质押和抵押的区别

第一，质押和抵押的根本区别在于担保物是否转移为担保权人占有。当事人设定抵押担保，抵押人不将抵押物转移给质押权人占有，抵押物仍由抵押人使用和保管，而当事人设定质押担保，出质人应当将质物交付给质权人占有或者登记，否则质权不能设立。

第二，担保物的种类不同。抵押物通常是不动产，部分动产虽然也可以抵押（如车辆），但采用质押方式的较多，且比较方便，而不动产（如房产）因不能交付占有，故不能质押，所以质物都是动产和财产权利。

第三，担保物权的设立条件不同。不动产抵押以登记为条件设立抵押权，而动产质押无须登记，只要向质权人交付质物就能设立质权，动产登记只是加强对抗第三人的效力而已。

第四，担保物的处置权不同。抵押权人对抵押物不具有直接处置权，要想实现抵押债权，就必须与抵押人协商或通过诉讼途径来处置抵押物；而质权设立后，在债务人出现不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，质权人无须经过诉讼程序就可通过依法处置质物来实现质押质权。

第五，损失赔偿责任不同。因抵押物仍由抵押人保管使用，故抵押物的毁损、灭失或价值减少，由抵押人自行承受损失，而质押将质物交付给质权人占有后，质权人负有保管质物的义务，因此，质物毁损、灭失或价值减少，在通常情况下应由质押权人承担赔偿责任。

◎案情简介

1997年12月22日，斯某某、徐某某签订《借款协议》约定：1.斯某某向徐某某借款30万元，利息为月息2%，借期10个月；2.斯某某用本田雅阁轿车一辆抵押20万元，轿车抵押期内，抵押轿车归徐某某使用，使用期内费用由徐某某负责；3.斯某某归还借款和利息时，徐某某归还轿车，如有损坏徐某某需修好归还；4.如斯某某违约，本田雅阁轿车抵押价20万元归徐某某所有。后因斯某某未按约归还借款本息，徐某某于2003年11月4日向法院提起民间借贷纠纷诉讼，斯某某提出收回抵押本田雅阁轿车，法院告知其应另案处理，便判决斯某某归还徐某某借款本金245000元及相应利息，该判决于2014年11月执行完毕。

斯某某于2014年11月24日向法院提起诉讼，要求徐某某折价34万元返还本田雅阁抵押车辆，赔偿损失416160元。

徐某某辩称：斯某某无法证明其系车辆的合法所有人，且本田雅阁轿车因无号牌已被公安机关没收，故斯某某无权向徐某某主张返还本田雅阁轿车。

◎一审判决

一审法院另查明：涉案本田雅阁轿车登记的所有人为案外人李某某，于2013年11月7日出让给他人，并办理了转移登记手续。

一审法院经审理认为：斯某某、徐某某之间的《借款协议》中约定的本田雅阁轿车抵押条款属于抵押合同性质，根据《担保法》第四十条之规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。故斯某某、徐某某约定本田雅阁轿车抵押价20万元归徐某某所有这一条款应属无效。

本案中，斯某某已根据双方的约定，在借款不久即向徐某某交付了抵押物本田雅阁轿车，徐某某一直占有使用该车辆，基于双方约定的车辆抵押价20万元归徐某某所有的条款系无效条款，故徐某某应将抵押车辆返还斯某某。

关于徐某某辩称，斯某某非本田雅阁轿车的合法所有人问题，一审法院认为，虽然斯某某向徐某某交付的车辆号牌不真实，斯某某也未能提供该车辆经合法登记的相关证据，但并不能据此否认徐某某从斯某某处获得本田雅阁轿车这一事实，也不能否认该车辆本身所具有的价值，徐某某也无法举证证明本田雅阁轿车因无合法牌照被公安机关没收，故徐某某的上述辩解于法于理不符。但徐某某已无法返还原物，故应折价补偿。

关于赔偿数额问题，斯某某要求赔偿损失416160元，鉴于斯某某具有明显过错，且对损失也缺乏相应的证据，本院不予支持。斯某某主张该车辆在交付时价值为34万元，但其提供的证据显然不能证明这一事实。双方在《借款协议》上已明确约定车辆以20万元抵押，可见双方在签订合同时对该车辆的价值均一致认可为20万元，据此可以认定本田雅阁轿车价值为20万元。

一审判决：一、徐某某应折价返还斯某某20万元，限判决生效之日起十日内付清；二、驳回斯某某的其余诉讼请求。

◎二审判决

斯某某不服一审判决提起上诉称：一、原审法院以在《借款协议》中的车辆折价20万元抵押，从而认定讼争的本田雅阁轿车价值为20万元错误；二、既然本案讼争车辆是抵押物性质，被上诉人便无权使用该车辆，而上诉人一直在使用本案车辆，故应赔偿相应的损失。

二审法院认为：本案中，上诉人斯某某将讼争本田雅阁轿车交付给被上诉人徐某某作为借款担保，根据《担保法》第六十三条第一款关于“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”之规定，涉案本田雅阁轿车抵押，实际是质押，本案应为质押合同纠纷，原审法院将案由认定为抵押合同纠纷不当。

关于被上诉人徐某某是否应赔偿上诉人斯某某车辆使用期间的损失问题。1997年12月22日，双方在借款合同中约定：“如斯某某违约，本田雅阁轿车抵押价20万元归徐某某所有”。该条款为流质条款，应为无效，但流质条款的无效不影响质权合同其他部分内容及质权的效力。

上诉人斯某某认为，既然本案讼争车辆是担保物性质，被上诉人便无权使用该车辆，而被上诉人一直在使用本案车辆，故应赔偿相应的损失。一审认为，《物权法》第二百一十四条规定：质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。从双方《借款协议》关于“轿车抵押期内，上诉人原轿车归被上诉人使用、使用期内费用有被上诉人负责；上诉人归还借款和利息时，被上诉人归还轿车，如有损坏被上诉人需修好归还”的约定内容来看，上诉人斯某某同意被上诉人徐某某在车辆质押期间内使用车辆，故对该部分使用费用，被上诉人徐某某不应予以赔偿。

但是，徐某某于2003年11月4日向法院提起民间借贷纠纷诉讼时，法院告知就本田雅阁轿车抵押问题另案处理，而徐某某没有及时提起诉讼。根据《物权法》第二百二十条关于“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任”之规定，本案被上诉人徐某某存在怠于行使质权的情形，且被上诉人徐某某现无法提供本案讼争车辆，故应承担相应的赔偿损失的责任。鉴于被上诉人对本案讼争车辆未及时行使质权，使得因该车辆变价、折价或拍卖后的价款无法及时折抵借款，导致上诉人斯某某需对被上诉人徐某某归还更多的利息，故本院对上诉人要求按银行同期贷款基准利率计算损失予以支持。本院对该利息的损失期间以另案判决书生效之日即2004年2月18日起算。另，根据一审法院查明的事实，本案所涉车辆系套牌车，该车辆性质限制及影响车辆的使用及变现，对此，上诉人斯某某存在过错，故本院酌定双方当事人对上述的利息损失各自承担二分之一的责任。

综上，上诉人的上诉主张部分成立，一审法院适用法律部分错误，应予以纠正。二审判决如下：一、被上诉人徐某某应折价返还被上诉人斯某某20万元，并支付自2004年2月18日起至2014年11月20日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的二分之一；二、驳回斯某某的其余诉讼请求。

◎律师评析

本案的事实并不复杂，但有以下四个质押的法律问题值得分析：

一、关于本案的物权担保方式问题。斯某某、徐某某在签订的《借款协议》中约定“斯某某用本田雅阁轿车一辆抵押20万元”，其中明确约定担保方式为“抵押”，故一审法院据此认定本案是抵押担保。但在《借款协议》签订后，斯某某把本田雅阁轿车交给了徐某某，后来由徐某某占有并使用多年，这一事实符合《物权法》第二百零八条“债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有”的规定，而抵押担保不能将担保财产交付给债权人占有，所以，二审法院认定涉案物权担保是质押担保，而不是抵押担保。

二、关于本案的流质问题。《物权法》第二百一十一条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”这是禁止“流质”（即绝质）的规定。绝质与绝押一样，担保财产未经过依法处置变价，预先就约定将所有权转移给债权人，这就不能体现担保功能，而相同于买卖关系。涉案《借款协议》约定，“如斯某某违约，本田雅阁轿车抵押价20万元归徐某某所有”。这一约定显然属于流质条款，根据上述规定，该流质条款应为无效。但是，流质条款的无效不影响质押合同其他部分的内容及质权的效力，所以，徐某某对本案的质物本田雅阁轿车仍然享有质权，然而本案的事实并非到此为止。

三、关于质权人使用质物造成损害的赔偿问题。《物权法》第二百一十四条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”据此规定，质权人在出质人同意的情况下使用质物，致使质物损失的，可以不承担赔偿责任，但未经出质人同意擅自使用质物，致使质物毁损、灭失或价值减少的，质权人应当承担赔偿责任。涉案《借款协议》约定“轿车抵押期内，抵押轿车归徐某某使用，使用期内费用由徐某某负责。”据此约定和上述规定，徐某某可以不承担赔偿责。但涉案《借款协议》还有后文约定，即“斯某某归还借款和利息时，徐某某归还轿车，如有损坏徐某某需修好归还”。有此约定，徐某某在不能返还本田雅阁轿车的情况下，应当赔偿相应的损失，所以，法院判决徐某某折价返还斯某某20万元。

四、关于怠于行使质权问题。《物权法》和《担保法》没有规定质权时效，在此情况下，质权人如果利用占有质物的有利因素迟迟不行使质权，就很有可能使质物的质地变坏、价值降低、价格下跌等，结果造成出质人损失。为了防止质权人迟迟不行使质物而给出质人带来损失，《物权法》第二百二十条第一款规定：“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权；质权人不行使的，出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。”第二款规定：“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”本案出质人斯某某在另案民间借贷纠纷中提出收回质物本田雅阁轿车，法院告知斯某某和徐某某另案处理，而徐某某从1997年12月占有本田雅阁轿车开始至斯某某2014年11月提起诉讼，使用质押车辆将近7年时间，显然属于“怠于行使质权”的不作为行为，由此造成斯某某损失的，徐某某应当承担相应的赔偿责任。由于法院已经判决徐某某折价返还斯某某20万元，剩余的损失只是因徐某某未及时行使质权，使得质物价款没有及时折抵借款而增加了斯某某的利息支出，所以，徐某某从另案判决书生效之日即2004年2月18日起，对斯某某这部分的利息损失应当承担相应的赔偿责任。

［本案例根据浙江省绍兴市中级人民法院（2015）浙绍商终字第746号民事判决书编写］