正当程序的起源与发展

三、正当程序的起源与发展

在西方法律史上早就萌发了程序正当化的理念，形成了区分正当程序与非正当程序的要求。一般来说，人们都把1215年英国大宪章作为“正当程序”原则的源头。大宪章第39条规定：“除依据国内法律之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。”有资料介绍说，在英国1215年大宪章作此规定之前，中世纪神圣罗马帝国康德拉二世颁布过一个法令，规定“不依帝国法律以及同等地位贵族的审判，不得剥夺任何人的封邑”^[4]。可见，在当时的司法活动中依照“帝国法律”来审判是作为剥夺封邑的一项必不可少的程序。这里的“帝国法律”和二百多年后的“国内法律”（the law of the land）有着大体相同的意思。有人评价说，《大宪章》并不是由于它篇幅巨大，而是由于它所包含的内容至关重要且崇高伟大。《大宪章》给全民带来福泽，这些福泽尤其是指普通法历史中形成的程序所带来的各种利益，诸如众所周知的普通法院的诉讼程序、大陪审团提起诉讼、“依照国王的法律”来审判、人身保护、免受垄断的侵害、非经议会同意不得征税等^[5]。可见《大宪章》的历史地位多半是因为它对正当程序所作的规定。

可以想象英国1215年的规定与英国古老的自然公正原则有着更密切的渊源上的关系。“自然公正”（natural justice）的内容^[6]大致包括两项最基本的程序规则：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件［nemo judex in parte sua］，即任何人或团体不能作为自己案件的法官。（2）任何一方的诉词都要被听取［audi alteram partem］，即今天所谓任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。如果我们进一步追问其来源，那么，根据自然公正的概念常常与自然法、衡平法、最高法和其他类似概念通用的情况，我们可以推定，自然公正原则起源于自然法。^[7]

1354年，正式出现了现代所说的“正当程序”^[8]的条款。当时英国国会迫使英王爱德华三世接受了约束其言行的法律性文件，即爱德华三世第二十八号法令第三章，其中有“不依正当法律程序，不得对任何人（无论其财产或社会地位如何）加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑。”^[9]此条款首次以法令形式表述了英国著名的自然公正原则。后来经过历代国王的反复确认，到14世纪末成为英国立宪体制的基本标志。法国的《人权宣言》第7条也有类似的规定：“除依法判决和按法律规定的方式外，任何人都不应受到控告、逮捕或拘禁。”

在美国法上，“正当法律程序”这个完整的法律术语最早见于1692年马萨诸塞州的一部制定法。麦迪逊在起草《权利法案》初稿时用了“正当法律程序”，但是他对正当程序的理解是受了汉密尔顿在1787年就一项纽约州法律所述观点的影响^[10]。1791年美国宪法第5条修正案正式规定“非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”，其后美国联邦法院判例一再采用这个词。内战结束后，1868年宣布生效的第14条宪法修正案又采用“正当法律程序”，以此规定用来直接针对州政府、州政府官员和地方政府^[11]。美国宪法第5条和第14条修正案是正当程序在现代的版本，也由它构成了“正当程序条款”（Due process clauses）这样一个特定的概念。

“正当法律程序”可以说是英美法律中程序的最高原则。就正当程序的最低标准而言，它要求：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前必须给予他知情和申辩的机会和权利。对于决定者而言，就是履行告知（notice）和听证（hearing）的义务。

有法律程序不等于有正当程序，并非一切法律程序都是正当的，此中包含着价值问题。因此，我们今天主张要重视法律程序时的话语语义，其实不是笼统地指一般的法律程序，而是指正当的法律程序。