股份有限公司怎么发行新股

一、股份发行的概念

股份发行是指股份有限公司以募集资本为目的，分配或出售自己的股份。股份有限公司自设立到成立后的运营，一般都不止一次的发行股份。法律对股份有限公司在不同阶段发行股份有着不同的规定。

二、股份发行的种类

（一）设立发行和新股发行

这是按股份发行的时间或阶段进行的区分。

1.设立发行是指公司设立过程中所进行的股份发行。公司的设立方式有发起设立和募集设立两种。依这两种方式发行股份，都属于设立发行。设立发行的主体为设立中的公司，设立发行的目的是募集公司得以成立的资本。

2.新股发行是指公司成立后再次发行股份。新股发行的主体是已经存续的公司，新股发行的目的是增加公司资本、改变公司股份结构或股东持股结构。新股发行除具备设立发行的一般条件外，法律通常会对其规定更严格的条件，其中主要是经营业绩方面的严格要求。

（二）公开发行与不公开发行

这是按股份发行是否面向社会、投资者是否特定进行的区分，也称为公募发行与私募　　发行。

1.公开发行是指面向社会、向不特定的任何人发行股份。公开发行在资本募集规模方面具有巨大的优势，同时也具有募集速度快、便于操纵控制的优点。因此，公开发行成为最普遍的发行方式，其不足之处是条件严格、程序复杂和发行费用高。公开发行由于涉及公众和社会的利益，各国或地区立法对其一般规定较为严格的条件和较为复杂的程序，其中包括经过主管机关的核准。我国《公司法》规定，公开募集股份，必须经国务院证券监督管理机构核准。

2.不公开发行是指面向少数特定的投资者发行股份。不公开发行的特定对象包括个人投资者和机构投资者。个人投资者通常是公司的原有股东和公司管理人、普通雇员等。机构投资者通常是指具备投资知识背景、了解发行公司相关信息的金融机构或与公司来往密切的其他公司。不公开发行不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式，如公告、广播、电视、网络、信函、电话等形式均不得采用。不公开发行具有操作便捷、发行成本低廉、条件灵活、易于掌握等优点，但也存在投资者数量有限、股份流通性差等缺点。

（三）直接发行与间接发行

这是按股份发行是否通过中介机构进行的区分。

1.直接发行是指由公司直接向投资者发行股份，而不由证券承销机构承销。直接发行可以降低发行费用，但通常发行时间较长，发行风险较大，实践中较少采用。直接发行主要用于私募发行。

2.间接发行是指公司委托证券承销机构发行股份，是公募发行中较为普遍的发行方式。间接发行通过股份承销方式发行，具体又分为股份的代销和股份的承销。股份代销是指证券承销机构代发行人发售股份，在承销期结束时，将未售出的股份全部退还给发行人的承销方式。股份包销是指证券承销机构将发行人的股份按照协议全部购入或者在承销期结束时全部自行购入剩余股份的承销方式。我国《公司法》第八十七条规定：“发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。” 间接发行可以充分利用证券承销机构在发行渠道、资金支持和发行业务方面的优势，确保股份发行的效率和成功概率，但也会由此增加公司股份发行的成本。

（四）平价发行、溢价发行与折价发行

这是按股份发行价格进行的区分。

1.平价发行也称面额发行，是指股票发行价格等于股票面额的发行，平价发行多适用于私募发行。我国实践中国家股、法人股的发行一般都是平价发行，而平价发行的费用一般是通过向投资者加收一定比例手续费的方式弥补。

2.溢价发行是指股票发行价格高于股票面额的发行，溢价发行是广泛采用的发行方式。在我国，几乎所有上市股份有限公司发行的社会公众股都是溢价发行。公司发行股份的高额费用通常是靠股份溢价发行的收益来支付或填补。在公司财务处理上，股份发行的溢价收益属于公司全体股东的共同权益，列为公司的资本公积金，并可用于扩大生产经营或转增资本，但不得用于弥补公司亏损。

3.折价发行是指股票发行价格低于股票面额的发行。折价发行意味着公司实际获得的股款低于其发行的资本数额，这违反了资本确定和资本维持的原则，因而各国或地区公司法一般都禁止股份的折价发行。我国也明确禁止折价发行，《公司法》第一百二十七条规定：“股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。”

（五）增资发行与非增资发行

这是按股份发行是否增加公司资本进行的区分。

1.增资发行是指公司在增加资本情况下发行股份，即公司章程所定的资本总额全部发行完毕后，为增加资本而再次发行股份。此种发行须按增加资本的程序进行，即由股东大会决议、修改公司章程并办理公司变更登记。我国实行法定资本制，新股发行均为增资发行。

2.非增资发行是指在公司资本总额范围内不增加公司资本而发行股份。非增资发行一般发生在授权资本制和折中授权资本制之下，公司的股份可以分次发行，除公司设立时第一次发行的股份外，其后所进行的股份发行均属于非增资发行，此种发行只须董事会决议即可。另外，对已发行股份进行的股份拆细和股份合并，也被认为属于非增资发行。股份拆细又称为股份分割，是指减少原有股份的面额将其分为数量更多的股份。股份合并是指增加原有股份的面额将其合并为数量较少的股份。股份拆细和股份合并的目的在于增强或减弱公司股份的流通性。

（六）通常发行与特别发行

这是按新股发行的目的进行的区分。

1.通常发行是指以募集资金为目的而发行新股，一般所说的新股发行都指通常发行。通常发行的结果既增加公司的资本，也增加公司的资产。

2.特别发行是指不以募集资金为目的，而是基于某些特殊目的发行新股，如为向股东分配公司盈余、把公积金转为资本、把公司债转换成股份、与其他公司合并而置换股份等目的而发行股份。除与其他公司合并而置换股份的情况外，特别发行的结果通常只会增加公司的资本总额，而不增加公司的资产总量，因为用于认购新股的款项是以公司实际占有支配的财产进行支付的，这种发行只改变公司资产的性质和结构，而不改变其价值总额。但从将公司盈余或借贷资金留在公司、防止公司资金减少的角度看，特别发行也具有募集资金的间接作用。特别发行在我国被广泛采用，实践中，以向股东送股、配股的方式分配公司盈余已成为许多上市股份有限公司的常见做法。

三、股份发行的原则

我国《公司法》第一百二十六条规定：“股份的发行，实行公平、公正的原则，同种类的每一股份应当具有同等权利。同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。”该规定形成了股份发行的基本法律原则。

（一）公开原则

公开原则是指发行公司必须依照法定要求将与其发行股份相关的一切重要信息和情况公之于众。公开原则的目的在于防止欺诈行为，最大限度的保护投资者的利益，使投资者在获悉公司及其股份真实信息的情况下作出投资判断和决策。同时，公开原则的实行，有利于公众和投资者对公司行为的监督，也在一定程度上对公司的发起人或管理者以及公司本身的行为起着约束性的作用。

股份发行需公开的具体内容较为广泛，大体可分为两类：一类是关于公司及其发行股份的基本概况，包括发起人的情况、股份发行可行性、募集资金的用途、公司经营业绩、未来效益预测等，另一类是关于股份发行操作安排方面的情况，包括发行的数量、方式、对象、价格、条件、程序等。我国《公司法》第八十五条和第一百三十四条特别对公司公告招股说明书、财务会计报告作了具体规定。股份发行中的“公开”必须符合法律的要求，在内容上必须真实、全面、准确，不得进行虚假或误导性的陈述，不得有重大的遗漏。在方式上，必须将股份发行的有关文件在指定的报刊上及时刊载，必须保证投资者通过合法途径能够及时、有效地获得信息和有关资料。

（二）公平原则

公平原则是指股份发行对所有投资者应给予平等的对待，一视同仁，不得歧视。一是投资者有权获得平等的投资机会。二是同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同；任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。三是公司发行的同类股份应具有相同的权利和利益，即同股同权、同股同利。

股份发行的公平原则是民商法自愿、公平、等价有偿的一般法律原则在股份发行中的具体体现，也是保护投资者利益和股东法律地位平等在股份发行中的具体要求。公平既是法律的原则，又是投资者追求的目标。公开与公平之间，公平是目标和结果，公开是手段和方法。由于公平原则的确立，使法律调整的手段更具有灵活性，使股份发行制度能够适应不断变化的现实，适时地建立和修订各种具体的规则，也使执法和司法机关能够对股份发行中出现的各种复杂的争议和纠纷作出适当的处理。

（三）公正原则

公正原则是指对股份发行活动的监管和对股份发行争议或纠纷的处理应正确适用法律，对当事人公正对待，处理结果客观公正。公正原则与公平原则历来不易区别，二者确有密切联系，但公平原则就是适用于当事人之间交易关系并确定其实体权利义务的法律原则。公正原则应是执法和司法机关监管当事人行为和处理权益争议时适用的法律原则。如此而言，公正同样是手段和方法，而当事人之间的实体公平则是追求的目标和结果。

公正原则的确立是在股份发行中正确适用法律的必然要求。股份发行中虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法、违规行为时常出现，执法和司法机关在处理当事人之间的利益冲突和权益纠纷的过程中，只有正确适用法律，不偏不倚，才能有力地制止和防范各种不正当行为，化解各种矛盾和冲突，增强投资者信心，维持证券市场的稳定。

四、股份发行的条件

股份发行人必须是具有股份发行资格的股份有限公司，包括已经成立的股份有限公司和设立中的股份有限公司。除此之外，任何其他类型的公司都无权发行股份。公开发行是股份发行中最普遍的发行方式，比非公开发行要求的条件严格，虽然对公司发起人和公司具有巨大的融资利益，但却涉及广大投资者切身利益和社会经济结构的调整和经济秩序的稳定，故而各国或地区对公开发行股份有较为严格的条件。本部分主要概括介绍我国公开发行股份的条件。

（一）设立发行的条件

我国《证券法》第十二条规定：“设立股份有限公司公开发行股票，应当符合《中华人民共和国公司法》规定的条件和经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件，向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：1.公司章程；2.发起人协议；3.发起人姓名或者名称，发起人认购的股份数、出资种类及验资证明；4.招股说明书；5.代收股款银行的名称及地址；6.承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，还应当提交相应的批准文件。”依据该规定，设立股份有限公司公开发行股份，首先要满足《公司法》规定的设立股份有限公司的条件，其次还要满足国务院证券监督管理机构规定的条件，即中国证监会颁布的部门规章中要求的条件。中国证监会在2006年5月18日施行的《首次公开发行股票并上市管理办法》和2014年5月14日施行的《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》对设立股份有限公司公开发行股份的条件进行了具体规定。

（二）新股发行的条件

我国《证券法》对股份有限公司公开发行新股的条件作了明确具体的规定，《证券法》第十三条规定：“公司公开发行新股，应当符合下列条件：1.具备健全且运行良好的组织机构；

2.具有持续盈利能力，财务状况良好；3.最近3年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；4.经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”

五、股份发行的程序

不同类型的股份发行程序有所不同：设立发行的程序不同于新股发行的程序，公开发行的程序不同于不公开发行的程序。由于公开发行的程序较不公开发行程序复杂，本部分主要介绍股份公开发行的程序。股份有限公司发行股份，最常见的发行方式就是设立股份有限公司公开发行股份和公司公开发行新股。

（一）设立发行的程序

设立股份有限公司公开发行股份，一方面，要满足股份有限公司设立的程序；另一方面，要满足以下特殊程序：

1.向国务院证券监督管理机构报送申请文件。依据《证券法》第十二条的规定，主要是报送公司章程、发起人协议、发起人姓名或者名称、发起人认购的股份数、出资种类及验资证明、招股说明书、代收股款银行的名称及地址、承销机构名称及有关的协议、发行保荐书、批准文件等。

2.预先披露有关文件。我国《证券法》第二十一条规定：“发行人申请首次公开发行股票的，在提交申请文件后，应当按照国务院证券监督管理机构的规定预先披露有关申请文件。”

3.国务院证券监督管理机构审核股份发行申请。

4.公告发行募集文件。股份发行申请经核准后，公告发行募集文件，并将该文件置备于指定场所供公众查阅。

5.采取承销的方式正式发行股份。

6.申请设立登记。

（二）新股发行的程序

股份有限公司公开发行新股应遵循下列程序：

1.股东大会作出发行股份的决议。我国《公司法》第一百三十三条规定：“公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议：（1）新股种类及数额；（2）新股发行价格；（3）新股发行的起止日期；（4）向原有股东发行新股的种类及数额。”

2.向国务院证券监督管理机构报送新股发行文件。我国《证券法》第十四条规定：“公司公开发行新股，应当向国务院证券监督管理机构报送募股申请和下列文件：（1）公司营业执照；（2）公司章程；（3）股东大会决议；（4）招股说明书；（5）财务会计报告；（6）代收股款银行的名称及地址；（7）承销机构名称及有关的协议。依照本法规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。”

3.国务院证券监督管理机构审核股份发行申请。

4.公告发行募集文件。我国《公司法》第一百三十四条第一款规定：“公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。”

5.公司采取承销的方式正式发行股份，并应当同银行签订代收股款协议。

6.登记和公告。我国《公司法》第一百三十六条规定：“公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。”

六、股份发行的法律责任

设立公司公开发行股份或公司增资时公开发行新股，牵涉经济安全、金融秩序、国家对国民经济的宏观管理以及公众利益，关系到其他认购股份的中小投资者的利益。因此，一方面，国家有必要运用公权力对其予以监控，对股份发行中的违规违法现象实施必要的行政处罚，对其中的犯罪行为施以刑事制裁；另一方面，对在股份发行中因有关责任人员实施或存在违法违规行为而造成中小股东利益损失的，法律应设定证券损害赔偿救济制度，使中小投资者的损失得以补偿。

股份的发行与交易应贯彻公平、公正、公开的原则，禁止证券欺诈、内幕交易和操纵市场等违法行为，对涉及股份发行的重要信息应当在发行前作全面、客观、准确、及时的披露，不允许对中小投资者进行误导、隐瞒或发布虚假消息。按照我国《证券法》的规定，股份发行中的违法行为应承担相应的法律责任，包括警告、责令停止发行、退还募集资金加算银行同期存款利息、罚款、没收违法所得、撤销相关资格等。①