特约商户从业人员提供机实施刷卡行为的定性问题

第六节　特约商户从业人员提供POS机实施刷卡行为的定性问题

［案例］

被告人纪某伙同被告人施某、吴某等人，经合谋并约定分赃比例后，由纪某提供他人信用卡，吴某提供某夜总会名下的POS机，三人与另一被告人张某先后多次在该夜总会内，冒用他人名义刷卡套取现金或消费。

［解析］

近年来，信用卡诈骗犯罪呈现有组织化、集团化的发展趋势，各共犯分工明确，形成了境内外联合、持卡人与不法特约商户相配合共同实施信用卡诈骗犯罪的新模式。其中，对持卡人以信用卡诈骗罪论处没有争议，但如何认定特约商户从业人员帮助刷卡套现或消费行为的性质，存在争议。司法实践中，特约商户从业人员提供POS机非法刷卡主要有两种情形。

一种是特约商户从业人员利用收银职务之便，在顾客使用信用卡消费结算时，私下重复刷卡，侵吞信用卡资金。此种情形中，特约商户从业人员与持卡人之间没有共同故意，而是利用经手信用卡刷卡的职务便利，冒充持卡人盗刷信用卡。有观点认为对此应认定为贪污罪或职务侵占罪，也有观点认为以信用卡诈骗罪定性较妥当。我们赞成后一种观点：首先，特约商户从业人员只有收银职务之便，而无管理信用卡业务的职务便利，盗刷行为并非在其职务控制之下。其次，特约商户从业人员最后侵吞的财产，实际上是信用卡持卡人的财产，而不是特约商户本单位的财产，而贪污罪或者职务侵占罪行为人所侵吞的只能是本单位的财产，至于盗刷信用卡之后所产生的损失是由特约商户承担还是由发卡银行承担，属于刑事追究之后的民事责任承担问题，并不对盗刷行为性质的认定产生影响，不能以民事责任的分配来倒推刑事罪名的认定。再次，特约商户从业人员要通过盗刷信用卡获取财产，必须假冒他人签名，否则不可能实际占有财产，而盗刷他人信用卡后又假冒他人签名的行为完全符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的特征。

另一种是特约商户从业人员利用职务之便提供POS机帮助他人非法刷卡。对此最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》作了相应的规定：

违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在100万元以上的，或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节严重”；数额在500万元以上的，或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失50万元以上的，应当认定为刑法第225条规定的“情节特别严重”。持卡人以非法占有为目的，采用上述方式恶意透支，应当追究刑事责任的，依照刑法第196条的规定，以信用卡诈骗罪定罪处罚。