网络广告的管理

第三节　网络广告的管理

虽然网络广告虚虚实实，真真假假，但伴随着因特网技术的迅猛发展，其影响力越来越大。据华音网在2005年7月对中国网民对网络广告看法的一份调查显示:在回答“用户是否经常浏览网络广告”时，选择“有时浏览”和“经常浏览”的人占62.3%;在回答“用户是否经常点击网络广告”时，选择“有时点击”、“经常点击”的人占54.3%;在回答“用户是否经常以网络广告做为自己选购物品或服务的参考”时，选择“偶尔”、“经常”的人占78.5%。^[6]与以往调查相比，这表明广大网民对于网络广告的兴趣正在增加，网络广告这种新兴、时髦的生活方式已渗透到人们的生活之中。

对于传统媒体广告，多年来我国已经制定了一整套的广告管理法律、法规和各种单项规章。与之相比，网络广告的出现只有十几年时间，在立法方面几乎还是空白，监管上存在许多困难和问题:有些网站发布虚假广告，欺骗消费者;有的网站发布法律、法规禁止或限制发布的商品或服务的广告;有些特殊商品广告发布前未经有关部门审查，内容存在着严重的问题;一些网站在广告经营中存在着不正当竞争行为，等等。凡此种种现象都严重制约着互联网广告这一新生事物朝着健康、有序的方向发展。因此，如何加强网络广告管理，规范网络广告发布主体的行为，使其进入规范化、法制化的轨道，是我国在互联网广告管理过程中遇到的首要问题。

一、网络广告管理的概念及其面临的难题

与报刊、广播和电视等三大传统媒体广告相比，网络媒体广告具有鲜明的特色，拥有无可比拟的优势，正因为如此，网络广告管理才特点突出而又困难重重。

(一)网络广告管理的概念

网络广告管理属于立法管理的范畴，是国家工商行政管理的重要组成部分。理论上，它是我国各级广告管理机关同网络广告行业协会和社会监督组织，依照一定的广告管理法律、法规和有关政策规定，对网络广告行业和广告活动实施的指导、监督、控制和查处，以达到保护合法经营，取缔非法经营，查处违法广告，维护网络广告行业正常运行的目的，使我国广告行业朝着健康、有序的方向发展。

然而，由于网络广告出现较晚，因而对它的管理，不论是在立法方面，还是在内容监管方面，抑或是在对网络广告主体的界定、网络广告发布主体的管辖和对违法、违规网络广告的处罚等方面，都处于起步阶段，属于广告管理中最薄弱的环节，亟待加强和亟需解决的事情还非常多，面临的难题更是难以胜数。

(二)网络广告管理面临的难题

网络具有开放性、自由性、迅捷性、无国界性和交互性等特征，由此决定了网络广告管理的特点和难点。

1.网络广告界定难

网络广告由于形式多样，没有明显的标志，因而网络信息与网络广告往往容易发生混淆，要将二者截然分开，界定的难度是非常大的。网上信息往往与广告信息混合在一起出现，或者一条信息中混杂或隐含着广告的成分。这在三大传统媒体中是不被允许的，如《广告法》第13条　明确规定:“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。”“大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”而在网络环境下，网络新闻、BBS上发布的信息明显具有广告作用，也达到广告效果，但却从未注明它是广告。这便给网络广告的审查提出了一个难题:是否发布这些信息也算是发布广告?是否也需要对它们进行审查、通过后才能发布呢?

2.网络广告经营主体难以界定

在传统媒体广告环境下，广告主、广告经营者和发布者区分是清晰的，但在网络环境下，三者的区分日益模糊，网络运营商ISP和网络信息提供商ICP们既拥有传统媒体的传播平台，同时也集广告代理、制作和发布于一身，这使得我们无法用现行的广告管理法律、规则去规范网络环境下的三种角色。

3.网络广告发布主体多元性、渠道的多样性致使管理难

网络广告无地界、国界，确定管辖难、适用法律难、调查取证难、追究责任难。例如一则违法广告的发布，受害者很可能涉及不同国家，甚至分布在世界各地，如何认定该广告构成违法?如何定性?适用哪个国家或者地区的法律?怎样追究违法当事人的法律责任?其民事责任应该如何承担?而对于广告经营主体，又该由哪一级广告管理机关为其核发广告经营许可证和颁发营业执照?怎样确立其资质?其是否适用传统的资质等级标准?等等，都与三大传统媒体广告的管理存在着较大的差异。

4.相关管理法规缺乏

迄今为止，我国还没有针对网络广告管理的全国性的专门法律、法规，仍然在沿用1995年施行的《广告法》，网络广告的独特性使网络广告在实际运作中出现许多新问题，它们是《广告法》所难以解决的。比如网络广告的地域范围问题，依照《广告法》规定，该法适用于“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事的广告活动”。所以，在国内设立的网站上向国内消费者发布广告，无疑应受《广告法》约束。但是，在国内设立的网站上向国外消费者发布广告，或在国外设立的网站上发布广告而国内消费者可以浏览到，这属不属于《广告法》的调整范围?又如依据《广告法》，对于虚假广告的处罚金额，主要参照广告费用的多少，而在因特网上发布广告，其广告费用十分低廉。虚假广告的始作俑者一旦被“捉”，如何处罚才算合理和合法?而一些网络广告经营商为了迎合商家的需要，对发布广告的内容大都以客户所提供的内容为准，明知其有虚假的内容也不提出异议，对发布广告所必需的审核手续则一概全免，尤其是在有关出国留学咨询、职业中介、专利技术转让、社会力量办学、经营性文艺演出等方面的网络广告，更是虚假广告泛滥的“重灾区”。这些地方都显示出我国现行的广告管理法律、法规的短板，它们根本无法对网络广告形成有效的约束与规范。

5.网络广告管理技术手段落后

依照《广告法》，县级以上人民政府工商行政管理部门是广告的监管机关。在浩如烟海的网络世界，网络广告隐藏在一个个的网址之后，如果不知道确切网址，广告监管人员难以迅速找到特定的网络广告;再加上网络广告的科技含量很高，其表现形式比传统广告多。这些因素都给广告监管部门的监督管理工作带来了一定难度。有关部门虽然一直致力于探索对网络广告的监管方式和方法，但由于因特网的技术特性，要对网络广告像“雷达”一样进行跟踪，进行全程、透彻的监控，目前还缺乏必要的技术手段和措施。特别是县级的工商行政管理机关、基层工商所的条件更差，其中不少甚至不具备上网条件，对商业网站的登记注册尚且处在摸索阶段，更谈不上对网络广告的监管。由于网络的特殊性，网络广告的管理需要足够的硬件设施和管理人才，并且往往涉及多个地域的职能部门，具体管理起来难度相当大。随着经济的发展，网络业正以几何速度发展，对于网络上铺天盖地的网络广告，工商行政管理部门根本没有那么多的精力来进行全方位的监管。

此外，网络广告管理除了要完善行政立法外、也要加强行业自律和社会监督。

二、我国对网络广告的管理

对网络广告的管理，一直以来，我国政府部门都是相当重视的。国家卫生部早在2001年1月8日就颁布了《互联网医疗卫生信息服务管理办法》(该管理办法已于2009年7月1日废止，由2009年5月1日颁布，7月1日施行的《互联网医疗保健信息服务管理办法》取代)，国家药品监督管理局于2001年1月11日颁布了《互联网药品信息服务管理暂行规定》。这两个法规文件明确规范了网上医疗卫生服务、网上购药的广告宣传活动，使国内网上医疗、网上购药信息发布、广告宣传有了可依规章。与此同时，北京、浙江等省市相继出台了网络广告管理办法等地方性的管理规章，如《北京市网络广告管理暂行办法》(2001年)、《浙江省网络广告登记管理暂行办法》(2002年)等，从而为网络广告管理提供了一定的地区性的依据。尽管我国仍然没有出台专门针对网络广告管理的全国性法规文件，但是，这些地方性的网络广告管理规定的出台已经表明，我国已将网络广告管理提上了议事日程。

(一)对网络广告经营主体资格的审批登记管理

审批登记是广告管理机关代表国家对广告经营者、发布者合法经营、发布广告资格的确认。它是对广告活动进行监督管理的基础，包括对长期经营、发布广告的单位或进行审批登记，或对单位、个人临时经营、发布广告的审批登记。审批登记的重点:其一，对广告经营权的审批。广告管理机关依照广告管理法律、法规的有关规定，对申请经营、发布广告的单位和个人，是否具备经营、发布广告的资质条件进行审查，由此决定是否授予广告经营权。对符合条件者授予广告经营权，取得营业执照;反之则不授予广告经营权。其二，对广告经营范围的核准。广告管理机关依照广告管理法律、法规的有关规定，对申请经营、发布广告的单位和个人，根据其经营、发布广告的资质条件，对其广告经营范围进行核准，亦即允许其在多大范围内经营广告，经营什么类型的广告。申请经营广告的单位、个人只有取得广告经营权和核准广告经营范围后，才能经营广告业务。

而在网络广告管理的现实中，对网络广告经营主体资格的审批登记管理起步却异常艰难。在1999年6月于北京召开的“中国ICP联合发展高层会议第三次会议”上，国家工商局广告监察司管理处副处长表示:“普通广告经营要有专用广告发票，但目前还没有核准任何一家网站可以进行网上广告经营，严格来说，都是无证经营。”的确，就一般广告业务而言，当地工商行政管理部门就有权审批其经营资格、核准其经营范围等，但是由于我国还没有一部统一的全国性的网络广告管理法规，所以时至今日，全国绝大部分网络广告经营者的广告经营权利都未经过审查核实，而自2001年开始，北京、浙江等省市相继出台了网络广告管理办法的专门性规章，从而在一定区域范围内为遏制违法网络广告行为提供了必要的依据。有些省市还布置各级工商行政管理机关广告监督管理部门应将网络列入重点广告监测范围，建立监测登记汇总制度。发现违法广告及时下载取证，保证网络广告监测及时到位。

根据《北京市网络广告管理暂行办法》第4～8条的有关规定，经营性互联网信息服务提供者应在广告经营活动前进行审查登记:

第4条　北京市工商行政管理局负责本市网络广告监督管理，并在HD315网站建立“网络广告管理中心”。区、县分局(含直属分局)负责对辖区内互联网信息服务提供者发布的网络进行监督管理。

第5条　本市行政区域内经营性互联网信息服务提供者为他人设计、制作、发布网络广告的应当到北京市工商行政管理局申请办理广告经营登记，取得《广告经营许可证》后到原注册登记机关办理企业法人经营范围的变更登记。

非经营性互联网信息服务提供者不得为他人设计、制作、发布网络广告。在网站发布自己的商品和服务的广告，其广告所推销商品或提供服务应当符合本企业经营范围。

第6条　经营性互联网信息服务提供者申请办理网络广告经营登记，应当符合下列条件:

(1)企业法人营业执照具有从事互联网信息服务的经营范围;

(2)在北京市工商行政管理局指定的网站(HD315)备案;

(3)具有相应的广告经营管理机构和取得从业资格的广告经营管理人员及广告审查人员;

(4)具有相应的网络广告设计、制作及管理技术和设备。

第7条　符合上述条件，申请办理网络广告经营许可证，应提交下列证明文件:

(1)在HD315.gov.cn网站上办理备案登记后，贴有备案标识的网站首页打印件;

(2)广告经营资格申请登记表(一式两份);

(3)营业执照复印件(加盖发照机关备案章);

(4)网站域名的注册证明(有效复印件);

(5)广告管理制度(承接、登记、审查、档案、财务)及广告监测措施;

(6)《广告专业岗位资格培训证书》2份(有效复印件);

(7)《广告审查员证》2份(有效复印件);

(8)广告价目表。

对文件齐备、符合规定的，北京市工商行政管理局自受理之日起七个工作日内核发《广告经营许可证》。

第8条　已取得《广告经营许可证》的广告经营单位和发布单位经营网络广告的，应根据上述规定办理备案登记和网站域名的注册登记。取得网络广告经营资格的互联网信息服务提供者，应当在其网站备案栏中注明《广告经营许可证》号码。

在上述规定中，北京市工商行政管理局规定了专门的网络广告监管机构——“网络广告管理中心”，对经营网络广告经营主体申请办理广告经营登记的程序以及应提交的证明文件做出了明确的规定，具有一定的操作性，值得其他省市借鉴。

(二)对网络广告发布行为的审查管制

根据我国《广告法》，广告发布者发布广告必须依据法律、行政法规查验有关证明文件，核实广告内容，对内容不实或者证明文件不全的广告，不得发布;广告发布者按照国家有关规定，建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度;广告发布者不得发布广告管理法律、法规禁止发布的广告。利用广播、电影、电视、报纸、期刊以及其他媒介发布药品、医疗器械、农药、兽药等商品的广告和法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关行政主管部门对广告内容进行审查;未经审查，不得发布。这些对传统媒体广告的管理规定，对网络广告管理同样具有借鉴作用。

政府广告管理机关对网络广告发布行为，可以借鉴《广告法》的立法精神，对其进行切实有效的审查管制。在这方面，《北京市网络广告管理暂行办法》进行了一些有益的尝试，如其第9～12条规定，经营性互联网信息服务提供者应对广告发布审查登记，并建立相应的广告业务档案管理制度:

第9条　经营性互联网信息服务提供者设计、制作、发布网络广告应当依据法律、行政法规查验广告主有关证明文件，核实网络广告内容。对内容不实或者证明文件不全的网络广告，不得设计、制作和发布。

第10条　经营性互联网信息服务提供者发布网络广告，应将制作完成并经过审查的网络广告上传至“网络广告管理中心”，同时附加网站注册得到的电子标识、企业所属审查员的代码，以及广告发布点的计划。“网络广告管理中心”将根据广告发布计划将该网络广告发送至目标网站，并于计划执行完毕后，将该广告的相关资料自动返还提交广告的网站。

对于已具有集中发布网络广告性质的网站或“网站联盟”性质的网络广告运作联合体，其广告发布部分的数据库应与“网络广告管理中心”实现联网。

第11条　经营性互联网信息服务提供者应将发布的网络广告及相关资料保存留档一年，并不得隐匿、更改，在广告监督管理机关依法检查时予以提供。

第12条　经营性互联网信息服务提供者的网络广告收入应当单独立账，并使用广告业专用发票。

这些对网络广告发布行为的审查管制措施，既有从《广告法》有关规定中的借鉴，又有自己的创新之处。就借鉴而言，第9条　是对《广告法》第27条的借鉴，强调查验广告主主体资格和广告内容证明文件的重要性，第11条是对《广告法》第28条　的借鉴，阐明建立广告业务档案制度的必要性。而创新之处表现在第10条　对网络广告发布行为的管制措施和第12条　对网络广告收入的管理。

(三)对网络广告内容的管理

网络广告内容管理，是指对网络广告内容及其相关网络广告的管理，它是网络广告管理的一项重要内容。其根本目的是为了保障消费者的利益，防止误导，查处欺骗，净化网络空间。它的基本原则是维护网络广告内容的真实性、合法性。

《广告法》对广告内容发布的一般标准作了明确具体的规定，这些标准是各类广告应当遵守的共同准则，网络广告同样也应该遵守这些规定。此外，根据《北京市网络广告管理暂行办法》，网络广告还必须遵守下列规定:

第13条　互联网信息服务提供者不得在网站上发布下列商品或服务的广告:

(1)烟草;

(2)性生活用品;

(3)法律、行政法规规定生产、销售的商品或者提供的服务，以及禁止发布广告的商品或者服务。

第14条　互联网信息服务提供者在网站上发布药品、医疗器械、农药、兽药、医疗、种籽、种畜等商品的广告，以及法律、法规规定应当进行审查的其他广告，必须在发布前取得有关行政主管部门的审查批准文件，并严格按照审查批准文件的内容发布广告;审查批准文号应当列为广告内容同时发布。

第15条　互联网信息服务提供者在网站上发布出国留学咨询、社会办学、经营性文艺演出、专利技术、职业中介等广告，应当按照有关法律、法规、规定取得相关证明文件并按照出证的内容发布广告。

第16条　互联网信息服务提供者应当将发布的广告与其他信息相区别，不得以新闻报道形式发布广告。

2004年6月10日，由中国互联网协会、互联网新闻信息服务工作委员会发布的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》，敦促全国各网络广告从业单位不以任何形式登载和传播含有淫秽、色情等不良信息内容的广告，不得含有淫秽、色情等不良信息内容的网站或网页提供任何形式的宣传和链接。卫生部颁布的《互联网医疗保健信息服务管理办法》特别规定:不得发布含有封建迷信、淫秽内容的信息，不得发布虚假信息，不得发布未经审批的医疗广告，不得从事网上诊断和治疗活动。

三、从行业自律和社会监督的角度规范网络广告

中国广告协会是我国的广告行业组织，通过制定广告行业共同遵守的行业自律规则，把国家的广告管理法律、法规变为行业自身的行业准则，实现自我约束、自我控制和自我管理。广告行业自律和政府对广告的监督管理相辅相成，是我国广告管理体制中的重要组成部分。同时，中国广告协会还要组织网络行业开展行业自律活动，网站和网络广告从业人员必须遵守广告管理法律、法规，自觉抵制不正当竞争和虚假欺骗广告，在自己所经营的范围内，监督所托管的网页，一旦发现恶意广告，应立即删除或停止发布该广告。

在中国广告协会领导下的中国广告商情网中，专门列有“中国网络广告总会”栏目(www.cnad.com.cn/netad/)，并且不断就网络广告展开研究及管理活动，这说明网络广告已经被纳入了广告行业自律的范围之内了。

社会团体、社会公众的社会舆论对网络广告活动进行的社会监督也是网络广告管理的一个重要方面。特别是在国家法律法规还未制定的情况下，通过社会监督来保护公平竞争和健康发展就显得愈发重要。而一个好的监测系统是必不可缺的。美国是世界上最大的网络广告市场，普遍采用第三方服务器进行检测。第三方服务器的检测，除了可以检测点击率，也可以检测到违反国家规定的一些广告，比如烟草、色情、暴力等。在国内，网络广告尚属起步阶段，还没有专门对网络广告进行监测的独立的权威机构，也没有一套行之有效的可以对网络广告进行量化评估的标准和手段。国家工商行政管理局的指导原则中已明确提到这一问题:“试点企业要制定和完善广告监测措施，要及时发现和纠正广告发布中存在的问题，探索因特网广告的监测手段，逐步形成企业自我监测、企业相互监测、第三方中介机构监测的有效机制，以减少和消除因特网广告中的违法行为。”

除此之外，我国的网络广告管理还应该以各种方式调动网民的积极性，使其意识到网络广告在人们消费中所发挥的越来越大的作用以及违法网络广告带来的不良影响，鼓励人们投诉、举报、指认违法网络广告，以克服网络的开放性和自由性对网络广告管理造成的困难。正如《北京市网络广告管理暂行办法》第18条　规定的那样:“对取得广告发布资格的互联网信息服务提供者，北京市工商行政管理局将通过HD315网站向社会公告其名称、注册标识及广告经营许可证号，以供广大消费者认选，并方便消费者投诉、申诉、举报。”无疑，这对遏制虚假网络广告的泛滥是有积极作用的。

【注释】

[1]邰启扬、王克、王正、徐静著:《实用广告技巧》，北京:中国大百科全书出版社1994年版，第248页。

[2]傅慧芬编著:《西方广告世界》，北京:人民出版社1993年版，第259页。

[3]唐见林、王超英主编:《中华人民共和国广告法100问》，武汉:武汉大学出版社1995年版，第51页。

[4]以下内容转引自邰启扬、王克、王正、徐静著:《实用广告技巧》，北京:中国大百科全书出版社1994年版，第250页。

[5]邰启扬、王克、王正、徐静著:《实用广告技巧》，北京:中国大百科全书出版社1994年版，第251～252页。

[6]华音网:《中国网民对网络广告的态度》，http://news.huain.com/html/2005.07.07/news_154641.html.