刑法的时间效力

第三节　刑法的时间效力

一、刑法的时间效力的概念

刑法的时间效力，是指刑法的生效和效力终止的时间以及刑法对它生效前的行为是否具有溯及力。刑法的时间效力所要解决的是刑法从何时起有效，又是到何时止失效，刑法对其生效前的行为是否能够加以适用的问题。

二、刑法的生效、终止时间

根据我国刑事立法的实践，刑法的生效时间大体上分为两种情形：一是自公布之日起生效。即在对外公布法律的同时，宣布新的法律当即生效，或者说是从刑法被批准或公布之日起施行。我国建国初期制定的一些单行刑事法规，一般也是从公布之日起施行。例如《中华人民共和国惩治反革命条例》、《中华人民共和国惩治贪污条例》、《妨害国家货币治罪暂行条例》等都是从条例公布之日起当即生效。以后也曾出现过类似的规定，如《关于禁毒的决定》第16条规定：“本决定自公布之日起施行。”二是在新的法律公布后间隔一段时间再行生效实施。如我国《刑法》于1979年7月1日经第五届全国人大第二次会议通过，7月6日公布，并按照该《刑法》第9条的规定，“本法自1980年1月1日起生效。”期间相隔半年时间。1997年3月14日第八届全国人大第五次会议对《刑法》进行修订并公布，同时宣布：“自1997年10月1日起施行。”期间又相隔半年多时间。刑法之所以作这样的规定，是因为刑法是国家最基本、最重要的部门法，其涉及面广，内容较新，要求有一定时间的适应过程，以便于向群众和干部进行宣传教育，加强法制观念。同时也使执法机关有一个准备的过程，对干部有所培养、训练和提高，在思想上、组织上、业务上作好充分准备。

刑法效力终止的时间，即失效时间，基本上有以下两种情况：一是由立法机关明文宣布原有法律效力终止（或称明示废止）。这种情况通常是在新法公布后，在新法的有关条文中或者在有关新法施行的法律中明文宣布予以废止，或者宣布与新法相抵触的原有法律即行失效等。例如，我国1997年新刑法明文规定废止15个单行刑法。二是原有法律实际上效力终止即自然失效（或称默示废止）。这种情况，通常是由于新法代替了同类内容的原有法律，使原有的法律自行失去了效力，或者是由于原有的某种立法条件已经消失，使原有法律实际上已无法适用而失去效力。

我国1979年《刑法》公布后，对我国建国后所颁布施行的一些单行刑事法规如何对待的问题，刑法本身没有作出明确回答。但是，全国人大常委会于1979年11月29日曾通过一项决议，规定建国以来制定的、批准的法律、法令，“除了同第五届全国人民代表大会制定的宪法、法律和第五届全国人民代表大会常务委员会制定、批准的法令相抵触的以外，继续有效”。根据这一规定的精神，我们可以认定：我国刑法施行前制定、批准的刑事法律、法令，由于其内容有的已被刑法所涵括，有的与刑法的规定相抵触，因此应该认定为均已失去了效力，对于刑法生效后所发生的犯罪行为，不得再引用它们作为定罪量刑的根据。1997年修订后的《刑法》，则同时规定了两项附件：附件一，规定了全国人大常委会制定的《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》等15项条例、补充规定和决定，已纳入修订后的《刑法》或者已不适用，自修订后《刑法》施行之日起，予以废止；附件二，规定了全国人大常委会制定的《关于禁毒的决定》等8项补充规定和决定予以保留，其中，有关行政处罚和行政措施的规定继续有效。有关刑事责任的规定已纳入修订后的《刑法》，自该《刑法》施行之日起，适用该刑法规定。

三、刑法溯及力的问题

（一）刑法溯及力的概念及原则

刑法的溯及力，又称刑法的溯及既往的效力，是指刑法生效后，对其生效前发生的未经审判或者判决未确定的行为能否具有追溯适用的效力。如果刑法对其生效前的行为能够适用，说明刑法就有溯及力；反之，则说明刑法就没有溯及力。

应该看到，刑法效力不溯及既往是罪刑法定原则中的重要内容之一。按照罪刑法定的原则，确定某一行为是否构成犯罪，以及应判处何种刑罚，原则上应根据行为当时的法律来确定。行为实施时的法律（行为时法）不认为是犯罪行为，虽行为实施后的法律（裁判时法）认为是犯罪行为，也不能依据行为实施后的法律定罪处罚。这一精神包括：行为当时已为刑法规定为罪，裁判时法经过修正而加重其刑时也不得援用裁判时法加重其刑。这是因为，法律作为一种规定权利与义务的规范，只有生效后才具有约束力。人们只能根据行为时已经生效的法律抉择行为，不能预见行为后立法机关会颁布或推行实施什么样的新法律。这也是国民预测可能性的客观要求，即法律只能期待人们做可能做的事情，而不能期待人们做出不可能做的事情，其中包括不能期待人们对今后法律的颁布或推行实施作出预测。新法如果溯及既往必然会破坏法的安定性，从而侵害个人自由。可见，强调新法不溯及既往，当然有利于保障公民人权，也与罪刑法定原则契合。罪刑法定原则的理论基础之一“心理强制说”强调“法律明确规定了各种犯罪应受的刑罚，同时也就宣布了任何犯罪都必将受到惩罚”。在这种情况下，试图犯罪的人不管他具有何种犯罪动向，都面临着刑罚的威吓。同时，他们中的有些人就会因该种威吓而不敢实施任何犯罪，从而达到国家预防犯罪发生的目的。

由此可见，对于任何行为只能适用行为时法，不能适用裁判时法，这是罪刑法定原则的必然要求。但是，随着社会的不断发展和进步，人们发现如果对任何行为均只能适用行为时法而绝对不能适用裁判时法，会产生另外一个问题：即当裁判时法实际对被告人更为有利时，因为绝对不能适用裁判时法而会产生对被告人实际不利的后果。同时，又因罪刑法定原则的根本宗旨在于保障人权和自由，而且这一原则所体现的根本精神是有利于被告人，如果强调裁判时法绝对不能适用先前的行为，有时候确实会出现与这一精神相背离的情况。基于这一考虑，世界各国和地区在坚持罪刑法定原则中刑法不能溯及既往精神的前提下，开始对这一原则的内容进行修正。各国和地区刑法在坚持不溯及既往原则的过程中通常允许存在一个例外，即当有利于被告人时，裁判时法可以有溯及力。换言之，某行为被行为时法认为具有可罚性，但裁判时法认为不具有可罚性，或虽具有可罚性但裁判时法对其处罚较行为时法为轻时，则从有利于被告人角度考虑，可以适用裁判时法。

综观世界各国刑事立法关于刑法溯及力的规定，主要有以下几个原则：

1．从旧原则，即新法一律不具有溯及既往的效力。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，一概适用行为时的旧刑法，而不能适用裁判时的新刑法。

2．从新原则，即新法具有溯及既往的效力。也即认定某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，全部依照裁判时的新刑法加以适用，而不能适用行为时的旧刑法。

3．从新兼从轻原则，即新法原则上溯及既往，但旧法对行为之处罚规定更轻的，适用行为时法。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，原则上依照裁判时的新刑法加以适用，但是，如果行为时的旧刑法对该行为不认为犯罪或虽认为犯罪但处罚较轻的，则应适用行为时的旧刑法。

4．从旧兼从轻原则，即新法原则上不溯及既往，但新法处罚更轻时，适用裁判时法。也即认为某行为是否构成犯罪和是否处以刑罚、处以何种刑罚，原则上依照行为时的旧刑法加以适用，但是，如果裁判时的新刑法对该行为不认为犯罪或虽认为犯罪但处罚较轻的，则应适用裁判时的新刑法。

结合罪刑法定原则的内容以及这一原则所体现的有利被告人的根本精神进行分析，我们不难发现，上述四种有关溯及力的原则中，从旧兼从轻的原则最为科学。因为，在这一原则中，“从旧”表明了对行为时不受处罚的行为，不能适用裁判时的法律给予处罚；即使行为时应受处罚的行为，原则上也应按行为时的法律处罚。这正体现了对行为人定罪量刑应以行为时有法律明文规定为限的思想。而在这一原则中，“兼从轻”则表明当适用裁判时法有利于行为人时（包括按裁判时法不受处罚或按裁判时法处罚较轻两种情况），则应适用裁判时法。这正体现了对行为人定罪量刑应体现有利被告人的精神。上述原则中，从旧原则只体现了罪刑法定原则的内容，但明显不符合罪刑法定原则所体现的根本精神。从新原则显然不符合罪刑法定原则所强调的“法无明文规定不为罪、不处罚”的基本内容。而从新兼从轻原则与从旧兼从轻原则虽然在某种情况下对被告人的实际处罚可能完全相同，但是，由于两个原则的立足点各有不同，一旦出现新、旧刑法规定完全相同时，按照从新兼从轻原则对被告人适用裁判时的新刑法，而按照从旧兼从轻原则对被告人则适用行为时的旧刑法。以行为时的旧刑法适用被告人的行为，并兼顾裁判时的新刑法中的有利被告人的规定，显然更符合罪刑法定原则的内容以及这一原则所要体现的根本精神。为此，时下世界上大多数国家和地区的刑法均采用从旧兼从轻的溯及力原则。

（二）我国刑事法律有关溯及力问题规定的发展与变化

就我国刑法立法的发展分析，有关溯及力问题的规定主要经历了几个发展阶段：

1．采用从新原则。建国初期我国刑事法律和刑事政策的主要任务是惩治反革命分子，巩固新生的人民民主政权，因此有关单行刑事法律、法规当然适用于中华人民共和国成立以前的人民革命根据地的未经审判的犯罪行为，以及发生在国民党反动统治时期的一切犯罪行为。我国建国初期颁布的刑事法律的溯及力规定比较复杂，有的在条例中明文规定了具有溯及既往的效力；有的条例本身虽无明文规定溯及力问题，但就其某些条文及该法律的说明文件可以看出其具有溯及既往的效力；有的条例对于溯及力问题没有作任何规定和解释说明，完全由司法实践中具体掌握。具有溯及力的法律，其溯及既往的时间范围也较为复杂，有的对溯及的时间不加限制，有的则把溯及的时间分为若干阶段，分别犯罪情况来确定适用法律的时间范围。“文革”期间，法制受到严重破坏，对人定罪量刑不以法律为依据，因此溯及力问题也就无从谈起。

2．采用从旧兼从轻原则。1979年颁布的《中华人民共和国刑法》，确立了从旧兼从轻的溯及力原则。该《刑法》第9条明确规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令、政策认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。”根据这一规定，从1949年10月1日到1979年12月31日期间的行为是否认定为犯罪及处罚问题，按以下办法解决：

第一，行为时的法律、法令、政策不认为是犯罪的，不论本刑法如何规定，均不认为是犯罪。

第二，行为时的法律、法令、政策认为犯罪，而刑法不认为是犯罪的，只要该行为未经审判或者判决未确定的，即不认为是犯罪。

第三，行为时的法律、法令、政策和本法都认为是犯罪，而且是在刑法规定的追诉时效之内的，按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任。但是，如果刑法规定的法定刑轻于行为当时的法律、法令规定的法定刑的，适用刑法的处罚规定。

3．采用从旧兼从轻原则的同时，对某些有特别规定的犯罪采用从新或有条件从新原则。1979年《刑法》颁布实施之后，随着我国社会、经济的发展以及犯罪情况的变化，全国人大常委会陆续颁布了一些单行的刑事法律，对刑法有关条款作了必要的修改或补充。对于一些严重的经济犯罪分子和严重危害社会治安的犯罪分子既提高了法定刑，又规定对这些犯罪分子的处罚适用新的较重的处罚规定。这些规定主要有：

第一，有条件的从新原则。1982年3月8日全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》第2条规定：“本决定自1982年4月1日起施行。凡在本决定施行之日前犯罪，而在1982年5月1日以前投案自首，或者已被逮捕而如实地坦白承认全部罪行，并如实地检举其他犯罪人员的犯罪事实的，一律按本决定施行以前的有关法律规定处理。凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首，或者拒不坦白承认本人的全部罪行，亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的，作为继续犯罪，一律按本决定处理。”从这一规定可以看出，该决定是以犯罪分子是否在限期内投案自首或坦白检举，作为解决该决定有无溯及力问题的根据，且作为适用从新原则的条件。

第二，从新原则。1983年9月2日全国人大常委会颁布施行的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》，对流氓集团的首要分子等几种严重危害社会治安的犯罪分子提高了法定刑，规定可以在刑法最高刑以上处刑直至判处死刑。并且规定：“本决定公布后审判上述犯罪案件，适用本规定。”也即在适用问题上，该决定采用的是从新原则。最高人民法院1983年9月20日《关于人民法院审判严惩重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》第5条中，进一步明确了对决定中所规定的一些犯罪的法律适用问题。该答复明确指出：在这个决定公布后，对于决定所列的犯罪案件，人民法院进行第一审、第二审时，都适用这个决定；对于判决已经发生法律效力的案件，如果发现犯罪分子有漏罪需要审判时，也适用这个决定，并依照《刑法》第65条关于数罪并罚的规定，作出判决。但在这个决定公布前，已经发生法律效力的判决，如果发现确有错误，现在需要依照审判监督程序进行改判的，不适用这个决定，仍应适用刑法以及在这个决定之前通过的对刑法的补充和修改的规定。

从上述两个决定有关溯及力问题的规定中，我们不难发现，虽然在规定的内容上有“有条件”与“无条件”之分，但实际上均是采用从新原则。由于两个决定中的有关规定均是对原来刑法的补充和修改，且经补充和修改后条文均比原来刑法的规定要重得多，因此，采用从新原则不仅是用裁判时法适用被告人，而且这种适用对被告人是极为不利的。当然，《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中所规定的将犯罪分子是否在限期内投案自首或坦白检举作为判断是否“继续犯罪”标准，无论在理论上还是在司法实践中均很难说得通，而且也与原有刑法相关规定相矛盾。因此，这一规定理所当然地受到了一些学者的批评。

4．重新统一采取从旧兼从轻原则。1997年经过修订以后的我国新刑法，根据罪刑法定原则的要求，再次统一规定刑法溯及力采用从旧兼从轻的原则。根据新《刑法》第12条规定：行为时的法律不认为是犯罪的，不管修订后的刑法如何规定，都不能依据修订后的刑法追究，即刑法没有溯及力。行为时的法律认为是犯罪，而修订后的刑法不认为是犯罪的，如果该行为未经审判或者判决尚未确定，即不认为是犯罪，也即刑法有溯及力。行为时的法律认为是犯罪的，按照修订后的刑法总则中关于时效的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究，即刑法没有溯及力。但如果修订后的刑法处刑较轻的，应适用修订后的刑法，也即刑法有溯及力。另外，为了保持原来判决的稳定性，修订后的《刑法》第12条第2款还专门增加了“本法施行以前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定。这主要是指在处理申诉案件时，不能因为修订后的刑法不认为是犯罪或者罪名变更、处刑较轻等而改变过去按当时的法律规定已经发生法律效力的判决和裁定。

根据新《刑法》第12条规定的精神以及有关司法解释的内容，在理解有关溯及力问题需要注意以下几点：第一，对于行为人1997年9月30日以前实施的犯罪行为，在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，行为人逃避侦查或审判，超过追诉期限或者被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案，超过追诉期限的，是否追究刑事责任，适用原《刑法》第77条的规定（即在人民法院、人民检察院、公安机关采取强制措施以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制）。第二，对于酌定减轻处罚、累犯的认定、自首的认定、立功的认定、缓刑的撤销、假释的适用与撤销等问题，应坚持从旧兼从轻的原则即有利于行为人的原则进行处理。第三，对于旧刑法没有明文规定的犯罪，根据旧刑法需要类推处理而没有处理的，不管现行刑法是否规定为犯罪，都不得以类推方式定罪量刑。第四，如果当时的法律不认为是犯罪，现行刑法认为是犯罪，而行为连续到1997年10月1日以后的，对该行为适用新刑法追究刑事责任。第五，按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。^[1]

（三）从旧兼从轻溯及力原则中的“处刑较轻”标准的理解

从上述对我国刑法有关溯及力的规定分析中，我们可以看到，我国刑法与世界大多数国家的刑法一样，均以从旧为溯及力的基本原则，以避免有适用后法之嫌。但是为了实现刑罚目的和有利于被告人，大多数国家的刑法同时规定，如果新法不认为是犯罪，或者处罚较轻的，适用新法。可见，从旧兼从轻原则立足点是坚持适用行为时的刑法，价值取向是有利于被告人。应该看到，“从旧”与“从轻”不是并列关系，而是主次关系，补充与被补充的关系，“从旧”是前提，是原则，而“从轻”则是例外。

由于从旧兼从轻的原则中涉及到“从轻”问题，但是刑法对溯及力原则的规定中对“处刑较轻”的内容又未作明确定义，因而在理论和实践中有不同的理解。有人认为，比较刑罚的轻重，应以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较的标准，也即用行为时法和裁判时法分别对某一具体犯罪行为先进行量刑，然后看哪一个宣告刑轻，取其轻者加以适用。有人认为，比较刑罚的轻重，应将行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所规定的具体法定刑进行比较，然后择轻而从，对于行为时法与裁判时法之间的法律规定，因其不属于比较对象，不能予以考虑，如果行为时法与裁判时法对某种犯罪规定了多个法定刑幅度的，应就行为应当适用的具体的法定刑轻重进行比较。有人还认为，比较刑罚的轻重，除比较行为应当适用的具体法定刑之外，还应就行为时法与裁判时法所规定的影响该一行为定罪量刑的其他因素（诸如相应的司法解释等）进行全面比较，以实际处刑有利于被告人作为新旧法律的取舍原则，如果新旧刑法所规定的法定刑完全相同，应适用行为时的法律。有人则认为，比较处刑的轻重，是指同一种犯罪行为对适用新老法律的比较。首先应当以法定刑为标准，比较最高法定刑的刑种或刑度，孰轻孰重，取其轻者；如果法定最高刑相同，再比较法定最低刑的刑种或刑度，看哪个更轻些，取其轻者；如果法定最高刑与最低刑均相同，则比较量刑的适用条件（即比较包括司法解释等对某一具体犯罪所规定的量刑条件的宽严条件），也取其轻者。

我们认为，比较处刑的轻重应以法定刑作为标准，而不能以实际宣告刑作为标准。以法定刑作为比较标准，不仅符合立法原意，而且也便于实际司法操作。这主要是因为，如果以行为时法与裁判时法对某一具体犯罪行为所作的具体宣告刑的轻重作为比较标准，这就意味着，人民法院在选择法律时，必须先以行为时法对行为人的行为作一次量刑，然后再以裁判时法对行为人的行为再作一次量刑，并在两次量刑后，比较具体量刑结果的轻重，从而选择法律，再作一次最后量刑。这样做不仅大大增加了法院的工作量，而且也违反量刑的一般原则，因为，在没有选择好法律的情况下进行量刑本身就存在不妥之处。

以法定刑作为比较处刑轻重的标准，其科学性在于法定刑比较直观、明确且具有可比性，而且法定刑的轻重直接反映了立法者对某一犯罪行为所作的评价，所以其最接近立法原意。就此而言，以法定刑作为比较轻重的标准，并按法定最高刑、法定最低刑为比较顺序，无疑是正确的。

对此，1997年12月23日最高人民法院在《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》中作了明确规定：刑法第12条规定的“处刑较轻”，是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。如果刑法规定的某一犯罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指该法定刑幅度的最高刑或者最低刑；如果刑法规定的某一犯罪有两个以上的法定刑幅度，法定最高刑或者最低刑是指具体犯罪行为应当适用的法定刑幅度的最高刑或者最低刑。为了体现我国刑法溯及力上的“从旧”原则精神，该司法解释同时还规定：1997年10月1日以后审理1997年9月30日以前发生的刑事案件，如果刑法规定的定罪处刑标准、法定刑与修订前刑法相同的，应当适用修订前的刑法。

（四）关于“跨法犯”的刑法适用问题

“跨法犯”是1997年新刑法颁布施行后产生的一个新的概念。它是指行为人的行为开始于新刑法生效之前而结束于新刑法生效以后，跨越新旧刑法的一种犯罪形态。由于“跨法犯”中涉及的部分行为发生于新刑法生效以前，因此，研究“跨法犯”无法回避刑法中的溯及力问题。

对于“跨法犯”的刑法适用问题，理论上存在有几种不同的观点：有人认为，“跨法犯”涉及新旧刑法的适用，应采用从旧兼从轻原则，即原则上适用旧刑法，只有在新刑法比旧刑法处刑较轻的情况下才适用新刑法。其理由是：“跨法犯”的行为始于新刑法生效之前，尽管新刑法生效后仍有部分行为，但只是初始行为的持续或连续，总体上应认为是新刑法生效之前的行为，所以不能排除从旧兼从轻原则的适用。有人则认为，“跨法犯”的行为始于旧刑法有效期，终于新刑法生效后。从行为的阶段性来看，一般应分别适用旧刑法和新刑法。其理由是：“跨法犯”的部分行为在旧刑法有效期内，部分行为在新刑法生效后。对新刑法生效前的行为，按从旧兼从轻原则，一般应适用旧刑法；而新刑法生效后的行为，则一般适用新刑法。还有人认为，对“跨法犯”应一律适用新刑法。其理由是：“跨法犯”之所以跨越新旧刑法，是由于其行为处于连续或继续状态，从实施犯罪行为开始到行为终了为止这一过程中，行为人都是处于犯罪的状态，且“跨法犯”的犯罪行为终了于新刑法生效后。按《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算，犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”因此，对“跨法犯”应以新刑法生效后的犯罪行为对待，统一适用新刑法。^[2]

理论上对上述几个观点中的第三种观点一般较为认同，而司法实践中也有相应的司法解释。1998年12月2日，最高人民检察院在《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》中指出：（1）对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉。（2）对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时，应当提出酌情从轻处理意见。

我们基本赞同理论和司法实践中的对于“跨法犯”应适用新刑法的观点。但是，笔者认为，在对“跨法犯”适用新刑法时应注意几个问题：

其一，不要任意扩大“跨法犯”的范围。按照理论上的通论，“跨法犯”的行为必须具有“继续或者连续”状态，即按“跨法犯”处理的犯罪必须是我们通常所说的持续犯和连续犯。由于持续犯是指犯罪行为在一定时间内呈持续状态的犯罪，其本质在于行为随着形态的持续而持续，并随着形态的停止而终了。连续犯则是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪的行为，触犯同一罪名的犯罪形态。可见，同种类的犯罪并有连续或者持续状态是认定“跨法犯”最重要的依据。当然如果同样的行为在新旧刑法中规定为不同的罪名，则同样也可以按同种类的犯罪认定。例如，行为人开始于新刑法生效前并连续到新刑法生效后的聚众斗殴行为，由于原刑法对于聚众斗殴行为是以流氓罪认定的，而新刑法则以聚众斗殴罪认定。尽管罪名不同，但由于行为人的行为完全相同，所以仍可以按新刑法的聚众斗殴罪统一加以认定，而不需要实施数罪并罚。同样的情况在诈骗类犯罪案件的认定和处理中更为常见。但是，理论上和实践中我们应该注意不要将“隔时犯”作为“跨法犯”对待。即对于行为发生在新刑法生效之前，但是行为并没有连续或者继续状态，只是结果发生在新刑法生效以后的情况，我们仍然应该以行为时法（即旧刑法）作为定罪量刑的依据，而不能对行为人的行为适用新刑法。

其二，如果在新刑法规定的法定刑重于旧刑法时，对于“跨法犯”虽然仍然应当适用新刑法的规定，但是在量刑时理应对新刑法生效前的行为作从轻考虑。这首先是因为，以行为终了时的法律作为适用依据，符合我国刑法有关追诉期限的规定。由于我国刑法对继续犯和连续犯的追诉期限采用以行为终了时有效的法律为准，因此尽管刑法并未对“跨法犯”问题作专门的规定，但同一刑法条文中的规定理应保持一致性，也即对于“跨法犯”也应以行为终了时的法律作为适用依据。其次，以行为终了时的法律作为适用依据，也并非我们国家的独创，其他国家也有如此做法。例如，原《联邦德国刑法典》第2条第2款规定：“行为之际，处罚之规定有变更者，适用行为终了时之有效法律。”^[3]再次，对“跨法犯”适用行为终了时的法律并不意味着我们可以不考虑有利于被告人的原则。相反，由于“跨法犯”中的行为确实有一部分是发生在新刑法生效之前的，如果新刑法所规定的法定刑重于旧刑法，简单适用新刑法就必然会导致出现不利于被告人的结果。从罪刑法定原则要求出发，我们理应在量刑时将这一情况作为从轻处罚的考虑因素。只有这样才能既做到保持刑法规定的一致性，又不违背罪刑法定原则中有利于被告人的精神。

（五）关于累犯、自首制度等的“跨法适用”问题

1997年我国新刑法对于原刑法作了较大修订，特别是对于诸如累犯、自首等一些刑罚制度的规定与原刑法有很大差别。例如，有关累犯制度，原刑法规定被判处有期徒刑以上的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。而新刑法则将其中的“三年以内”改为“五年以内”，从而扩大了累犯的适用范围。又例如，有关自首制度，新刑法明确规定了准自首的内容，即被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。新刑法的这一规定内容显然扩大了自首的认定范围，而这一点在原刑法中则没有体现。类似的情况还有很多，由于这些情况的客观存在，就必然会产生对于这些制度如何“跨法适用”的问题。

为解决这些问题，最高人民法院于1997年9月25日专门颁布了《关于适用刑法时间效力若干问题的解释》，就有关刑罚制度该解释作了如下规定：

其一，对于累犯制度，该解释规定：前罪判处的刑罚已经执行完毕或者赦免，在1997年9月30日以前又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是否构成累犯，适用修订前的《刑法》第61条的规定；1997年10月1日以后又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是否构成累犯，适用《刑法》第65条的规定。

其二，对于自首制度，该解释规定：1997年9月30日以前被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者1997年9月30日以前犯罪，1997年10月1日以后仍在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，适用《刑法》第67条第2款的规定。

其三，对于立功制度（原刑法中没有设立这一制度），该解释规定：1997年9月30日以前犯罪的犯罪分子，有揭发他人犯罪行为，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，适用《刑法》第68条的规定。

其四，对于缓刑制度（新刑法将发现漏罪和违法违规也作为撤销缓刑的情况），该解释规定：1997年9月30日以前犯罪被宣告缓刑的犯罪分子，在1997年10月1日以后的缓刑考验期间又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第77条规定，撤销缓刑。

其五，对于假释制度（新刑法新增加了不适用假释的规定并且将发现漏罪和违法违规也作为撤销假释的情况），该解释规定：1997年9月30日以前犯罪被假释的犯罪分子，在1997年10月1日以后的假释考验期内，又犯新罪、被发现漏罪或者违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关假释的监督管理规定，情节严重的，适用《刑法》第86条规定，撤销假释。

四、刑法司法解释的时间效力问题

刑法司法解释的时间效力是指有关刑法司法解释的生效、失效及其溯及力问题。长期以来，理论上对此问题争议颇多，司法实践运用则更不统一。2001年12月16日最高人民法院和最高人民检察院联合颁布了《关于适用刑法司法解释时间效力问题的规定》（以下简称“规定”），对相关问题作了比较明确的规定。“两高”有关刑法司法解释时间效力的“规定”明确指出：“司法解释自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”

对于“两高”“规定”这一内容，我们认为应作以下几点理解：首先，“规定”再一次强调了刑法司法解释具有法律效力，司法实践中理应坚决加以贯彻执行；其次，“规定”强调所有刑法司法解释的施行时间应该自发布或者规定之日起，从而统一了刑法司法解释施行的时间；再次，“规定”强调了刑法司法解释的效力适用于法律的施行期间（同时在后面的条文中又具体说明了这一点的内容），从而表明了刑法司法解释与刑事法律的紧密关系。

对于刑法司法解释的生效时间，“两高”的“规定”明确“应该自发布或规定之日起”生效。对此我们应作以下几点理解：其一是刑法司法解释的生效时间只能是以其发布或者规定的日期为标准。“规定”之所以确立了“发布之日”和“规定之日”的两种标准，主要是针对以往司法解释在此问题规定上的不一致情况所提出的解决方案。如果刑法司法解释规定中明确规定生效时间，就应以此规定的日期为生效时间；如果刑法司法解释规定中没有明确规定生效时间，则应以其公布的日期作为生效时间。其二是刑法司法解释的效力适用于刑法的施行期间。对此有人认为这无疑是把刑法司法解释的生效时间提前了。我们不同意这种观点，尽管“两高”的“规定”在这一问题上的规定不很明确，容易使人产生不同的理解，但是，对于“规定”应作全面理解而不能断章取义。我们认为，这里所指的“刑法的施行期间”应该只限于刑法司法解释生效后的“刑法的施行期间”。也就是说，“规定”中所称，刑法司法解释的效力适用于刑法的施行期间实际上是以刑法司法解释的生效为前提条件的，这从刑法司法解释“自公布或者规定之日起施行”的规定中已经可以得到佐证。由此可见，对于“两高”的“规定”在这一问题上正确理解应该是，刑法司法解释的效力适用于刑法司法解释生效后的刑法施行期间。

正如前文所述，我国刑法在有关溯及力的规定上几经周折后，经修订后的我国新刑法重新明确规定了从旧兼从轻的溯及力原则。那么，刑法司法解释对其生效实施以前的行为是否具有溯及力呢？这次“两高”的“规定”就此问题作了一些规定，即对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。可见“两高”“规定”的内容，实际上是承认刑法司法解释具有溯及力，只不过使用了以“尚未处理或者正在处理的案件”条件作为限定。对此，我们认为，理论上仍存在有值得商榷之处。

需要指出的是，“两高”的“规定”对于存在有新旧司法解释时，如何加以适用的问题，明确作了应采用从旧兼从轻的原则的规定。即“规定”认为：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新司法解释。”就此规定我们应该作这样理解：首先，如果犯罪行为发生在新的刑法司法解释生效实施后，处理时应适用新的刑法司法解释；其次，如果犯罪行为发生在新的刑法司法解释施行之前，且未经处理或正在处理中的，原则上应依照旧的刑法司法解释进行处理，如果新的刑法司法解释更有利于行为人的，则应适用新的刑法司法解释。“两高”“规定”的这一内容无疑是符合我国刑法确立的从旧兼从轻的溯及力原则精神的，实践中理应坚决贯彻执行。同时，为了维护原来判决的权威性和稳定性，“规定”还明确，对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。

【注释】

[1]参见最高人民法院1997年9月22日《关于依法不再核准类推案件的通知》；最高人民法院1997年9月25日《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》；最高人民法院1997年12月23日《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》；最高人民检察院1997年10月6日《关于检察工作具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》。

[2]参见龚培华著：《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002年版，第3—4页。

[3]转引自龚培华著：《刑法理论与司法实务》，上海社会科学院出版社2002年版，第5页。