以伸张，晚清的宪政呼之欲出。然而建立于中国传统文化上的大纲仅仅是清政府的一个“政治宣言”，随着清王朝的灭亡，大纲并未完成其最终的使命。探索仍在继续，宪政仍是广大中国人不变的追求。