合同条款设置的明确性

基金投资过程中的设置交易条件，尤其是设置付款条件是非常普遍的，但需要注意的是所设置的条件应是明确的、确定的，不要设置存在不确定因素的条件。

【案例介绍】

某医药公司为药厂提供新药的研发服务，并且自己也研制了一款用于癌症治疗的新药，发展前景良好。公司为了进一步的发展，拟征地建厂房和实验室，扩大生产规模。但由于该公司为新设立公司，公司注册资本金不多，且实力有限，需要有投资者加入以加快公司发展。某基金十分看好该公司的发展前景，拟对该公司进行投资，某公司希望跟投。由于该公司新成立不久，基金方的本次投资是A轮投资，因此为减少投资风险，基金方对公司提出几项投资的前提条件，具体如下（甲方和乙方为投资方，丙方为某医药公司，丁方和戊方为原股东方）：

……

甲方、乙方支付本协议项下的增资价款的前提条件为：

1．本协议签署后，丙方将2013年、2014年1月至7月财务报表各两份加盖丙方印章后分别交付甲方、乙方。

2．在甲方、乙方划款日前（包括划款日），丙方已经以书面形式向甲方、乙方真实、充分、完整地披露了丙方的资产、负债、权益、对外担保以及与本协议有关的信息等，丙方、丁方和戊方承诺向甲方、乙方提供的财务会计报表真实、完整地反映了丙方在该期间的资产、负债和盈利状况，不存在任何虚假或重大遗漏。丙方及附属企业从事生产活动所需的任何政府机关及其他部门和第三方的授权、许可、批准等均已取得且全面有效。

3．就甲方、乙方本次增资，丙方已获得所有必要授权，向甲方、乙方提供书面股东会决议和书面董事会决议各两份，并取得丙方原有股东放弃本次增资的优先认购权的书面确认（可为全体股东签署的股东会决议或其他专门书面文件）。股东会决议须由甲方、乙方划款日之丙方实际有效且在册股东签署，董事会决议须由甲方、乙方划款日之丙方董事签署。

4．丙方在××医药基地申请之指定地块（即《××科技园区××医药产业基地进驻协议》规定之地块）实现摘牌，该地块为工业用地，面积为××平方米，且价格为按产业政策支持的优惠价格。

5．丙方与××医院、××有限公司共同签署《××合作协议书》。

6．如果本次增资需要取得政府部门的批准和第三方的同意，丙方应取得本次增资所需的全部批准和同意。

7．丙方已在××银行（银行名称）开设了专用的验资账户，并根据甲方、乙方要求出具了加盖公章的验资账户说明函。

……

仔细分析上述条件，会发现并不是每个条件的设置都是明确又具体的。

第1条是明确而具体的，医药公司的2013年、2014年1月至7月财务报表是可以立即取得并且不存在任何不确定性因素。

第2条内容也是明确的，但在履行过程中需要落实，丙方向甲方、乙方真实、充分、完整地披露丙方的资产、负债、权益、对外担保以及与本协议有关的信息等。这需要在付款前丙方在投资协议之外，另外向甲方、乙方提供关于自身上述情况的完整书面材料，并且丙方、丁方和戊方就所提供的材料做出书面承诺，承诺向甲方、乙方提供的财务会计报表真实地完整地反映了丙方在该期间的资产、负债和盈利状况，不存在任何虚假或重大遗漏，并且还需承诺丙方及附属企业从事生产活动所需的任何政府机关及其他部门和第三方的授权、许可、批准等均已取得且全面有效。这一条件需要丙方向甲方、乙方提供一个自身情况的书面承诺，防止出现存在甲方、乙方在投资前未能调查清楚的情形，并且甲方、乙方还可以提出承诺事项的清单，要求丙方、丁方和戊方作出承诺。这条是没有操作障碍的，只需要遵照执行。

第3条内容同样是具体而明确的，在甲方、乙方划款日之前，由丙方原股东实际有效且在册股东签署相应的股东会决议，由丙方之董事会作出相应的董事会决议即可。

第4条内容，丙方在××医药基地申请之指定地块（即《××科技园区××医药产业基地进驻协议》规定之地块）实现摘牌。这一条件也是一个可以客观衡量的条件，医药公司在××医药基地申请的某个地块是不是由其摘牌，结果会一目了然，不存在争议。但这一条件的设置可能会出现另外的问题，土地挂牌、摘牌的时间基本上不受企业控制，是由政府国土部门统一安排，其会因当地政府的各种原因导致时间上的不确定，不可控因素较大。若一定要等到土地摘牌再实际付款，企业方面可能会因为缺乏流动资金而阻碍发展，基金方面可能出现已募集的资金放在账上闲置，无法及时利用，既浪费又可惜。因此这一条件虽然从表面上看是一个明确又具体的条件，但该条件的实现时间不由投资企业控制，难以有一个明确的预期，给交易的双方都会带来不利因素。因此这个条件是否一定合理，或者是否有其他更为科学的设置方案就需要考虑了。

第5条内容，这个条件中所指的丙方与××医院、××有限公司将共同签署《××合作协议书》是基金方非常看重的一个条件。正是由于该医药公司研发的用于癌症治疗的新药拿到批号后，得到了知名医院的认可，并同意与医药公司签订合作协议，将采购其药品在该医院使用，并且会根据使用效果向其他医院推广。鉴于拟签约医院的行业地位，如果得到该医院的订单，会给医药公司带来巨大的销售收入，如果能够借此推广，则以后的业绩增量更是可以想象，将会给公司带来爆发式的业务增长，也是基金看好该公司的最主要原因。鉴于此，该合作协议书的签订将是一个非常重要的条件。但在投资条件中，却仅仅要求丙方与××医院、××有限公司共同签署《××合作协议书》，这一条件太过简单，也不明确和具体。首先，该合作协议的内容是什么，医药公司在合作协议中的权益直接关系到公司的利润增长，也关系到基金对医药公司的投资估值，合作协议是否保障了医药公司的利益非常重要，但却并未在条件中出现；其次，基金在签署投资协议时，医药公司与××医院之间的合作协议并未签署，那么即使之前基金了解到合作协议的内容，实际签署时也极有可能发生变化；最后，合作协议虽然大的框架已经形成，但细节还在讨论，并且××医院内部审批流程又极为复杂，短时间内难以签署，所以投资协议无法等待合作协议签署之后再签，基金对好项目的争夺是非常激烈的，万一因此错过了基金会极为不甘。所以这个条件肯定是要完善的，并且如何在不错过好项目的情况下尽可能地设置好条件，需要各方协调。

第6条内容，如果本次增资需要取得政府部门的批准和第三方的同意，丙方应取得本次增资所需的全部批准和同意。这一条内容应该说也是明确的，首先基金自身需要对本次增资是否需要取得政府部门的批准进行调查，这方面的内容是公开的，对于是否需要第三方同意则需要医药公司自己如实陈述，因为基金方难以穷尽医药公司与任何第三方可能存在的协议及协议中可能的限制性条款，因此让企业自己作出一个承诺是解决的方案。如果企业违反了承诺给基金方造成损失，会根据违约条款承担违约责任。因此这一条件的设置也不存在问题，并且是一个基金投资中通常存在的条件。

第7条内容，丙方已在××银行（银行名称）开设了专用的验资账户，并根据甲方、乙方要求出具了加盖公章的验资账户说明函。这一条件完全没有问题，非常明确无争议。

上述付款条件，经过律师的分析和建议，各方又经过多轮谈判，最终修改为：

……

甲方、乙方支付本协议项下的增资价款的前提条件为：

1．本协议签署后，丙方将2013年、2014年1月至7月财务报表各两份加盖丙方印章后分别交付甲方、乙方。

2．在甲方、乙方划款日前（包括划款日），丙方已经以书面形式向甲方、乙方真实、充分、完整地披露了丙方的资产、负债、权益、对外担保以及与本协议有关的信息等，丙方、丁方和戊方承诺向甲方、乙方提供的财务会计报表真实、完整地反映了丙方在该期间的资产、负债和盈利状况，不存在任何虚假或重大遗漏。丙方及附属企业从事生产活动所需的任何政府机关及其他部门和第三方的授权、许可、批准等均已取得且全面有效。

3．就甲方、乙方本次增资，丙方已获得所有必要授权，向甲方、乙方提供书面股东会决议和书面董事会决议各两份，并取得丙方原有股东放弃本次增资的优先认购权的书面确认（可为全体股东签署的股东会决议或其他专门书面文件）。股东会决议须由甲方、乙方划款日之丙方实际有效且在册股东签署，董事会决议须由甲方、乙方划款日之丙方董事签署。

4．丙方在××医药基地申请之指定地块（即《××科技园区××医药产业基地进驻协议》规定之地块）实现挂牌，该地块为工业用地，面积为××平方米，且价格为按产业政策支持的优惠价格。

5．丙方与××医院、××有限公司共同签署之《××合作协议书》（见本协议附件一）成功签订，且该合作协议书如有任何内容发生变更，丙方应在一（1）个工作日内将变更情况告知甲方和乙方。

6．如果本次增资需要取得政府部门的批准和第三方的同意，丙方应取得本次增资所需的全部批准和同意。

7．丙方已在××银行（银行名称）开设了专用的验资账户，并根据甲方、乙方要求出具了加盖公章的验资账户说明函。

……

其实改动的内容并不多，把第4条的“丙方在××医药基地申请之指定地块（即《××科技园区××医药产业基地进驻协议》规定之地块）实现摘牌”改为“丙方在××医药基地申请之指定地块（即《××科技园区××医药产业基地进驻协议》规定之地块）实现挂牌”，只改了一个字，但时间可能大为提前，把不可控的因素尽量减少。另外把第5条改为“丙方与××医院、××有限公司共同签署之《××合作协议书》（见本协议附件一）成功签订，且该合作协议书如有任何内容发生变更，丙方应在一（1）个工作日内将变更情况告知甲方和乙方”。把这份重要的合作协议书作为附件非常必要，基金除可以对医药公司在这个合作中的权益有基本的掌握外，还可以把控医药公司的收益增长预期，并且这份协议的内容对医药公司的估值有重大的影响，其内容的变更甚至可以影响投资决策。同时根据约定，一旦协议内容发生变更，基金可以及时知晓，这样约定比以前基金方的主动权就增强许多。但是，如果医药公司的权益变动过大，基金是否有权不付款没有写到条件中，这是各方妥协的结果，是投资中不可避免的问题，好的项目有自己的话语权，基金方需要评估风险和商业收益，从而对某些条件作出妥协，但是从律师的角度而言需要把可能出现的情形都尽量考虑到。

【案例解析】

本案中涉及的问题在基金投资过程中我们也会经常遇到。条件设置不明确、不具有可操作性仅是其中的一个方面，还存在部分要求原股东方在触发某种情形时向基金方零价款转让股权的条款，这类条款还需要结合投资协议及补充协议中对公司治理内容的约定，才能评价是否能够最终落实。另外，有对原股东有一些不竞争性要求的条款中，要求实际控制人承诺不从事与被投资公司及其附属公司业务构成直接或间接竞争的任何活动，或在与丙方及其附属公司构成竞争的实体中拥有权益，如果违反，被投资公司有权以一个约定的价格收购实际控制人的股权。这一类的规定如果在公司治理方案中没有体现，也是难以最终落实的。从这些例子可看出，基金投资协议和补充协议是基金投资中的关键文件，各方都希望约定得尽量完善，但事实上，协议中经常会出现条款内容没有可操作性、不完善，条款之间不能有效形成闭环，最终难以落实的情况。这与这类协议本身的要求极高也有关，因此律师需要尽可能地分析细节，对协议中的每个环节进行推演，才能尽可能地避免上述问题。