中国传统法律文化融合了法

第一章　法律文化与中国传统

中国拥有数千年悠久的传统法律文明，历史资源丰富。社会发展的浪潮不断向前，已由古代社会发展到了现代社会。在这一过程中，社会的政治、经济和文化等领域发生了翻天覆地的变化，今日的社会环境已不同于古代社会，而根植于古代社会环境的传统法律文化与当今的社会环境发生了激烈的冲突。改革开放以来，中国社会全面进入转型期，中国法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显的变迁过程，构造法治社会，需要实现传统法律文化的现代转换，面对世界法律文化竞争日益激烈的发展趋势，我们必须将当代中国法律定位于建设中国特色社会主义法律文化这一建设目标上来。

如何把握当代中国法律文化前进的方向，立足本国实际，大胆而适当地吸收和借鉴世界上一切科学的、进步的、合理的法律文化，从整体上对我国现存的法律文化进行适应性重构，促进我们依法治国和法治现代化，这已是中国法律文化面临的一个比较现实的问题。

第一节　中国传统法律文化内涵透析

一、文化与法律文化

(一)文化与法律文化

中国关于法律文化的研究始于20世纪80年代中期。法律文化的研究在我国虽起步较晚，但法学界特别是中青年学者对此表示了极大兴趣。从20世纪80年代至今，已有许多有创见的论著问世。从这些论著中可以看出，法律文化是一个极为复杂的现象，对它的解释也非常多元。由于法律文化是有关法律文化研究的核心概念，其他许多理论问题包括对传统法律文化的研究都和这一概念相关。因此，研究中国传统法律文化及其现代价值，首先要对文化与法律文化做一下界正。

文化，是一个多义性的概念，这种多义性既表现在人类文化生活的实际中，也表现在学者们对文化概念的阐释中。从不同的视角去观察，就会对文化的含义做出不同的解说。正如谢晖先生所云:“由于对象的广博性和复杂性，研究者只能借各目的视角表述文化，如史学家眼中的文化为历史遗存或传统;文化家视野中的文化则是主体的生活，人生即文化;社会学家将文化看作主体的社会规则和行为方式;新近活跃的信息论者和结构论者则分别认为文化是信息、保存和传播，或文化是结构——显结构和隐结构的关系。”虽然文化的概念非常复杂，可并不是不可把握。刘作翔先生在其著作《法律文化理论》一书中，通过对各种文化概念的分析，归纳出内涵不同的三种文化观:

1.广义的文化观。这种观点认为，文化是指人类社会历史实践过程中所创造的物质财富与精神财富的总和。用文化学术语来讲，就是物质文化与精神文化的总和;

2.中义文化观。这种观点认为，文化是人类在长期的历史实践过程中所创造的精神财富的总和。具体讲，就是指社会的意识形态，以及与之相适应的制度和组织机构。这种中义文化观注重的是人类创造的精神财富，或曰精神文化，剔除了物质文化作为文化的构成要素;

3.狭义的文化观。这种观点认为，文化是指社会的意识形态或社会的观念形态。在这里，赞同刘作翔先生的观点，即选取中义文化观。因为中义文化观所涵盖的文化内容与马克思关于上层建筑的内容是完全一致的。马克思将社会结构分为两大块，即经济基础和上层建筑。而上层建筑包含所有的制度形态和观念形态。美国当代文化学家罗伯特·达密柯在其著作《马克思与文化哲学》中专门研究了马克思关于文化和上层建筑的关系。他说“马克思把文化比喻为经济基础之上的上层建筑。”“马克思所说的上层建筑的意思以及这一比喻是如何包容一个社会的文化的，就必须先搞清楚劳动这一概念。”翻开《现代汉语词典》，其对文化的解释也首先是指人类在社会历史发展过程中所创造的物质财富和精神财富的总和，特指精神财富，如文学、艺术、教育、科学等。因此，从一定意义上，文化就是指上层建筑，文化包括了上层建筑的全部领域。无论是法律的、政治的、宗教的、道德的、哲学的、艺术的等上层建筑范畴的事物，都属于文化领域的范畴。

相对于其他子文化概念(如政治文化、宗教文化等)，“法律文化”是一个晚出的概念。但它的晚出并没有避免学者们对它进行多元化的解释。撇开国外的研究不说，光是国内学术界，有关法律文化的解释或定义就不下20多种。其中，比较有代表性的主要有孙国华、刘学灵、蒋迅、郑成良、张文显、武树臣、刘作翔、公王祥和梁治平的法律文化观点等。孙国华教授认为:“法律文化属于社会文明，它反映了法作为特殊的社会调节器的素质已经达到的水平，反映了历史积累起来的有价值的法律思想、经验和有关法的制定、法的适用等的法律技术，反映了法的进步内容，有很大的实际应用价值。”刘学灵先生认为:“法律文化是社会观念形态、群体生活模式、社会规范和制度中有关法律的那一部分以及法律总体功能作用于法制活动而产生的内容——法制观念形态、法制协调水平、法律知识积淀、法律文化总功能的总和。”蒋迅先生认为:“所谓法律文化，概言之是指一种渊源于历史的法律生活结构的体系，由赋予法律过程以秩序、形式和意义的特殊取向模式所组成。其中蕴含法律价值和法律技术两大系统。法律价值部分至少分为五个方面，也就是人们对法律本质、法律地位、法律作用的认同;对法律规范、法律机构、法律教育的知识、态度和信念;对立法、司法者和其他有关政府官员的了解、评价和信仰;对法院判决所持立场;以及使用法律的意愿，即法律的动员性等。法律技术部分主要包括作为法律观念、思想和信仰的外化物的法学理论和法律规范、法律机器运作程序和方式;及其传统法律心理、行为模式、价值观念和其他文化因素对法制操作的方向渗透和制约关系。上述两大系统组成完整的法律文化结构体，界定法律文化特殊的研究对象、范围和焦点。总之，法律文化侧重探讨活的法律精神，真实的法制运作图像。”

郑成良先生从“生活方式”的角度对法律文化概念进行了阐释，他认为:“法律文化一词，指的是社会群体中存在的较为普遍的某些生活方式，它们或者直接构成了法律秩序的一部分，或者与法律秩序的性质和状态有关，它们既可能以实际的行为表现出来，也可能仅仅表达了人们的某种期望。”

张文显教授首先提出了法律文化释义应有的认识、理论、价值前提，从这些前提出发，他将法律文化理解为法律现象的精神部分，即由社会的经济基础和政治结构决定的，在历史过程中积累下来并不断创新的有关法和法律生活的群体性认知、评价、心态和行为模式的总汇。他认为，这一解释“既不同于把法律文化定义为法律现象的宏观(广义)解释，也不同于把法律文化局限于法律意识要素或法律思想的微观(狭义)解释。”

武树臣教授是从两层含义上界定法律文化的。他认为:“首先，‘法律文化’是支配人类法律实践活动的价值基础，和这个价值基础被社会化的运行状态。这一层含义的‘法律文化’所涉及的主要内容有两个:一是法律实践活动的精神内核，二是这个内核的‘外化’过程或方式。其次，‘法律文化’作为客观存在物，表现为法律实践活动所取得的成果。它标志着人类实现有利于自身生存发展的特殊社会秩序的能力和对社会生活进行有目的的设计、控制、引导的水平。这一文化成果可以分为四个主要方面:法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术。第三，‘法律文化’作为一种主观的观念形态，是与宏观、综合、系统的研究方法紧密联系的。其主要特点是，把人类的法律实践活动——立法、司法、思维——视为统一的整体或过程来把握和分析的，其目的在于探讨人类法律实践活动的状态、本质特征和发展规律性。”他把人类法律实践活动的总体精神称之为“法统”，把法律实践活动的宏观样式称之为“法体”，“法律文化”的研究正是以“法统“和“法体”为两把尺度，对古往今来的人类法律实践活动进行地域的和历史的划分，通过横向、纵向的比较，探讨人类法律实践活动的规律性并预见其未来发展的方向。刘作翔教授将法律文化看作是法律上层建筑的总称。他认为“法律文化是人类文化系统中不可缺少的一个组成部分，是社会精神文明的重要构成;法律文化是人类在漫长的文明进步过程中从事法律活动所创造的智慧结晶和精神财富，是社会法律现象存在与发展的文化基础;法律文化是由社会的物质生活条件所决定的法律上层建筑的总称。即法律文化是法律意识形态以及与法律意识形态相适应的法律制度、组织机构等的总和。”

公王祥教授认为:“法律文化是在一定社会物质生活条件的作用下，掌握国家政权的统治阶级所创制的法律规范、法律制度或者人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。”此外，还有一些学者对法律文化作了简要的概括。如慕槐先生认为:“法律文化即是法观念、法意识。”

杜万华先生认为:“法律文化实际上是关于法律产生、发展以及运行机制的各种观念的总和。”“同其他事物一样，法律文化也有自身独立的结构体系。”

虽然学者们关于法律文化概念的理解在内容概括、文字表述、范围界定上都有差异，但大体上可归纳为三类:

第一类是广义的法律文化观，这种观点把人类在法律实践活动中所创造的一切均归入法律文化范畴。既包括法律制度，法律的物化标志和象征符号，也包括主体的法律思想、法律观念以及人们依照法律而为的行为方式、生活方式等。

第二类是中义的法律文化观，这种观点排除了人们在法律活动中所关涉的物化设施为法律文化的可能性，而只是把法律文化视为总和制度层面和观念层面的。

第三类是狭义的法律文化观，这种观点把法律文化看作法律现象的主观方面，主要包括法律意识形态和观念形态。

我们认为，在厘清了文化概念的基础上，法律文化的概念也就可以迎刃而解了。作为文化概念的子概念的法律文化的释义，必然要求与文化概念的释义相吻合。既然我们选取了中义的文化观，认为文化是指人类在长期的历史实践中所创造的精神财富的总和，那么，法律文化就应该是人类的法律实践活动及其成果的总和，它是指社会上层建筑领域中有关法律、法律意识、法律思想、法律制度和设施等一系列活动及其成果的总和。

除了以上对法律文化的解释外，理论界还有一种比较独特的法律文化观点，即梁治平先生提出的“方法论法律文化观”。这种观点认为，“法律文化”这一概念不应该被认为是具有对象化的实体内容，而首先应该是一种研究立场和方法，即用文化的解释方法来研究法律。这一观点有其内在道理和重要意义，正如刘作翔先生所云:“把‘法律文化’作为一种方法，从文化的角度看待法律，我们可以对所有的法律现象进行文化审视和文化解释，它有助于我们克服传统的法律观中将法律视为或工具性、或阶级性、或规范性等‘一属性’的社会现象，而赋予法律以一种内含人类价值符号、价值体现等目的意义在内的‘多重性’社会文化产物，有益于深化人类对法律本质属性的认识。把法律作为一种文化，可以拓展人们的观察、思考和研究视野，把与法律相关的所有因素联系起来，考察法律现象，以求得对法律做更加科学合理的解释。”

尽管梁治平先生提出的“方法论法律文化观”具有重大的意义，但是，对法律文化的研究，如果只注重其方法论的一面，而忽略其本体性的一面，也是不全面的。这是因为，法律文化首先是一种具有实体内容和对象化的文化结构。法律文化是文化的一个子系统，它归属于文化。就整个人类文化作为一个有机的体系而言，如果缺少了法律文化，则人类文化系统便残缺不全，人类将因规范文化的缺失而难以发展进步。因此，法律文化是人类发展过程中必不可少的、任何其他文化都无法取代的一种文化。法律文化这一概念可以看作是对法律这一文化要素的概括，它应该有自己的对象体系。因此，我们可以从两个角度来认识法律文化，即法律文化既是一种应用文化解释方法于法律研究的立场和方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构。

需要说明的是，本文中的法律文化概念，是将其作为一种具有对象化内容的文化结构而使用的。即将法律文化看作是文化的子系统，和文化本身一样，有着特定的内容和结构。通常，它由两大部分构成:(l)作为法律文化深层结构的法律意识形态，包括法律心理和法律思想体系:(2)作为法律文化表层结构的法律规范、法律制度和设施。既然法律文化是人类的法律实践活动及其成果的总和，因而，一定的法律文化现象只能是在一定的时间、空间的条件下形成和发展起来的。由于不同民族或国度的社会生活条件的不同，导致不同文明国度在其社会历史演变中产生了各具特色的不同风格的法律文化传统。

(二)传统法律，法律传统，传统法律文化的辨析

传统法律，法律传统，传统法律文化是几个既相区别又相联系的概念。传统法律是一个历史性概念，它是指在过去某一时间限度内存在的一种法律状态。从时间上来说，主要是指晚清或近代以前的中国古代法律。随着传统社会的解体，传统法律作为一个整体已不复存在。法律传统则是一个历时性的概念，不仅存在于古代社会，而且存在于现存社会中，它体现了从过去沿袭、传承到今天并依然发挥作用的某种法律文化和精神。传统法律文化与法律传统也不是等值的概念。这是因为:“首先，传统偏重于文化中的心理状态，即那些定势化、潜意识、无意识的因素;文化的内涵要比传统更丰富，除了心理状态和行为模式的因素外，还包括认识和价值等更重要的因素。其次，文化比较具体，某种学说、某种制度、某种符号系统，都可以说是文化，而传统则比较抽象，它是文化系统中具有深远的影响的精神因素。”因此，不能将传统法律文化与法律传统完全划等号。可是，传统法律文化与法律传统也有一种相通性。这是因为，法律传统并不是抽象的捉摸不定的因素，它包涵了传统法律文化的诸多因素，传统法律文化精神在其历史流变过程中，往往凝结为一种特定的法律传统。或者可以说“文化是代代相承而形成的传统，传统是凝聚的文化。”因此，尽管传统法律文化无论是内涵还是外延都要广于法律传统，但对二者的区分并不是非常严密，在更多的情况下，传统法律文化与法律传统常常是混用的。在本文的行文中，更多关注的是传统法律文化与法律传统的相通性。

二、法律文化的一般理论

传统法律文化属法律文化的一个分类，要考察我国的传统法律文化，必须首先了解法律文化的一般理论。

单从法律文化的概念来说，在我国学术界也众说纷纭。有些学者认为，法律文化主要是指法律文化史的积累，如法史学家所谓的法律文化就是如此;有些学者则指法律传统及其对当代人心理与行为的影响，如法社会学家所言的法律文化就指此;还有些学者将其界定为法律及其相关问题，而不问是否传统的或当代的;另有学者则强调以文化分析的方法研究法学和探讨法律的作用等。笔者认为，法律文化是以社会生产力发展为前提，以社会经济为基础的，体现着一定社会历史时期的政治要求的所有法律现象的总和。包括法律心理、法律行为、法律制度以及组织机构。

首先，法律文化是人类文化的一种，而文化据《现代汉语词典》解释是人类创造的物质财富和精神财富的总和，主要指精神财富，如文学、艺术、科学、法律等。所以笔者认为，法律文化简单地说就是与法有关的诸种文化因素的总和，是特定的国家或民族在长期的历史发展过程中逐步创造并积累下来的与法有关的各种物质因素和精神因素的总和。具体包括一定的法律制度、法律习惯、法律意识(或叫法律思想或法律观念)三个基本要素。其中，法律思想又是法律文化中最基本、最重要的因素，它决定着一定的法律制度(法律规范、法律原则、法律体系)的建立，也决定着一定的法律习惯(法律运作、行为模式、习性)的形成。法律思想又包括对法律的认识、对法律的情感取向和法律价值观，其中尤以法律价值观对法律文化产生的影响最大。它不仅影响并决定着特定法律制度的确立和法律习惯的形成，而且还影响着其他法律思想，如法律认识、法律情感的形成。法律价值观主要是指人们对法律价值的基本看法，它属于社会意识形态范畴。具体说，法律价值观是法律与主体需要之间的关系在人们意识中的反映，是人们对法律价值的主观判断、情感体验和意志保证的综合。它包括两个方面的内容:法律价值追求(或法律价值目标)与法律价值尺度(或法律价值标准)，其中法律价值追求(或法律价值目标)是更为根本的，它决定了主体的法律价值标准，二者之间是目的与手段的关系。当然我们也不能完全忽视法律价值标准的作用，它有时也会对法律价值目标(或追求)产生一定影响。法律价值追求作为法律价值观中带有根本性的问题，同时也是法律文化中起主导作用的基本因素，其涵义实质就是人们期望通过法律要达到何种目标。不同的国家制度，不同的历史阶段，不同的文化底蕴，以及不同的民族习惯，其法律价值的追求目标是不同的，但一般说来，秩序、安全、自由、公平、正义都是法律价值追求的重要方面，同时也是法律文化的主要内容。

法律文化作为社会上层建筑的一个重要组成部分，和其他社会意识形态范畴一样，具有鲜明的特征。

首先，法律文化具有鲜明的时代性。不同的时代，不同的历史发展阶段，就有不同的法律制度和不同的法律价值观。其中尤以法律价值观更为活跃，它随着社会历史条件的变化而变化，随着人们在实践中取得的认识水平的提高而不断进步。也就是说，法律文化受经济基础的制约，有什么样的经济基础，就有什么样的法律文化，但需要指出的是，二者决不会机械地同步，法律文化总是迟缓于一定的经济基础的变化，但是这种迟缓距离不会太大。任何与时代相悖的价值观，必将随着生产力的进步、文明程度的提高、社会的发展而被摒弃。

其次，法律文化具有强烈的民族性。“人类是社群交往行动的动物，但任何特定社群既有无限开放性的一面，还有自我封闭性的一面，尤其以民族为范围定界的社群往往形成该社群的独特文化，即使人类不同国家间的政治对话、经济交易和文化交流发展到如此程度，被人们以‘一体化’或‘全球化’来形容，它并未消灭也消灭不了特定的社群文化封闭性的一面。”各国由于经济制度、政治制度、生产力发展水平、文化传统、历史条件等的不同，也就形成了不同的法律文化，也就决定了这些国家不同的法律价值观。

最后，法律文化具有多元性。多元性是指法律文化在保持本民族、本国家、本时代特征的前提下，也即在保持不同的文化个性的前提下，古与今、东方与西方、落后与发达之间在法律制度、法律观念上的对话、交流、继承、移植，并由此形成多元化的法律文化现象。这种特征尤以当今社会为甚:既尊重和吸收别国那些放之四海而皆准的法律文化理念和科学的法律制度，也尊重和固守各个民族自身的独有的法律文化遗产，比如在当代中国，其法律文化中就有这种明显的特征。法律文化依据不同的标准可以进行不同的分类。比如依地域标准，可分为东方法律文化和西方法律文化;按社会历史类型标准，法律文化又可分为奴隶制法律文化、封建制法律文化、资本主义法律文化和社会主义法律文化;依法律文化反映的基本精神的不同，又分为公法律文化和私法律文化;按时序标准又可分为传统法律文化和现代法律文化。

三、中国传统法律文化的形成及其特点

(一)中国传统法律文化的形成

1.儒家主要的法律思想

儒家学说发端于礼。礼是古老中国的一种社会现象，它不仅起源早，而且贯穿于整个中国古代社会，有关礼的观念是中国传统法律文化的核心。在原始社会末期，人的认识能力和生产力水平极端低下，人们对于自然界的各种现象和生老病死充满了敬畏感与神秘感。最早的礼起源于祭祀活动这种带有迷信色彩的原始习惯。由于礼具有因俗制宜的功能和精神威胁力量，因此深受统治者的重视和认可，使得“祀神祈福”的礼发生了质变，演变成规范婚姻、血统、亲续、君臣等的行为规则。礼的系统化、规范化始于“先君周公制周礼”。周公制礼的出发点和归宿是“尊尊”和“亲亲”。周公以“尊尊”、“亲亲”作为最高准则，尊尊为忠，亲亲为孝，前者旨在维护君权，后者旨在维护父权。以孔子为代表的儒家以继承和恢复周公之礼为标榜，极大地发展了这种政治与伦理相统一的理论，基于孔子创立的仁学思想体系，在立法、司法上孔子首先提出了以忠孝为核心的家族伦理原则和君主、父子有别的等级法律观，如孔子对“父为子隐，子为父隐”大加赞赏。为建立一个君礼臣忠、父慈子孝的礼治国家，孔子提出了“正名”的理论，曰“名不正则言不顺，言不顺则事不成，事不成则礼乐不兴，礼乐不兴则刑罚不中。”而孔子的“君君、臣臣、父父、子子”的观念自古被视为“正名”的宗旨。其次，为实现“礼乐征伐自天子出”的王道大一统的等级法律秩序，孔子提出了“为政在人”的人治论，子曰:“文武之政，布在方策，其人存，则其政举;其人亡，则其政息。”荀子更是主张“有治人，无治法”。把社会的治乱，法律的适行，黎民的祸福，统统集于贤明的君主身上。儒家学说发展到汉朝，董仲舒对其进行了理论总结，董仲舒发挥了《春秋》学说中的大一统思想，建言凡“不在六艺之科，孔子之术者，皆绝”。以孔子之是非为是非，并且以其所阐释为准则，其“罢黜百家，独尊儒术”的观点为汉武帝所采纳，从此奠定了儒家学说在历史上的统治地位。同时，董仲舒从大一统的政治需要出发，他根据儒家“君君、臣臣、父父、子子”的政治伦理观，提出了“三纲五常”学说，即“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，仁、义、礼、智、信。为了辩护君主的绝对权威，董仲舒宣扬“天人合一”、“天人感应”学说，鼓吹“天子受命于天”来解释天子皇权，经他一番努力，儒家学说被蒙上一层神秘主义的色彩，近乎宗教教义。每个人都要遵循自己的地位和等级，层层服从，最后大家都敬畏天，而天在人间的代表即是天子。汉以后，历经魏晋至唐，纲常教义已经演化成复杂的法律规范，构成封建法典的基本内容，及至宋朝，以朱熹、程颢、程颐为代表的理学家以儒家思想为基础，兼取佛、道两家之精华，确立了完善的理论体系，使儒家思想真正牢固地获得了独尊地位。朱熹将三纲五常抽象为天理的表现，朱熹面对南宋的社会现实，还发展了天理人欲之论，把天理与人欲对立起来。他说:“天理存则人欲亡，人欲胜则天理灭。”“天理人欲不能夹杂着。”只有在“革尽人欲”后，方可“复尽天理”。明代理学家丘浚对此更是大加发挥，认为:“德、礼、政、刑四政，王道之治具也。人君以此四道治天下，不能徒有为治之本，而又有为治之具;不徒有为治之具，而又有为治之法。本末兼该，始终相成，此所以为王者之道，行之天下大世而无弊”。为维护和体现礼教精神，丘浚提出在立法上必须“应经合义”。在执法上应注重存“天理”灭“私情”。经理学诸家一番渲染，儒学更缜密，更系统，使儒学的正统法律思想得到了哲理化的升华。由于礼的功能在于“别贵贱，序尊卑”，确定“尊尊、亲亲、长长、男女有别”的宗法等级秩序，因而得到国家的认可和保证，并在儒家思想指导下进行着礼法结合的系统工程。儒学对传统法律文化的影响，在很大程度上是通过它的载体即儒家经典对法律文化长期、全面的渗透来实现的。以礼为精粹的儒家学说经过历代封建统治者们的不断推崇和鼓吹，加上儒学大师们的发扬和传播，成为中国传统法律文化的构成基因，在漫长的时间内，对中国古代法律文化发挥着统领作用，成为立法与司法的指导原则。儒家经典对传统法律文化的渗透，作为一个过程，是逐渐深化的。从以儒家经典学说指导立法，据经解律，到春秋决狱直至“援礼入狱”，使儒家经典所包容的纲常名教的法律“一准乎礼以为出入”。在这个过程中，礼不断法律化，法也不断道德化，使得伦理道德脱离了原来的含义，而成为国家意志的体现。

2.法家主要的法律思想

先秦时期作为显学的法家学派，面对社会的大变动，为了给新兴地主阶级提供治国之术，提出了法治思想。韩非子说:“治民无常，唯以法治。”在法治论者看来，法是一种以刑罚为后盾的、衡量人们行为的普遍准则。法家提出典型的法治模式是:“有生法，有守法，有法于法。夫生法者君也，守法者臣也。法于法者民也。君臣上下贵贱皆从法，此谓为大治。”为了实行“法治”，商鞅提出，“国之所以治者三:一曰法，二曰信，三曰权。”所谓法，是指定罪科刑(主要指刑罚)的法律、法令。所谓信，是指有关赏与罚的信用。所谓权，是指国君手中的权柄当独制。三者相辅相成，君主权势独占，可使国家大治、法令实施。韩非继承和发展了前期法家的思想，形成了一套更加完整的“以法为本”，法、术、势相结合的法治理论体系。提出:第一，要“以法为本”。第二，“抱法处势”。韩非认为，统治的要义在于强化君主的统治权力，势即君主持国的最有力的依仗，至高无上的权位。或简称“权势”。“主之尊者权也”。君主有了权势，就使国家长治久安。关于“势”与“法”的关系，韩非主张“抱法处势”。即君主在用“法”时，必须兼行权势，亦谓“法治”与“权势”合而为一，要实行“法治”，必须要依靠君主的“权势”。君主“抱法处势”治国，其核心思想在于强化君权。第三，法和术“不可一无”。韩非认为，君主对此二者不可缺一。韩非的法、术、势相结合的法治思想，是对前期法家理论进行分析综合的结果。为了达到法治的目的，商鞅还提出了“重刑”的思想，主张轻罪重罚，以刑去刑，意图通过严刑峻罚的高压政策与强暴统治来钳制民众，维护皇权和社会秩序。因此，法家的“法治”与儒家的“人治”并无根本区别，他们都是君权至上主义者，都未主张对君主的权力进行外在约束。法家心目中的法律是“帝王之具”，即治人的工具，君主的权力高于法律。可见，法家的所谓法治与现代意义上的法治大相径庭，实质风马牛不相及。中国古代的法治其本质是专制制度下的法治，是人治操纵下的以法为治国驭民之具的法治。

3.道家主要的法律思想

老子是春秋末期哲学家，道家学派的创始人。《老子》又名《道德经》，是道家的第一部经典。老子崇尚自然，主张以道统法。认为“人法地，地法天，天法道，道法自然”。法要服从“道”。“道”是老子哲学中的最高范畴。老子把“道”视为天地万物的本源。“道”是一种浑然虚无缥缈的东西，它先于天地而生，不依赖外来力量，自己在循环往复地运动，是天下万物的总根源。老子的这种客观唯心主义宇宙观，是他的政治法律主张的哲学基础，从“道法自然”出发。“道法自然”在法律思想上的表现就是要以“道”统法，这种主张表现在法律领域，就是要求统治者法简刑轻，使民无怨。道法自然的逻辑推演就是无为而治。既然无为的目标是治，那就不可能绝对无为。老子说:“我无为而民自化，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴。”很显然，道家的无为就是克己节欲，尊重百姓的自主性，尊重社会自身的运行机制，不要无事生非，不要扰民，不要将自己的意志、愿望随意强加到百姓和社会的头上。也就是说，政府是不得已的产物，也只有在不得已时才可以有所作为。老子认为，繁则奸生，禁多则下诈，刑重则民不畏死，而奸生、下诈、民不畏死，都是动乱之因素。因此，法繁、刑重不仅失去本身的功用，而且适得其反，违背统治者的初衷，导致之乱政。道家由此而认为，高明的统治者从不锋芒毕露，盛气凌人，直接表现自己的意图和目的，而是“处无为之事，行不言之教”。而有效地控制社会秩序，确保“天下王”“社主”的统治地位。这就是道家的“君南面之术”，即以退为进、以守为攻、以无为而达到无不为的统治权术，故要推行“无为而治”。因为只有“无为”，才不会损害“自然”。而一旦有为，就会扰乱人的本性，祸害百姓。因此，“我无为而民自在，我好静而民自正，我无事而民自富，我无欲而民自朴”。从“道法自然”出发，老子又要求对普通民众必须实行愚民政策，消除他们对物质生活和精神生活的追求，从而推动“有为”的社会条件即“无知无欲”。所谓“圣人之治，虚其心，实其腹，弱其志，强其骨，常使民无知无欲。使长智者不敢为也，为无为，则无不治”。其总原则是“三绝”，即“绝圣弃智”、“绝仁弃义”、“绝巧弃利”，强调“唯道是从”。

庄子的思想来源于老子，“共要本归于老子之言”，但比老子更加消极。庄子发展了老子的虚无倾向，他虽然继承了老子“道法自然”的思想，也主张“无为而治”，不过与老子不同的是，庄子把“无为”之道推向“虚无”，主张绝对无为。老子以“无为”为“有为”，“无为而无不为”，是一种相对的“无为”。而庄子实际上是主张绝对的“无为”，也就是真正的“复归于自然”。他把“无为”看成无是非，无成功，主张弃人性，取消包括道德、法律在内的一切物质文明和精神文明，否定人间的一切。这种虚无主义、宿命论的思想，是中国最早的道德虚无主义和法律虚无主义的表现，对后世影响很大。

(二)中国传统法律文化的特点

1.礼法合一，国家本位

“道德仁义，非礼不成;教训正俗，非礼不备;分争辩讼，非礼不决;君臣上下，父子兄弟，非礼不定;宦学事师，非礼不亲;班朝治军，在官行法，非礼威严不行。”中国古代法缺乏独立的品格，从属于“礼”。从春秋战国到近代，礼法之争一直存在，从礼法之争到礼法结合，实质在于为统治者寻求最佳的统治方法。为了维护社会秩序的稳定，统治者要寻找一种与自然经济基础和宗法制度相适应的调整社会关系的模式和结构，这就是“礼”。儒家的“礼治”思想居于主导地位，是统治者维护阶级利益和统治秩序的必然选择。“礼治”所反映的是建立在宗法结构基础上的等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系，所体现的是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人与国家的关系图式。由儒家礼教的家族本位的价值取向所决定，中国传统法律强调国家利益，表现出极强的义务本位性，它漠视个人的权利及价值，其法律精神蕴含着对平民大众主体性权利的否定、压制乃至剥夺。在这种社会秩序下，个人仅是社会性的存在物，并不是一个独立存在的主体。社会个体的思想、感情、态度、行为与个性，都被置于家族纲常名教的规范体系之中。礼治就是建立在宗法结构基础上的，等级森严、尊卑有序的社会政治伦理秩序体系。从本质上说，它体现的是以宗法家族为本位的个人与社会、个人与家族、个人与国家的关系图式。在这种图式下，它漠视个人的权利及价值，个人并不是独立存在的实体，而是社会性的存在物。儒家重礼，并不完全否定法的作用，荀子就曾提出“隆礼”与“重法”并行的主张。贾谊、董仲舒也主张礼法并用。但在传统法文化看来，礼与法不是平起平坐，而是礼处于统率地位，“法”必须以“礼”为纲。礼法结合，以礼统法，通过礼预防犯罪，导民向善，通过法惩治犯罪，禁人为非，如此就构成了中国传统法文化的特点。在礼与法的关系上，礼指导着法律的制定，比如“三纲五常”之礼就是历代封建法典必须贯穿的基本内容。礼影响着定罪量刑，凡是违礼之罪要加重惩罚，礼法互补，以礼为导，以法为准绳，以礼为内涵，以法为外貌;以礼移民子自于隐微，以法彰善，以礼再现恤民的仁政，以法渲染治世的公平。

2.以人为本，道德教化

儒家人本主义的理论经过历代的发展和弘扬，形成了中国特色的人本主义传统。儒家倡导以人为本，重视人的价值和尊严，以“仁”来调整人际关系;提倡立足现世，以务实的态度关注世事、人生，也就是他们所说的“入世”;注重道德修养，推己及人，达到“泛爱众”、“天下归仁”的理想境界。西周以来“德主刑辅”的法制模式，就是人本主义思想所推崇的重人伦、尚德性在中国传统法律文化中的体现。在中国古代，伦理道德评价占主导地位，不存在纯粹的法律意识和法律评价，法律评价是以伦理道德评价为基础的。道德的要求与法律的精神在本质上是一致的，触犯法律的行为必然是不道德的，而有悖道德的行为也是非法的。在德刑关系上，道德教化的地位明显高于刑罚。“德主刑辅”原则的确立和发展，便是道德教化在中国古代法律文化中不断深化的体现。道德教化是法律的主要内容，是社会调整的主要手段，而法律只是次要手段，处于从属地位;道德教化是目的，而刑罚仅是工具;刑罚的适用必须是以道德教化为前提的，而实施刑罚的目的则是实现道德的要求。“德治”是评判所有法律制度的基本原则。这种以道德为基础的法律，必然导致人们对法律的不信任，影响法律的权威和机制的建构，进而动摇法律在治理国家中的重要地位，不可避免地为人治主义奠定了基础。在中国传统法文化中，以德教为主，道德是调整社会关系的主要手段，而法律则处于次要地位，是道德的辅助手段;刑是工具，而道德教化则是目的，刑罚的适用必须建立在德教的基础上，而实施刑罚的目的，则是实现道德教化的要求。道德几乎成为法律的化身。道德规范对法律世界的介入非常广泛，以至于很难截然划分道德与法律的界限。在德刑关系上，德教的地位高于刑罚，即所谓“德主刑辅”。传统法文化主张“为政以德”，为政以德有两方面的意思:一是提倡仁政，反对暴政;二是重道德教化，主张“以德化民”。德与刑相比，是以德为主，以刑为辅，这就叫德主刑辅。刑罚必须以礼乐为依据，否则就不会得当。从使用效果来说，儒家主张刑罚只能惩罚犯罪之后，而德教却能“止邪于未形”，防患于未然。从使用顺序来说，儒家主张先教后诛，反对不教而诛。在“德主刑辅”思想的指导下，法律自我发展张力极其衰微，法律成为伦理道德体系和行政命令的附庸。法律规范与道德规范、行政命令之间没有明确的界线，法律缺乏独立性和自治性，从而丧失了自身作为法律的独特个性和功能。

3.皇权至上，等级有序

中国传统法文化的基本政体形态是君主专制，皇帝处于政治结构的金字塔顶峰，维护皇帝的权力、地位及个人尊严，树立皇帝的至高无上的独尊地位。在法律与皇权之间，法律成为皇权的附庸，法律的至高无上性被皇权的绝对神圣性所代替。在对待皇权的态度上，传统法文化中的儒墨法三家都维护皇权。在传统法文化中，一切大政方针都由皇帝“乾纲独断”。法律出自君主，所谓言出法随，口含天宪，皇帝的威严神圣不可侵犯。皇帝所拥有的特权，超越于法律，支配着法律，皇帝的诏令不仅必须无条件执行，而且不许评论。它可以因一时之喜怒或立法或废法，历代中国的法典中从没有约束皇权的条款。著名思想家黄宗羲说过，封建国家的法律是“一家之法”而非“天下之法”。在皇权至上基础上建立起的人治主义的基本内涵是，在权力与法律的关系上，强调权力大于法律，主张法以权力为基础，并受权力的支配和制约，是实现君主统治的工具。君主专制是中国古代基本政治形态，皇帝处于政治权力的制高点，因此，法律制度就成了维护皇帝的权力和树立皇帝独尊地位的有力工具。在法律与皇权之间，法律成为皇权的附庸而丧失独立存在的地位，绝对神圣的皇权代替了法制社会普遍认为的至高无上的法律。然而君主的统治要通过一系列组织机制来实现，这便形成了具有严密系统的官制法，促进了吏治的发达。帝王的绝对统治和吏治的发达，必然成为法律世界中人治主义的现实基础和有力保障，人治主义传统之久远也必然为专制帝国的统治提供理论上的支持。纵观两千年的中国封建法制，人治主义传统对其发展产生了决定性影响。

4.崇尚和谐，天人合一

以“天人合一”为哲学基础的中国传统法律文化，其价值目标是要寻求人与自然、人与人之间的秩序和谐。它认为自然界存在一种天理，并包含天、地、人三者之间的相互作用。它认为和谐决定着社会的安宁和人们的幸福，它包含两个方面的内容:一是人与自然之间的和谐，人们的行为应该与自然秩序协调一致，即“天人相应”。二是人与人之间的和谐，在社会交往中，最应讲究的是和谐精神与协调一致。因此，中国传统法律文化贵调解贱诉讼，调解制度极为发达，使“无讼”的解决途径也非常切合传统中国的实际，也易于被传统中国人的心理接受。儒家之所以对无讼如此推崇，关键的原因在于他们是在礼教、伦理的背景下来认识诉讼的性质的。孔子的弟子有子说:“礼之用，和为贵。先王之道，斯为美，小大由之。有所不行，知和而和，不以礼节之，亦不可行也。”儒家认为，礼的运用，以和为贵;不以礼数来调节，和是不能实现的。由此而知，礼是和谐的基础，也是实现无讼的途径。孔子反复赞美西周，除了对周礼的向往外，还因为西周“耕者皆让畔，民俗皆让长”，是一个无讼的社会。孔子要求人们的一举一动都不要违礼，“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿动”。如果人们能够遵礼，纠纷乃至诉讼就不会发生。孔子认为:“礼之所兴，众之所治也;礼之所废，众之所乱也。”孟子认为:“人人亲其亲，长其长，则天下平。”人和人之间的交往要恪守礼制，它是判断人际关系乃至社会和谐的标准。孔子还说:“道之以德，齐之以礼，有耻且格。”他认为，以德行来教化，以礼数来约束，人们会有羞耻之心并严格遵守，这样自然无争无讼。明代清官海瑞分析“江南刁讼”现象时，认为是缺德，“不讲信修睦，不知推己及人，此讼之所以日繁则莫可止也。”这意味着纠纷的减少除外在的规范之外，还需要通过教化和自身修养深化为内心信条。

5.重刑轻民，重义轻利

中国古代法是以自然经济和君主专制为基础的，因此它重视对社会秩序的维护，而忽视了对个体权利自由的保障。中国古代的法律结构以刑法文化为核心，使各种法律部门都纳入刑律的体系之中，构成了法律体系上的“诸法合体”。公法与私法的法律分类在中国古代是看不到的。在民刑法的关系上，中国传统法律文化结构重刑轻民，历朝法典都是以刑法为核心的，在自然经济条件下已臻于完备;然而，民事方面往往只限于规定因触犯习惯准则而受刑事制裁的有关条款，民事法极不发达。中国古代是一个重刑主义传统源远流长的家族本位社会，“无讼”的法文化根深蒂固，遂导致了诉讼法制的不发达。在道德和经济关系上，儒家主张贵义贱利，将义放在首位。孔子说:“君子喻于义，小人喻于利。”儒家的义利观，在中国古代社会生活中起着调节民事关系的作用。它过分地强调道德礼义的重要性，使社会活动淡化了经济利益。在自然经济占统治地位的时代，它对于调整民事关系曾起过积极的作用，但是长期以来制约了中国古代民事法律的发展，以至于民法十分薄弱。同时，在中国传统法文化中，法律不是“个人”的确认者、保护者，法律不承认个人的价值、尊严和自由。法律的基本精神是维护集权专制政体和宗法家族制度。家族是国家和社会的基础，维护家族和维护国家是一致的，家国不分，法律宗法化，宗法法律化。在以国家和宗族为本位的法律面前，个人的地位、权利完全是无足轻重的，君叫臣死，臣不得不死，父让子亡，子不敢不亡。孟子曾说，“天下之本在国，国之本在家”。“人人亲其亲，长其长，而天下平。”从中国封建法律规定的“十恶”看，就有一半是维护宗法家族制度的，另一半是维护封建王权的。中国传统法文化还表现在法律无视权利，完全以义务为本位。纵观中国古代社会，从未出现过以权利为主体的法律意识和法律规范，人只是法律义务的载体。人的主体地位和自由权利在法律上的丧失，导致中国政治的专横和独裁。在中国封建社会后期，传统法文化中的义务本位精神越发明显。“存天理，灭人欲”的提出，更是强化了人们的义务，将人为取得各种权利的欲望均视为犯罪。

6.法律工具主义意识蔓延

中国经历了几千年的封建历史，在法律观念中，“刑即是法，二者不仅在概念上相通，在内涵上也有同义之处。”“刑罚为政教之用”更是突出表现了法律镇压百姓的工具性。“法即刑”代表赤裸裸的暴力，突出的是强制性和惩罚性。法的这种“工具性”自然引起习惯生活在以宗法血缘为基础的、温情浓郁的伦理道德之中的中国民众对法律的排斥、厌恶和惧怕。法在人们心中便成为凶神、猛兽。中国百姓也就养成了不善于也不愿意用法律来解决问题的习惯。新中国成立后，法学界在研究马克思的法律理论观时，一味强调了马克思关于法律的工具性的思想。但忽视了马克思呼唤法的价值，如理性价值、人民自由价值等观念。这样便把马克思论述中关于法律工具性的内容推到了极端。在法律文化上曾一度表现为:过分强调公民义务，忽略公民权利。只注重义务的履行，要求个人无条件地服从国家、集体，个人利益经常得不到保护，并受到侵害。长此以往，法律的概念在人们意识中便与义务概念等同起来，人们对法律愈来愈具备的是强烈的义务意识，而几乎无权利意识。所以，法律至今在相当一部分人心目中仍被错误地认为是枷锁。义务具有强制性，那么，又有谁会发自内心地去追求被强制呢?对法律崇拜和信仰的社会法治的基石也就难以奠定。

第二节　中国传统法律文化的发展与演变

一、中国传统法律文化以儒家法思想为主导思想

中国传统法律文化源远流长，博大精深，融合了儒、法、道、释的学说等各派学说，而以儒家法思想为主导思想。虽然有学者对儒家法思想是中国传统法律的主导思想提出过质疑，但大部分研究中国法制史和法律思想史的学者还是肯定儒家法思想在中国法律思想史上的正统地位的。大量史实也证明了中国传统法律发展的基本线索就是中国法律儒家化的过程。

中国传统文化的发祥期可以追溯到我国原始社会的尧舜禹时代，当时社会贯穿了“明刑弼教”精神，即把原始的礼仪教化与习惯处罚相结合进行社会治理，这种开创性的治世思想，成为后世传播法律文化的主导精神。

夏商周时代，特别是西周时期善于总结历史经验，把商纣王暴政亡国作为借鉴，提出了“以德配天”和“敬天保民”的思想。在法律精神方面，则确立了“明德慎罚”的原则，即在德和刑的关系上主张德刑并用，提倡运用道德教化手段，不要一味单纯地使用刑罚暴力的手段，以期礼刑结合，达到长治久安的目的。这一学说不仅为当时综合防治犯罪、长期稳定统治指明了方向，而且也为封建后世“率之以礼”、“德主刑辅”理论的产生奠定了坚实的基础。

战国秦汉时期为中国封建法律文化的奠基与形成时期。春秋、战国时期形成的“百家争鸣”，极大地促进了法学理论研究和法律实践活动的发展，并引起了一系列重大的社会变革。此外，法家学者们或提出“法”、“权”、“信”相结合，或提出“法”、“术”、“势”相结合，从而确立了法家综合为治的法文化学说，并为秦朝统治者所接受，对当时加强封建君主专制发挥着重要作用。尽管这种学说有些失之偏颇，但在历史上仍不失其理论价值与重要地位。

中国法律儒家化肇始于汉代。汉初儒家之所以能复兴，是同秦朝短命而亡密切相关的。秦朝“二世而亡”，说明光靠严刑峻法不可能达到长治久安。于是，“仁”、“礼”等一系列较法家为平和的儒家学说，开始受到汉朝统治者的青睐。当儒生董仲舒《春秋》大一统的政治主张被汉武帝所接受时，以汉代儒学为指导的封建正统思想便随之形成，封建统治阶级终于找到了自己法学意识形态的理论中心。从汉武帝开始的汉代法制，日益表现出礼法结合、经律互用的性质。汉代法律儒家化在法律制度上的最直接的反映就是“《春秋》决狱”制，也叫“引经决狱”。即在判案时除了使用法律、法令外，也引用《诗》、《书》、《礼》、《易》、《春秋》等儒家的经典作为分析案情、认定罪行及适用法律的根据。不过，这一时期还处于中国法律儒家化的初期阶段，儒家对法律的影响和改造只能通过“引经决狱”和研习律学、解释法律这种侧面迁回的方式来实现。儒家有系统地修改法律是在魏晋南北朝时期。曹魏以后每一新的朝代的建立，都必定制定一套本朝的法律，而法典的编制和修订都落入了儒臣之手，从而有更多的机会将儒家之精华——礼糅杂在法律条文中，法律以礼法为纲的原则进一步确立。从法律的基本内容看，我国古代法律儒家化的工程在这一时期基本完成，主要表现在:(1)“从议”之制正式入律。“八议”出自《周礼》，是儒家最重要的一项礼制。“八议”入律始于魏律，以后沿用不改。《唐六典》注云:“八议自魏、晋、宋、齐、梁、陈、后魏、北齐、后周及隋皆载于律，是八议之律始于魏也。”“八议”入律是法律儒家化的重要标志之一。(2)实行“准五服以制罪”的原则。所谓“服制”即中国封建社会以丧服为标志，来规定亲属关系远近的制度。中国的封建服制把亲属分为五等，服制越近，以尊犯卑，处置越轻，以卑犯尊，处置越重。服制愈远，以尊犯卑相对变重，以卑犯尊相对减轻。“准五服以制罪”是儒家纲常名教法律化的重要表现形式。(3)确立“重罪十条”。

《北齐律》第一次以系统的法典形式，规定了“重罪十条”。十条重罪的主体内容，不外乎维护父权制宗法伦理关系，而这些恰恰是儒家伦理精神的要义所在。此外，“官当”制度、存留养亲制度的确立等等都是法律儒家化的重要内容。因此，可以说，中国法律儒家化经魏晋南北朝已大体完成。

隋唐是中国法律儒家化的成熟时期，隋朝的《开皇律》对北齐律中儒家化的内容大多予以袭承。唐《永徽律》又以《开皇律》为蓝本，它们都保留了汉魏以来以礼入法的成果，并加以系统化和精确化，使之更加完善。特别是唐律，更是“一准乎礼”。宋至明清是封建法律儒家化的延续，宋、元、明、清各朝立法，都以《唐律》为楷模，“承用不废”。综上对我国古代法律发展基本线索的简单勾画，可以看出中国古代法律有一个儒家化的过程。这个过程实际上就是儒家思想渗入中国古代法律，直至成为中国古代法律主导思想的过程。正如我国著名学者瞿同祖先生指出的那样:“除秦、汉律外，历代的法典都出于儒者的手笔，并不出于法家之手，这些人虽然不再坚持反对法治，但究是奉儒家为正统的，所以儒家的思想支配了一切古代法典，这是中国法系的一大特色，不可以不注意。”

二、中国传统法律文化融合了法、道、释各派学说

虽然儒家思想是中国封建时代的正统思想，但从法律文化的角度并不排斥对其他各家学说的吸收与融合。实际上，中国古代儒、法、道、释等各家学说，由分立对抗而趋于融合统一，从而形成了一种综合性的法律文化。法家主张的是“一断于法”、“以法治国”;儒家主张的是“纲常名教”、“德主刑辅”;道家主张的是“道法自然”、“无为而治”;释家主张的是“五道轮回”，修持戒、定、慧三学等。其间虽各有侧重，但在预防犯罪、要求人们服从既定的秩序和实行精神威慑方面又具有共同性，因而才可以形成以儒家为主，融合法、道、释各派学说的综合性的法律文化。儒家所鼓吹的君主至上，与法家所主张的极端君权主义是完全合拍的，因此礼法结合有其历史的必然性。汉初，武帝确立了儒家学说的正统地位，但同时，他也是“外儒内法”的最早实行者。后人评价汉武帝说，“虽好儒，好其名而不知其实，慕其华而废其质”，儒家对道家的思想同样经历了由对立到吸收的过程。道家学说的重要内容是以自然天道观为本体，反对儒家的“德礼仁义”之说。魏晋期间王弼、何晏以老庄的思想解释儒家的经典，从而促进了儒道的融合。尤其是宋明理学家，在力倡儒家道统排斥佛、老的同时，却对道家思想中的宇宙是自然的存在，而自然与人是合一的观点有所吸收，理学家所奉行的“天序与人秩合一”说就来源于此。佛教自东汉明帝永平十年传入中国，经过南北朝至隋唐取得了显著的发展。佛教主张依经、律、论三藏，修持戒、定、慧三学，以断除烦恼得到成佛为最终目的。由于佛教重心识，讲求悟性，因而与理学家所主张的内省主静具有共同性，遂被理学家所吸收。总之，早在西汉董仲舒创立新儒学的体系中，便吸收了道家、阴阳家、杂家的思想与法律文化。至宋明理学产生，进一步体现了儒、释、道的融合，即道家的本体论、佛教的方法论和儒家的实践论。因此可以说，中国传统法律文化以儒家思想为主导思想，同时融合了法、道、释等各派学说。

第三节　中国传统法律文化的主要内容

所谓中国传统的法律文化，是指从夏代至清末的典型的中国农业社会的法律文化。它始终以儒家法律思想为核心和底蕴，这种法律文化以“天人合一”、“内圣外王”、“中庸之道”为哲学基础，主张以伦理为中心建立宗法制度，宣扬“三纲五常”、崇尚“人论”，要求皇权至上，确认“刑不上大夫、礼不下庶人”的等级特权思想;主张“德主刑辅”，轻视法律的作用，漠视个体权利的保护等，是与以权利、平等、民主、法治、自由、公正为主要内容的西方现代法律文化相对称的一种法律文化。现将其主要内容分述如下:

一、重刑轻民、以刑为主的公法模式

纵观中国古代几千年的法律历史，便会轻易地发现，法即刑的公法律文化贯穿始终，是我国传统法律文化的一个显著特征。在中国古代文字中，法和刑二者相互通用。《说文解字》就说:“法，刑也。”又说:“刑，法也。”日本著名法学家贺滋秀三也说:在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干;而在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明和漫长的历史，始终没有从自己的传统中产生出私法的体系来。中国的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制度统治机器的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则的行为的罚则所构成。中国古代的法，从最早的《法经》一直到清末的《大清律例》，无一例外的都是刑法典。其中尽管有些朝代的法律中也有关于婚姻、家庭等民事的规定和有关行政组织、诉讼程序的内容，但都是刑法化了的。在中国人的观念里，没有刑罚，不具有惩罚性的，就不是法律。就连中国古代非常有名的儒法之争，也仅仅是在“用法治国还是以德治国”上发生分歧，至于法的性质如何，它的社会职能怎样，简言之，法究竟是什么，双方并无不同意见。他们都一致认为，法是执行统治者意志的暴力手段，是统治和威吓百姓的工具。比如早期政治家、思想家管子就明确指出:君主(国王)是法的制定者，官吏是法的执行者，民众则是法律的服从者。而另一位著名法家人物韩非子，则把法看作是民众应当遵循的“规矩”。他认为，没有规矩就没有秩序，而没有秩序就没有君主的威严了。说到底，法律被普遍视为管束民众的工具，而只有“刑”才具有这种功能，所以只有“刑”才称得上是法。古代中国人的头脑中，从无“民法”的概念，也没有“民事关系”的自觉意识，用以调整民事关系的法律，也是刑法而非民法。这和西方的私法文化是截然不同的，他们的法律自产生之时起，就打上了深深的私法的烙印。产生这种差别，当然是与这两种法产生的社会经济基础有密切联系的。中国最早的法律产生的前提是在氏族战争中取得胜利的一方所建立的宗法制国家，在这样的国家中，原先的氏族长成了国王，为了维护他的统治地位，迫使其他成员对他绝对服从，就制定了以暴力惩罚为内容的法，即“刑”。而在西方，最初的国家是握有政治特权的氏族贵族与政治地位低下但又财力雄厚的平民这两大集团相互妥协的结果。在这种国家中，为了协调社会各集团的利益，划分、确定和保护各阶层的权利，就形成了以权利保护为主要内容的私法体系。他们虽然也有以惩罚犯罪为内容的刑法，但并不占主要地位，而以民法为首的私法则成为其法律的核心。所以西方社会的法律，兼具政治和民事保护双重功能，是社会生活的调节器，而中国古代的法律，只有暴力镇压的单一功能，是掌握在封建帝王手中用于统治民众的武器。这种刑即法、法即刑的思想观念对中国社会的发展有着重要的影响，它不仅决定着历代统治者的立法模式，也左右着人们的行为。

二、重礼轻法、礼法合一的传统法律习惯

中国古代的法律缺乏独立的品格，因为它只是贯彻君主意志的手段，是以镇压为能事的统治工具，差不多就是“刑”的同义语。除此之外，还有一个重要特征，就是中国古代法从属于礼，礼高于法、重于法、优于法，是法的最后根据。这是中国传统法律文化的又一显著特征。众所周知，在中国传统的法律文化中，儒家伦理道德的原则始终支配和规范着法的发展，成为立法和司法的指导思想，法律的具体内容无不渗透着儒家的伦理精神，法律伦理化和法律礼教化一直贯穿在中国数千年的法律发展史中。

在中国古代，不存在纯粹的法律意识和法律评价，而是以伦理评价左右法律评价，道德意识统率法律意识，封建礼教的精神和原则贯彻到了法律中，成为立法和司法的指导思想，并外化为具体的法律制度和原则。法律被认为是人们在社会中实现道德理想的工具。儒家学派中占主导地位的看法是“人之初、性本善”，认为人的本性善良可信，通过自身的修养和内省都可以成为圣贤。因此，良心、道德足以治国，足以管理社会，而有自身独立性的法律则成了道德、礼教的侍从，即德主刑辅。法律有民法、诉讼法、行政法、宪法等不同的法律部门，儒家却单取刑法，这是因为刑法大都属于义务性、惩罚性、禁止性规范，与道德的义务性有着内在的一致性。可以说，这种泛道德主义夺去了法律应有的地位，夺去了法律应有的多样性，夺去了法律的核心价值——权利保护。这种建立在“性本善”这一极不可靠的礼教信条上的传统是与以“法律至上”的现代法治格格不入、背道而驰的。

三、重义轻利、权义不等的价值观

在中国传统法律文化中，最大的缺陷莫过于重义务、轻权利的法的义务本位观了。在中国古代的典章律例中，虽然详细规定了庶民对于国家应负的种种义务:纳税、守法、尽忠、服徭役、兵役等等，但却没有丝毫关于庶民权利的明确规定，中国传统社会的法律并不以保护个人权利为基本原则，义务本位，重义务、轻权利成为中国传统法律文化中的精神实质。人们在谈到法的时候，想到的首先是要守法，根本想不到权利。灿烂的古代文明并未提供给他们打开奥秘的钥匙，相反，以沉重的义务枷锁扼杀了权利观念萌生的可能性，长时间的闭关自守也使人们无法得知世上除了义务之外，还有别的更重要的东西存在于法律之中。就逻辑而言，权利和义务相互呼应，倘若我有某项权利，他人应因此履行相应的义务;同理，倘若我承担某项义务，则以他人享有权利为前提。就法观念而言，在不同时代和不同民族，由于人们对法的价值取向不同，所以，对权利和义务也总有不同程度的偏重，但古今中外，从未有一个国家像中国那样将权利和义务严重背离、脱节。当然，中国人也并非没有权利意识，但他们头脑中的权利指的是国家权力、社会权力，为了保证国家权力至高无上，必然要求禁止个人权利。民众只有服从于法律，服从于整体，国家才能安宁、富强，正所谓国泰则民安，国富则民强。在国家利益、君主权力面前，个人是无权利可言的，只有永无休止的义务付出。就连中国古代诸子百家中，以崇法扬名于后世的法家，也一向不谈个人权利，仅以国家权力为源。法家以国家权力为公，个人权利为私，法为国家权力服务，从不包括任何个人权利的成分。这种义务本位的文化价值观是单一封闭的小农自然经济结构和严格专制主义统治相结合的产物，这种观念伴随着中国漫长的封建社会而在人们的头脑中形成了不可逆转的思维定势。

四、重和轻讼、无讼是求的价值取向

作为儒家创始人的孔子，是“无讼论”的创始人和鼓吹者。他曾郑重地宣布，他的理想目标之一就是在人们中间不发生争论的事情。因为法律本身就是件“恶事”，是应当被消灭的。这说明，儒家追求的是一个没有纷争的和谐社会和“天人合一”的理想王国。在儒家这一思想支配下，贵和持中，贵和尚中，成为几千年来中国文化的特征，而“无讼”则一直是执政者追求的目标。如果说无讼是中国古代政治与法治建设的价值取向，那么调处则是实现息讼、无讼的重要手段之一。在中国古代，经过调处而平息诉讼的称之为“和息”、“和对”。早在西周的铜器铭文中已有调处的记载，后历代相传，并积累了丰富的经验，形成了一套完整的制度。不可否认，这种和为贵、无讼是求的价值观有其合理之处，是与其所处的社会相适应的，它有利于社会的稳定，有助于特定的领域内人们相互关系的和谐，减轻了诉讼当事人的讼累;但是另一方面，对于生活在专制统治下从事自然经济的民众来说，调处息讼培养的不是法律意识和权利观念，而是传播了封建统治者所需要的重礼轻法、息事宁人的思想意识，顿挫了民众为自己的权利而斗争的精神。

五、重权轻法、权大于法的人治理念

中国从进入阶级社会建立国家起，便形成了以国王为中心的专制政体。王权高于一切，法律由王所出，刑法也由君王自定，权力支配法律，法律服从于权力。王权只服从于天而不受任何约束。法律是以王为代表的贵族阶层的意志，是遵行王的意愿的产物，而不是约束王的手段。封建时代的法律，既是实现国家统治的工具，也代表着皇帝的权威。法律维护君王的目的在于稳定封建国家的统治，并在民众中树立皇帝的偶像，使民心归一，服从君命，为君效死，为国效忠。在这样的观念支配下，整个中国封建社会，没有形成真正意义上的法治，没有培育出民众的法律意识，相反，却是对帝王的顶礼膜拜和对权力的极大吹捧。在人们的意识中，一个社会可以没有法律，却不可一日无君。即使有法，也是王权之下的法，是人治的法或人治下的法治，它使我们今天以“法律至上”为内容的现代法治建设举步维艰。

六、重实体轻程序的程序虚无主义

海外一位学者称中国人的法律文化为实体文化，西方的法律文化为程序文化。意思是:中国人追求结果、实质公正;而西方人追求过程、形式公正。大量的法律史实证明，这种说法完全正确，中国人重实体、轻程序的传统由来已久。在浩如烟海的中国古代法律中，不仅没有一部像样的程序法，就连有关程序的条文也是屈指可数。这种程序虚无主义的产生究其原因，还在于中国人的人性价值观。中国人把人类社会一切真、善、美的价值源头归于人心，所以，寻求真、善、美无需求助外物，只需通过“自省”、“内省”，而不是像西方那样进行逻辑论证、科学实验和法庭辩论。

第四节　中国传统法律文化的本质特征

一、中国传统法律文化的基本特征

关于中国传统法律文化的基本特征，学者们的概括与揭示也是众说纷纭的。有的学者将中国传统法律文化的特征放在中国特定的社会、历史、文化的发展中加以考察，认为中国传统法律文化的特点可以概括为:礼法互补，综合为治;重公权，轻私权;法自君出，等级森严;家族本位;重刑轻民等等;有的学者认为，中国传统法的特征主要是天理与人际和谐，法是次要作用，礼高于一切，非讼等等;还有的学者从总体精神和宏观样式的视角来阐释中国传统法律文化，认为中国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，即法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会集团的利益与秩序，或者说，是从维护社会整体安宁的角度出发，来设计个人的权利;中国法律文化的宏观样式是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”等等。这些观点都从特定的角度总结并表述了中国古代法律文化的重要精神风貌和形式特质，反映了中国古代法律生活的基本事实。通过对传统法律文化各种特质的分析，可以看出，中国传统法律文化的基本特征就是伦理中心主义，它是一种伦理化的法律文化。因为，如前所述，中国传统法律是以儒家思想为主导的，而儒家法的基本特征就是伦理法，即以伦理关系来分析法律关系，以道德准则来统帅和引导法律，以伦理价值作为法的价值。所以儒家法哲学是以伦理道德为法的本源和价值趋向的法哲学。而这种伦理道德既是一种观念和理念，也可以外化为实物和器物，既包括人伦道德准则，也包括治国原则、政治制度和国家结构等。在儒家法哲学体系中，虽然礼和法、德和刑都是既对立又统一的重要范畴，天理和人欲、义和利更是尖锐对立的，但仍以前者统摄和包容后者，即终归统一于“礼”或“理”。因此，我们说中国传统法律文化是一种伦理化的法律文化，由这个特征派生出了一系列中国传统法律文化的独特层面，如普遍承认礼治是法治的基础，德主刑辅，礼法结合;依据儒家的仁政强调执政者“爱人”的胸怀和“不令而行”的表率作用;以秩序和谐为最高价值目标，从而导致调解制度极为发达等等。总之，认清中国传统法律文化的本质与特征，对于我们充分认识中国传统法律文化与当代中国法制建设的关系，以及中国传统法律文化的现代价值都有着十分重要的意义。

二、中国传统法律文化的本质特征

1.中国传统的法律文化强调国家本位主义，忽视个人权利自由

古代中国社会是以自给自足的自然经济为主导的，一个个小农家庭是社会的细胞，在这种小家庭中，以长幼尊卑形成了一个相对独立的宝塔型的等级结构。

这种家族式的宗法等级结构需要国家的认可和扶植，由无数个宗法家族构成的社会必然会架起宝塔型的“大家”。因此，中国古代政权的架构，很大程度上是这种家族制度的模拟和扩大，也就是说以皇权为中心的国家政权拥有至高无上的地位。凡是在精神上支持、拥护这种典型的专制统治的观念和理论，无论是强调以“权”、“术”治民的法家的国家专制和集权思想，还是强调以“仁”、“孝”治世的儒家的德治思想，同样受到统治者的青睐，并使这些理论和观念得到国家强制力的保护。在这种背景下，国家本位主义就有了坚实的经济基础和生存环境。强调国家利益，要求个人利益服从集体利益，注重团结，这本是中华民族的美德，但是如果这种妥协没有了限度，就否定了人作为社会主体的个性。而尊重人的权利、自由和个性正是法治所追求的。今天国家本位主义的法律传统虽然在制度层面上已经被否定了，但是在一定程度上仍然控制着人们的思想，这直接导致了现今我国公民对权利的不尊重，维权意识的淡薄。

2.中国传统的法律文化是一种工具主义文化，忽视了民主的参政议政

直至今日，部分社会主体仍然存在着法即是刑的观念。这是因为古代中国刑民不分，以刑为主，法律只是君主统治臣民的工具，它一方面与专制政体一起造就了人们胆怯、愚昧、懦弱、奴性的人格，另一方面又与礼教相结合，要求人们按照礼的规则行事。在这样的文化传统下，人们更多的是服从既定的法律法规，对法律是否侵犯了自身的天赋权利的追究是较少的，对至关重要的选举权等基本权利的重要性认识不足，参政议政的观念淡漠。受中国传统法律文化的影响，中国的普通百姓经常秉持着得饶人处且饶人的心理，除非与对方有什么深仇大恨，或者对方犯了什么滔天大罪，在一般情况下是不会诉诸于法院的。凡事的立场都是中庸，不偏不倚，很少鲜明表达自己的立场，唯恐惹祸上身。

3.传统法律文化中的等级观念和等级秩序，忽视了平等

纵观我国传统法律文化中虽然有“王子犯法，与庶民同罪”一说，但事实上在漫长的封建传统中贯彻的却是等级制度，严格区分嫡庶、房份、辈分、年龄、地位的不同。因此天赋人权、人人平等的观念在今天民众的心目中依然不够分量，仍存在着权大于法的弊端，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇，这直接导致了权力腐败的滋生。此外，由于古代中国社会是以血缘为纽带而形成的社会形态，因此人情大于法、亲情大于法也成为法治建设道路上的羁绊。