形式诉状施压，巧订和解协议

90.形式诉状施压，巧订和解协议

李彦英

一、案情介绍

国内A公司与美国B公司自2007年以来一直保持着良好的合作关系，由于业务量的不断增加以及B公司良好的历史付款记录，付款条件也由原来的D/A60天变更为O/A90天。

2010年初，B公司虽时有短期拖欠，但最终均能付清。因担心影响到后续合作关系，S公司并未深究。当年9月至10月，A公司向B公司出运8票货物，合同金额约86万美元。B公司在货物抵港后提走货物且未提出任何异议。应付款日过后，A公司多次向B公司催款，B公司均以货物存在严重质量问题无法销售为由，明确拒绝付款，并提供图片作为依据。B公司遂委托中国出口信用保险公司(以下简称“中国信保”)代为海外追讨。

二、案件处理

中国信保接受委托后，立即展开调查和追讨。经调查发现，本案项下的货物依然在B公司仓库中。经A公司确认，在严格把控各生产环节基础上，货物不可能出现严重质量问题。因B公司一直未对质量争议做详细说明，与A公司商议后，中国信保向B公司提出将本案货物交由美国相关行业协会质检，由A公司承担质检费用，并以此质检结果公平解决欠款问题。但B公司拒绝了上述建议，并坚持货物存在严重质量问题，拒绝付款且保留反索赔的权利。

因电话、邮件追讨一直未取得实质进展，中国信保建议A公司对债务人提起诉讼。为进一步调查债务人拖欠原因及经营状况，并对诉讼进行评估和准备，中国信保立即调查了债务人的财务状况。调查结果显示，虽然债务人的销售额同比下降约50%，但各项营业费用未有拖欠迹象。

中国信保分析认为:债务人虽提供图片证明，但未详细说明质量争议且拒绝由第三方机构对产品进行检测。据此推测，债务人以质量问题为借口，实则拖延付款或要求折扣的可能性较大。另外，债务人正常支付各项营业费用的记录，亦表明本案债务人有一定付款能力，仍存在和解谈判的可能性，但必须进一步向债务人施压。

向法院直接提起诉讼的威慑力虽然更强大，但考虑到后金融危机时期在美诉讼的时间普遍延长，且本着尽可能节约诉讼成本的原则，中国信保通过当地律师先向债务人发出形式诉状(pro-forma complaint)，要求债务人在15天内做出答复，否则将诉诸法院。同时中国信保帮助A公司做好诉讼准备工作，一旦形式诉状未能取得预期效果，将对B公司提起诉讼，给债务人施加更大压力。

B公司在收到形式诉状后，提出仅少部分货物存在轻微质量问题。拖欠货款主要原因是其下游关键客户破产，导致库存压力增大，且大量应收账款无法收回，希望双方通过协商和解。考虑到债务人当前运营状况以及日后继续合作的可能性，A公司同意给予债务人一定折扣，最后与债务人以68万美元和解，分10个月偿清。鉴于金额较大，且还款期限较长，为尽可能保障A公司的权益，律师要求双方签订和解协议，并力争有利于执行还款协议的条款。截至目前，债务人已完全执行和解协议，全额支付和解款项。

三、案件启示

本案从债务人拒绝付款到主动提出和解，并严格执行还款协议，形式诉状起到了决定性作用。和解协议的签订以及相关条款的设立，则保证了还款协议的顺利执行。

(一)形式诉状及其应用

所谓形式诉状，指原告未提交法院，直接向被告发出的诉状。形式诉状旨在向被告传达若其拒对该诉状做出回应，即向法院提起诉讼的意图。一般情况下，采用形式诉状主要是为了向对方施加压力，有以诉讼相威胁，迫使对方谈判的意图。

在美国追偿实务中，并非采用形式诉状都能给债务人施加压力。一般情况下，形式诉状能够产生预期效果，应当至少满足以下两个条件:

1.案情清晰，无纠纷或纠纷较小

发出形式诉状后，债务人获悉可能即将卷入诉讼。若案情较为清晰，且债权人胜诉的可能性较大，债务人当然不希望遭受败诉的负面影响并支付昂贵的律师费;若双方存在严重纠纷，债务人很可能考虑应诉并提出反诉，形式诉状将丧失威慑力。债务人甚至希望债权人提起诉讼，使得债务人排除管辖权方面的担忧，进而提出高额反诉。

2.债务人有继续经营意愿，当前或短期内具有一定还款能力

如拖欠原因为经营困难、资金暂时短缺等，债务人对债权并无异议，且仍有继续经营的意愿，不希望卷入诉讼，自然会惧于形式诉状的威慑力;如债务人拖欠原因为欺诈，或因无力还款等客观条件导致债务人无法继续经营，债权人即便向法院提起诉讼也难以产生效果，形式诉状自然无效。

(二)签订和解协议的技巧

签署和解协议的重要性在此已无需赘述。债务人能够一次性支付欠款最为理想，但债务人出于资金流转、融资等方面的需求，经常提出分期还款计划。因此，支付条款、和解协议的执行力和双方责任的免除成为签订和解协议前的谈判焦点。

1.争取有利支付条件，避免争议

首先，债权人应明确每笔还款的具体日期及金额，避免债务人拖延或对还款金额提出争议。其次，对于期限较长的还款计划，债权人应尽可能争取“头重脚轻”的还款安排，即每期还款金额前多后少，至少应当每期均等。如非特殊情况，债权人应避免“头轻脚重”，尽可能减少因债务人在还款期间因无力还款、拒不还款和破产造成的损失。而且，债权人尽可能要求债务人采用电汇的支付方式，以便及时核实款项是否到账。若债务人采用支票付款，债权人则需较长时间(在美国最长需要11个工作日)核实，支票还有可能因债务人存款不足而遭银行拒付。另外，债权人应明确还款路径，即明确规定接受债务人汇款的银行账户信息。

2.设定有效保障条款，确保执行

若债务人全额认债，债权人虽然可要求债务人签署《债务认债书》(Cognovit Note)，并约定《承认判决的条款》(Confession of Judgment)，即债务人一旦拒不履行还款义务，则债权人可直接向法院申请做出不利于债务人的判决。但是，美国各州法律对《债务认债书》(Cognovit Note)的签订和《承认判决的条款》(Confession of Judgment)的使用有着严格的规定和限制，且并非所有的州都允许签订使用这样的文件和条款。因此，债权人可根据美国民事诉讼程序的特点，相应设定其他有利条款，比如司法豁免(Jury Waiver)，尽可能减小诉讼风险、减少昂贵的诉讼费用及漫长的时间成本。债权人还可以要求债务人提供个人担保(Personal Guarantee)、公司担保(Corporate Guarantee)或物权担保(Security Interest In Property)等，加强和解协议对债务人的约束力，进而提高和解协议的执行力。

3.重视豁免条款，避免后续纠纷

一般情况下，豁免条款是对双方的免责。对债权人而言，应约定相关条款，免除当前及以后可能存在的争议、产品默示担保可能引起的责任，并避免债务人日后以此为由拒不执行还款协议。

另外，和解协议中关于当事人是否适格、拒绝承认错误和适用法律等条款也较为重要。和解协议签订前，债权人应根据具体案情及实际需要与债务人逐项谈判，并注意各条款使用的限制性条件。