法律的“本我”

第二节　法律的“本我”

一、指令、威胁和法律的关系

无论如何，奥斯丁发现了命令、义务、制裁等关键词与法律定义的紧密关联性，并引以为豪地认为发现了法律科学的真谛。他认为，那种试图让他人从事或不从事某行为，否则便会让他人面临不利后果的愿望，应被称为命令；一旦未能从事所表达愿望之事，就可能遭到对方施加的不利后果，也就是受到发布命令者的强迫或约束，可称之为义务负担；而当命令未被遵循，或义务未被履行可能面临的不利后果，谓之制裁。^[3]对此，哈特在《法律的概念》第二章中凭借强盗情境的假设，以奥斯丁的法律命令学说为范本，通过添加新的要素而丰富了法律命令理论的内涵，构建出一个法律指令理论。哈特认为，法律就是主权者发布的以威胁为后盾的普遍性指令；同时，发布指令的主权者或其僚属对内至上及对外独立。^[4]区别于奥斯丁的法律“命令”用语，哈特改而使用了法律“指令”这一术语，其关键词包括指令、威胁、法律和主权者。

紧接着，哈特在随后的第三章引论里指出了上述法律指令理论构建的软肋，继而在该章中从法律的内容、法律适用的范围和法律起源的方式三个方面，对应于指令、威胁和法律三个关键词展开铺陈叙事。此外，基于认为对主权者概念的批评系更为根本的任务，因而又单列第四章继续加以述评。

二、法律的内容是什么

法律对于社会关系的调整，是通过法律规范、法律事实、法律关系和权利义务这四个顺次相接的阶段实现的。法律规范是国家创制的以权利义务为主线所表达的行为要求；法律经公布进入社会后，当出现法律设定的法律事实时，法律规范所表达的行为要求就转化为对具体主体的行为要求，形成了具体主体之间的权利义务关系。据此，哈特对于法律指令理论的第一层驳斥，就是从法律调整的内容开始的。

法律指令理论是以虚拟的强盗情境为依托，该情境的关键之处以强制性威胁为后盾。那么，如果反过来能够证明客观上存在没有制裁的法律，则这一理论将不再成立。对此，哈特提出以威胁为后盾的指令颇似现代法律中的刑法和侵权法，刑法规则的要求被称为义务，而依法对违反该义务行为的制裁，就是服从刑法规则的动因；侵权法则是为由于他人行为而遭受的损害设定赔偿，从事该行为被认为是违反义务，应得到以赔偿等方式加以制裁的法律补救。可是，法律体系中确实存在一些与以威胁为后盾的强制命令无干的法律，哈特列举了授权规则加以说明。

授权规则包括授予私人权利及授予公共权力两个方面：授予个人以合同、遗嘱、婚约等方式形成与他人的法律关系的私人权利，或者社会以立法、行政、司法等方式产生治理社会的公共权力，它们都并不涉及强加责任或义务，而是通过授权人们根据指定的程序而创设权利或权力，进而提供个人或社会实现愿望的便利。这些权利或权力背后所呈现的是多样化因素，绝不只是以威胁为后盾。

不以威胁为后盾的授权规则

许多私人权利或公共权力并不以威胁为后盾而存在，主要包括：①确认人们生活中的应有权利，它是来源于人的本性要求或社会的存在需要，而法律又尚未对之予以确认的合理利益。尽管法律仍未加以规定，可是它们体现为社会关系中一种伦理道义上的正当关系，必须以法律加以规制，比如，人格尊严权、平等交换权、国民待遇权、行政程序权、外交独立自主权、立法各方利益的相互妥协权等。②确认因社会经济、科技和文化发展而带来的新生权利或权力，比如，网络虚拟财产权、器官捐赠或移植权、外太空发展空间权、人类环境共同生存权、司法合宪审查权等。③确认法定权利中派生而出的具体权利，作为原来的法定权利的下位权利，虽从属于原来法定权利，但又有独立确认的必要，比如，作为选择权的下位权，就有提名权、投票权、选举监督权、补选权等。

新闻自由权·美国联邦最高法院斯图尔特法官首次提出

商贩生存权·清明上河图

可见，授权规则与强制命令存在根本区别，它往往只是设定了原初的、依理循之的权利，许多情况下没有必要限定凡违犯皆须制裁，而是侧重于“指导”某种制裁的实施。因此，那种寻求将法律视为以威胁为后盾的指令的简单模式，歪曲了不同类型法律的社会功用。进一步而言，即使有人争辩认为运用制裁的指示形式来描述法律，可以有效阐明“坏人”关于法律想要了解的一切，从而增加了透明度。但是，法律同样需要平等地关注那些愿意去做法律要求之事的“迷惘之人”或“无知之人”。也就是说，法律不应诱使我们去想象所要去理解的东西都发生在法院里，法律还存在于法院之外被用以控制、指导和计划生活的各种方式中。

现代法学理论认为，通过权利义务进行法律调整的方式，大致可以包括允许、积极义务和禁止三种。允许就是赋予人们自己做出某些积极行为的权利，譬如使用财产、处分财产等；积极义务即要求人们做出某种行为，使其承担做出某种积极行为的义务，比如交付某种物品、支付货币等；禁止是要求人们承担不为一定行为的义务，诸如不得侵占他人拥有的合法财产。如果法律仅是被作为强制指令，则这一概念就狭隘地指向了禁止，甚至于连积极义务的内涵都未能完全涉猎，更毋庸论及允许这种纯粹意义上的授权规则了。事实上，法律的概念所蕴含的权利义务形成的法律关系，应当是上述三种调整方式的不同组合。比如，当积极义务与允许相结合时，所形成的法律关系就是相对法律关系，其典型形式是债的关系，权利人的利益是通过义务人的积极行为实现的，法律调整的重心是义务人的行为；当禁止与允许相结合时，所形成的是绝对法律关系，其典型形式是所有权关系，只要义务人不作为，权利人的利益就能实现，法律调整的重心在于权利人的行为。从这一角度看，权利义务为主线的法律概念已大大超越了法律指令理论中那种极为简陋的以强制为后盾的学说，进而从反面证明了法律的内容不应局限于强制命令或指令。

三、法律的适用范围是什么

有别于处于威胁下命令他人做事，法律适用范围不仅包括针对他人而设定权利义务，而且包括对于法律的制订者设定权利义务。与此类似的是，在签订契约时做出约定，还可概括为是对该要约人本身设定义务的词语，即订约人所签订的合同对自己也是有约束力的。哈特对此阐述认为，“我们是在行使由规则赋予我们这样做的‘一个权力’，在该要约人‘内部’区分出两个人，即一个以义务创立者的身份行为的人和以受约束的人的身份行为的另一人。”^[5]简言之，立法本质上不存在只针对他人的东西，立法存在自我约束性。立法者像一个约定的发出者一样，他行使由规则授予的权力，通常他作为立约人也必须置身于法律的范围内。

中华人民共和国立法法

2000年全国九届人大三次会议通过的立法法，被法学专家说成是仅次于宪法的一部基本法，它是规范立法机关活动规则的法律，同时给了普通人一个对“法”本身的合法性提出质疑的权利。比如，如果你认为法规、规章与法律相抵触，可以向全国人大常委会提出审查的要求和建议；遇到部门规章之间发生冲突时，可以提请国务院裁决。如果说行政诉讼法的实施使公民认识到政府也存在违法的问题，那么立法法确立的对违法法规的审查制度告诉人们，立法也有违法或不合理的时候。比如，李慧娟宣告抽象法无效的司法审查案、王海“知假买假”的打假同案不同判案、孙志刚致死引发的取消收容审查制度案、郝劲松三诉铁路部门票证案等，就是公民引发的对立法内容的挑战。当然，这与立法法很大程度上只是规范立法程序有所不同。

为此，立法法对解决法律冲突设计了三种解决机制：一是明确了五个法律适用规则，即上位法优于下位法；同位阶的法律规范具有同等效力并在制定机关各自权限范围内实施；特别规定优于一般规定；新法优于旧法以及法律不溯及既往。二是规定了备案审查制度。三是规定了对冲突法规的裁决和改变与撤销制度。其中规定了有关国家机关和公民、社会组织在认为法规、规章与法律相抵触时，可以向全国人大常委会提出审查的要求和建议，对规章之间的冲突可以向国务院申请审查。也就是说，立法法直接规定了立法者本身也必须接受立法法的调整。

当然，上述立法法的实施并未达致对立法违法进行监督的原定效果。从不少国家情况看，立法机关主要是在法律生效以前把关，法律公布以后所发现的法律冲突则通过司法途径加以解决。可是，中国对法律冲突的解决仍是依靠立法机关内部协调，法官审案时如果认为法律、法规冲突时，往往把问题提交人大审查以得到一份解释意见；若认为规章冲突，就会把问题提交政府部门审查，而依赖于司法自身解决问题的空间很小，更没有权力判决谁用谁不用。事实上，这种靠国家机关自己来启动违法审查机制，经常出现国家机关之间的利益冲突和权力交叉的现象，因此要想撤销违法立法就很难。

显然，法律以抽象和概括的规范形式，表达了自己在时间上、空间上和对人的效力，以权利义务的一般规定表达了国家的行为要求。而这种行为要求不是像强制命令或指令那样，使立法者从定义上处于其命令或指令范围之外的人。毋宁说，法律的诞生恰恰是通过立法的法定程序，实现对人们的实体权利和义务的分配，进而影响人们的权利义务的实际享有和承担。其具体的表现包括：①通过法定程序的时间、空间要素，来克服和防止立法行为的随意性和随机性。比如，制订部门规章的行政听证程序，旨在让行政相对人直接参加到行政决定程序中，听取行政主体制订规章的理由及发表不同的意见，以程序提供外在标准而限制恣意，从而保证了政府颁布部门规章的合法性与合理性，这也为参与人今后更好接受规章的约束提供了良性基础。②通过法定程序导向立法者按照一定的指向和标准在时间上得以延续，在空间上得以进行。换言之，就是为颁布法律的行为提供了统一化、标准化的模式，克服强制命令或指令的个别化及非规范化，使得立法者本身不再是一个凌驾法律之上的个性主体，而是必须接受其所制订和颁布法律的权利义务担当者。③通过法定程序形成一个解决纠纷的相对独立的空间，把社会关系简化为程式化的权利义务关系。这样，使得法律之所以有别于强制命令或指令，就在于把复杂的关系纳入法律设定的社会隔离机制，排斥了利益主体原有的社会角色，排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式，使得包括立法者本人在内的所有社会主体，潜移默化地接受法律之内的行为模式。

四、法律的起源方式是什么

法律强制指令模式预设的是，所有的法律来源于审慎的、经过法定程序的立法活动。换言之，法律必然表征为明文规定的权利义务。然而，隐形的权利义务在数量上远远超过明文规定的权利义务，因为即使再发达的立法技术，也无法做到把所有的权利义务列入一个清单。更何况，权利义务背后的利益关系始终处于流动和发展之中，难免有所疏漏。正是认识到这一点，哈特以习惯为例，指出法律作为强制指令预设的脆弱性，即“尽管一个法律的颁布在某些方面近似于一个命令的下达，但某些法律规则起源于习惯，不能将它们的法律地位归于任何有意识的立法行为”。^[6]

中国传统的习惯法记载及遵守

习惯法是一种经过长期的历史积淀而形成的，为人们自觉遵守的行为模式。它既有以文字形式记载和表现出来的，也有不以文字形式但却被默认遵守的。一般来说，习惯法以后者居多。①以文字形式记载的习惯法。贵州雷山县永乐镇北一公里处的干南桥，有青石碑一座，是原来丹江、八寨两县联界的各保甲长、乃父老等集会议定的被苗族称为“榔规”的习惯法，内容是确定苗族婚姻彩礼金的条例。其碑文是：万古不朽。兹将丹、八两县联界邀集各甲长及父老等改造进行决议规定，彩礼钱不得多取。所有婚嫁自由，不得强迫子女成婚，稍有违当议决规定条例，多取及强迫者，均以碑章证明，否则天诛地灭，永不发达，仰望各界父老须知。此碑万古不配，所议各条开例于后。②没有文字而默认的习惯法。云南省宁蒗彝族自治县永宁地区的泸沽湖纳西族，至今保留着一种叫“走婚”的婚姻习惯法。只要男女双方愿意，男女双方平时各自生活，劳动在母家，到了夜晚，男子到女子家过夜。清早，男子又回到自己的母家。男不娶，女不嫁。过夜的男女对象是不稳定的，时间的长短视双方的感情，短的仅几天，长的可几年。^[7]

概括而言，中国传统的乡规民约之类的习惯法具有以下特点：浓郁的以地缘、血缘为主线的熟人社会村落精神，成为乡土司法依附的文化基础；地方性司法知识充斥于“大词”式的法治共识之外，在微观意义上占有竞胜地位；自治组织（包括村委会、家族、宗教团体等）形成了极其精微的民间秩序，与法律秩序有序互动；以纠纷解决为中心，复归到司法的原初功能；“送法下乡”、“送法上门”成为在边缘地带建立法律秩序的典范，产生了“司法剧场化”效应。

不辄止于传统社会，现代社会相对分散的人们仍可从某个或数个维度上，形成在某些方面交织紧密的群体，从而在民间自发形成一些有约束力的习惯规范。进一步而言，目前的有关习惯法的研究还表明，习惯法并不只是一些简单粗糙的规范，诸如不得杀人、信守承诺等，而是还具有一些作为现代法治核心的程序规范乃至建构组织社会的宪法。比如，美国法学家埃里克森通过研究发现，“即使在紧密交织的群体内，也有得到普遍遵守或通过社会强制力保证实施的群体性规范、救济规范、程序规范、相当于冲突法的选择控制者的规范以及相当于宪法或宪法一部分的构成性规范。”^[8]下面，就是埃里克森在其代表作品《无需法律的秩序》中开宗明义所举的一则活生生的案例：

科斯定理^[9]与当代西方习惯法之初窥

迄今，美国加州夏斯塔县人对于发生在他们之间的多数争议，仍倾向运用非正式规范而不是正式法律加以解决。夏斯塔县内，某地区属于开放或封闭区域，被法律所规定。但这显然对居民解决牲畜越界或牲畜纠纷等问题起不到明显作用。当地保险清算人处理侵越损害时，几乎不会注意开放或封闭区域的法律差别；农场主赔偿邻人损失的玉米，也只因他“感到有责任”，而不是正式侵权法使然；即使有少数业主知道加州有法律处理边界栅栏费用分担问题，也不会将之作为权利渊源。一旦发生牲畜越界事件，邻人之间几乎都不打官司，他们认为追求一个好邻居比什么都重要，而且也努力使自己也成为一个好邻居。显然，这里的生活似乎超越了法律管辖。

繁荣加州的一个县所存在的这种现象，证明了这样一个事实：是民间规范（norms），而不是法律规则（rules），才是权利之源。所以当纠纷出现时，他们并不是援引法律化解，而是首先考虑运用非正式规范维护自己的权利。他们坚信，相互合作就是最好的规范，相互冲突只是例外。只要双方保持长期的合作关系（无限重复博弈），就会在心中彼此记下一笔账，而且相互抵消或扯平，就像双方烙有印记的越界牲畜最终会在牲畜收购站那里，界定给自己的原始权利人那样。因此，在夏斯塔县的牧区流行着这样的格言：“所谓好邻居就是不打官司”、“如果你起诉了，唯一挣钱的就是律师。”

对于像夏斯塔县这样的以习惯法处理纠纷的方式，当代著名经济学家科斯借用了一位放牧牲畜的牧主与相邻的一位种植作物的农民之间的冲突作为例子，说明这样一个深刻的道理：当交易费用为零时，责任规则的改变不会影响资源的配置。例如，①只要满足了这一定理的大胆假设，即零交易费用，让牧主对自己侵扰他人的牲畜所造成的损失承担责任，不会使牧主减少自己的牲畜数量，他会或是建立更多的栅栏防止牲畜跨越，或是更注意看管自己的牲畜；总之，牧主会有法律上的激励，采取一切成本合理的措施来控制自己的牲畜。②但是，如果法律不╋要求牧主承担这种侵扰的责任，科斯推理认为，潜在的侵扰受害者就会付钱给牧主，让他来采取同样的措施来防止这种侵扰。简单地说，就是只要是零交易费用，那么不管责任规则如何，市场的力量都会让所有的费用内化。因此，在这样的世界中，“权利”不重要，因为权利不改变资源的配置。

依据科斯的寓言，不存在交易费用也许会使法律无关紧要。而现实中存在的情形却是——正是存在交易费用导致了人们在许多情况下有意不理睬法律的现象，就在夏斯塔县的相邻牧区之间出现牲畜越界事件时，受损一方常常并不是向对方主张“法律权利”，立即要求金钱赔付，而是采取“容忍”的态度。这种表面上不重视法律的做法，恰恰是基于相邻关系的福利最大化的考虑。这是因为，一方面，对牲畜越界所造成损失的界定费用较高，比如，吃了受损方多少草料，往往无法准确估量；同时，将混入到受损方畜群中的越界牲畜分离出来的费用也很高。另一方面，也是更为重要的，受损方也无法保证自己的牲畜不会越界而侵入到对方的牧区。埃利克森的这一发现并不是对科斯定理的否定，而是在科斯定理的边际上进行的创新，从而形成了科斯定理的“升级版”。这让我们对现实生活中存在的法律有了更清醒的认识。所以，在许多情况下，法律并非保持社会秩序的核心。也许起作用的就是那些最不起眼的习惯、惯例，经过人们反复博弈而证明有效的法律制度。^[10]

那么，为什么法律的渊源之一可以是习惯呢？这个问题不是一个抽象的哲学化事项，也不是一个纯粹从预先想好的意见或者任意建构的理论所进行的推导，而是需要一个严谨的法律发达史的说明。

历史法学巨匠萨维尼基于法的发展与民族的整个历史之间的关联性，提出法律不是专断、随意地被确定的，而是一种在民族意识中随内在必然性而进行的生成和发生过程。^[11]简单地说，就是法的发展本身是直接在法的意识下进行的，习惯只是破土而出的嫩芽。更确切地说，习惯法自始至终都首先是行为规则，通过行为规则才变成法院的裁判规范。这就彻底地把习惯法与带有制订法色彩的法律区别开来，使得我们对法律起源方式的认识更加丰富。

罗马习惯法的历史发展脉络

无论在什么地方，一个特定的规则若被法学家称为属于公法的规则，那么它可以被证明是建立在某个法律、某个平民会决议、某个元老院决议、某个告示或谕令所包含的规定之上的。私法与这种意义上的公法相对而存在，它是建立在另一种非国家来源之基础上的法，即罗马的习惯法，特别是罗马的法学家法。①法学家法。私法是较晚才出现的学理概念，起先使用的市民法一词。市民法的最初含义，是指在罗马的法庭诉讼中可以适用的法学家法，它与作为国家创制的法律相对应。法学家法可以追溯到法学家对《十二铜表法》的解释，其实，伊斯兰教法学也通过这种方式，从《古兰经》大约几百个段落的经文中推导出它的整个庞大的规范体系。②地方习惯法。随着罗马帝国的版图扩张，罗马法还开始对各种不同特性、文明和血统的民族发生效力，这些民族的成员尽管已经归化为罗马公民，但他们甚至在表面上也从来没有接受过罗马法和罗马习惯，他们一如既往地按照他们从前的法律和习惯生活。显然，无视这个事实是不对的。对此，罗马法典的敕令发布者查士丁尼大帝意识到，不能简单地以保持沉默的方式忽视地方特别法的效力，所以法典中的特别法就产生了对外省人的习惯法上的效力。可见，法学家法和地方习惯法构成了罗马的习惯法基础。当时，在法院所适用的罗马法从内核到原初的成分，就是市民法或法学家法以及地方习惯法，这种状况一直保持到罗马帝国的晚期；后来，法律、告示、元老院决议和谕令才作为制定法而加入到规范体系中，从而构成了罗马法体系的完整轮廓。此外，值得注意的是，可能有一种习惯法，其尽管作为法而存在，但由于缺乏法庭上的可适用性的“先决条件”而不被适用，这就提示我们，国家只能阻止习惯法被法院所承认，但不能阻止习惯法的产生。

事实上，罗马习惯法的这一架构对后世影响极深。比如，当代英国法存在着普通法和制定法的对称，这种对称与罗马法上的习惯法与制定法的对称完全一致。英国的普通法完全是法学家法，即由法官确立的“王国的习惯”，后来又有裁判官法即衡平法作为第三个组成部分加入进来。^[12]又如，欧洲中世纪的“双剑理论”认为，国王和教皇两者均从上帝那里获得象征性的剑来保护基督教界，并共同构成了法律起源的基础。

既然习惯法是成为法律概念内涵的必然，那么又是如何贯彻于法律之中而加以实现？这是一个颇难回答的问题。但是，从权利义务为主线的法律思维来看，“推定”是最为常见的一种方式。通常而言，推定分两类：

第一类：简单依据法律规则的推定。这是一种比较简单的推定方式，其之所以可能，是因为两个方面因素的共同作用：一方面，法律规则已对某些事实状态及其法律意义做出明确规定。例如，先占无主物可取得对财产的所有权，拾得他人遗失物应当返还，损害他人财产必须赔偿等。另一方面，权利义务存在逻辑上的关联，某一权利的存在意味着相应义务的存在，根据法律规则所明文规定的权利义务，可以较为容易地推定出隐藏在法律文字背后带有习惯法色彩的权利和义务。

推定而出的米兰达规则与刑法上反对自证其罪

米兰达案上诉判决人联邦最高法院厄尔·沃伦法官

1966年，美国联邦最高法院根据美国宪法修正案第五条“任何人不得在刑事案中被迫对自己作证”，推定出了著名的“米兰达规则”。即嫌犯对于控方提问享有保持沉默的权利，以及获得律师帮助的权利；警察则负有提出米兰达忠告的义务，否则收集到的证据将不被法院所接受。该规则的所有内容包括：①你有权保持沉默，你对任何一个警察所说的一切，都将可能被用来作为向法庭提交的对你不利的证据；②你有权利在接受警察询问之前委托律师，律师可以陪伴你接受询问的全过程；③如果你付不起律师费，只要你同意，在所有询问之前将免费为你提供一名律师；④如果你不愿意回答问题，你在任何时间都可以终止谈话；⑤如果你希望跟你的律师谈话，你可以在任何时候停止回答问题，并且你可以让律师一直伴随你询问的全过程。应当说，米兰达规则在当事人和警察之间形成的权利义务关系，不是法律明文规定的，而是从美国联邦最高法院依据宪法修正案第五条规则推定而出的。作为这一推定链条核心的当事人所享有的“反对自证其罪”权利，正是基于“任何人在未经证实和判决有罪之前，应视其无罪”的习惯法。

第二类：依据法律原则及常理的推定。比较于依据法律规则的推定，这是一项复杂的法律作业，通常需要深厚的法学理论素养、丰富的司法经验和娴熟的推理技巧才能胜任。这种有关权利义务的推定在下列两种情况成为必要：其一，存在争议的权利义务无法从明文规定中简单地推定出来，出现了法律漏洞或法律适用上的疑难。其二，某种行为和利益引起了法律上的争议。有人认为他们从事该行为或获取利益，完全出于所拥有的权利，可是，其他人却对这种行为和利益的合法性或合理性提出质疑，认为当事人有义务不如此行为或获得利益。

日本行政程序法有关不利益处分基准的推定

该法第12条有关不利益处分的基准规定：“为了根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分，行政厅必须努力制定必要的基准且予以公布。行政厅制定处分基准时，必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化。”不利益处分，是指行政厅依据法令，以特定的人为相对人，直接课以其义务或限制其权利的处分，比如，各种下命（设施的整改命令、建筑物的拆除命令等）、禁止（建筑物的停止使用命令、驾驶执照效力的暂停或撤销命令、营业停止命令等）、剥夺权利处分（法人高层管理人员的解除任命命令等）。

出于各种权衡或技术上的综合考虑，该法第12条规定对于处分基准的设定只是规定了努力义务，而并没有详细地规定处分的要件以及应该作出的处分内容。显然，行政厅在适用该条时无法直接简单地作出推定，而是需要通过进一步的行政厅的判断和选择来完成。其理由包括预先难以设想到可能发生的全部具体事项、必须迅速应对社会的变化、确实地作出专业技术方面的判断、需要作出政治性判断以及应对不同地域的事项，等等。此外，根据日本判例，行政厅对于由其裁量的事项即使制定了裁量权行使的准则，该基准原本也只是为了确保行政处分合理性。因此，处分即使违背了上述准则，原则上只产生当与不当的问题而并理所当然地构成违法。所以，指涉不利益处分的争讼时常会引起法律上的争议，不同的人会得出不同的结论。也由此，不利益处分不仅要从实体方面考虑行政权行使的公正、透明原则，而且还要虑及国民的权利利益和社会的基本常理等。^[13]

可以说，在适用法律原则和常理进行权利义务推定的领域里，最主要的问题就是当一种行为未被法律明文禁止，也未被明文允许的情况下，是坚持义务推定优先的原则，还是坚持权利推定优先的原则。前者意味着“法无授权即禁止”，后者意味着“法无禁止即自由”。人治国家里，针对国民而言，法律明文允诺的权利尚且可以被政府随意剥夺，法律未加明文规定的行为，自然更属于政府无限制自由裁量的领地。这里，针对国民所奉行的是义务推定优先的原则，即法无明文授权意味着国民的不作为义务；反过来，面对政府来说，则不存在权利推定或义务推定问题，无论政府行为是否有法律依据，它永远是不受法律限制和追究的。而法治国家里，对于国民的行为适用权利推定优先，对于政府的行为适用义务推定优先，因为法治国家的权力乃国民所授予并须依法行使，所以，政府不得强迫国民做法律不强迫他做的事情，不得禁止国民做法律不禁止他做的事情。

五、多元的规则与法律的本我

根据上述的深入阐述，正如哈特所归结的那样，法律即强制指令的理论一开始就遭到了异议。第一，某些法规比如授权规则，它不要求人们去做什么，却可能授权给人们；它不施加责任，却提供在法律的强制框架内创设法律权利义务的便利条件；第二，即使是从表征上似乎最接近于强制指令的刑法或侵权法，仍然存在不同于命令的适用范围，它们施加责任给立法者，借助于立法程序，可以无一例外地实现对所有人的权利义务分配。第三，尽管法规的颁布在某些方面近似于指令的下达，但某些法律规则起源于习惯，而习惯之所以成为法律的渊源之一，这是民族连续性发展进程中的法律发达史所决定的。而习惯法化约为法律上的权利义务，要么是直接依据法律明文规定的简单推定，要么是凭借高超技艺从法律原则和常理中推定而来，显然，这有别于有意识的立法活动。可见，法律的概念具有融汇不同种类规则的显著特征。

可见，类似于强制指令的权利义务所标识的，只是权利义务世界中冰山露出海面的一角，而更多的隐形法律则深潜于海面以下。其中，蕴涵颇为丰富的“本我法律”就是重要的一块基石。根据以上分析，本我法律的理念意味着，它不仅指向义务性规范，而且包括授权规则等权利性规范；不仅让法律通过实体性规范调控普通民众，而且要求设立诸如立法、司法等程序性规范，使得立法者也平等接受法律调控；不仅要求作为法治国家的政治公民外在地接受将国家法作为法律的渊源，而且要求作为深扎于斯的民众本能且必然地把习惯法列入法律的渊源。可见，相较于简单的强制指令理论，哪怕是本我的法律所带来的多元规则就已超越了许多。但是不止于此，超我的法律的存在将是挑战强制指令理论的另一个方面。