公约的适用范围问题

（二）公约的适用范围问题

1.适用公约的货物销售合同

与任何国际条约以及各国的国内立法一样，该公约作为具有约束力的规则，有其规定的适用范围。与实践中发生的国际货物买卖相比，该范围要窄一些。公约第一章规定了公约的适用范围。公约第1条第1款是公约适用范围的一般性原则，即公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同：（a）如果这些国家是缔约国：或（b）如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律。该条规定包括下列含义：

（1）合同当事人的营业地应位于不同的国家。公约不考虑当事人的国籍，不考虑货物是否跨越一国国界，不考虑合同的民事或商事性质，其目的是减少当事人因合同的国际性而产生争执，减少援引国际私法规则。因此，如果当事人的营业地点位于同一个国家，则他们之间的货物销售合同一般应受到该国国内法的约束，而不适用公约的规定。

（2）当事人的营业地仅仅位于不同的国家仍然不足以使他们之间的合同适用公约，只有有关的两个国家都是公约的缔约国，才能使他们的合同适用公约的规定。

（3）如果当事人有两个以上营业地时，依据公约第10条的规定，应以与合同及合同的履行关系最密切的营业地为其营业地，但要考虑到双方当事人在订立合同前任何时候或订立合同时所知道或所设想的情况。如果当事人没有营业地，则以其惯常居住地为准。

（4）因国际私法规则而导致的扩大适用。根据（a）项的规定，本来公约适用于双方营业地所在国均为缔约国的情况，如果双方均不位于缔约国或者只有一方位于缔约国，则均不适用公约。而根据（b）项的规定，即使双方或一方的营业地不在缔约国，但只要依据国际私法规则应使用缔约国的法律，则适用公约。例如，位于A国的甲方和位于B国的乙方订立了货物买卖合同，A国是公约的缔约国而B国不是，本来合同不应适用公约，但合同是在A国订立，如果法院地国规定，合同关系适用合同订立地法，即A国法，则依据（b）项的规定，当国际私法规则指向缔约国的法律时应适用公约，于是双方的买卖合同适用公约。考虑到各国加入公约时的态度，公约允许对此项扩大适用进行保留。我国加入公约时即对此进行了保留。

2.公约排除适用的货物销售合同

公约并没有从正面定义适用于公约的货物销售合同的范围，学界一般认为公约所称的货物是“有形动产”。因此，并非所有的国际货物销售合同都适用公约，公约第2条以排除法确定了适用公约的货物销售的范围。具体而言，公约不适用于下列销售：

（1）供私人、家人或家庭使用的货物的销售。该项排除是从购买货物的目的上进行的排除，此条规定表明公约主要适用于一般的国际货物商业销售，而供私人、家人或家庭使用的货物的销售属于消费合同，涉及消费者权益保护的问题，各国的规定差异较大而且多数具有强制性，在许多国家，对消费者有专门的法律而且往往是强制性法律保护的。公约的制定者不希望与各国的国内法发生冲突。此外，消费者直接从国外购买个人消费品的不是很多，多数消费合同都是国内合同。公约是否适用，并不取决于货物本身。公约着重的是看购买的目的和用途，但是，如果卖方在订立销售合同时，不知道也没有理由知道这些货物的销售属于消费者购买货物的范畴，那么公约的规定仍将予以适用。

（2）通过拍卖方式进行的销售和因执行法律令状而进行的销售。这两项排除是从交易的方式上进行的排除。此类通过拍卖方式进行的销售和因执行法律令状而进行的销售均属于比较特殊的情况。首先，它们都受特别的国内法律规则的约束，难以用国际条约进行统一。其次，虽然有些货物销售的买主可能是他国当事人，但是毕竟这类由外国人购买的情形比较少，因此，公约认为应当仍然由各国的国内法来调整这两类交易。

（3）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售。该项排除是从货物的性质上进行的排除。此类属于有价证券的销售，对于有价证券，有些国家认为其不是货物，因为证券交易的目的是为了获取其所代表的价值，而非证明价值载体的证券本身。证券的交易也不同于通常的国际贸易，其具有明显的特殊性。例如，股票、债券的买卖只能通过交易所进行，交易必须符合法律法规和交易所的规则，并受到严格监管。货币的交易往往受到更加严格的管制。因此，考虑到这些因素，公约将此类交易排除在适用范围之外。

（4）船舶、气垫船或飞机的销售。此项排除也是从货物的性质上进行的排除。船舶和飞机虽然从物理属性上属于可以移动的动产，但由于其标的巨大、转让并不频繁等原因，很多国家的法律对于此类标的交易进行了类似不动产交易的处理，规定这类标的交易必须履行登记过户手续，不登记不能对抗第三人。而哪些需要等级，如何登记，哪些不需要登记，各国的法律规定有较大差异。由于船舶和飞机的国际交易的特殊性，为避免在公约适用时遇到不同和复杂的解释问题，因此，公约不予适用。但是对于船舶及飞机零部件的销售公约是适用的。

（5）电力的销售。该项排除是从标的的性质上进行的排除。电力的销售排除适用是因为该标的不可触及的特殊性。电力在一些国家中不被视为货物，电力的国际销售所遇到的问题与一般国际销售不同，因此被排除在公约的适用范围之外。

3.公约排除对提供劳务或服务的合同的适用

公约第3条第（2）款规定，公约不适用于供货方的绝大部分义务在于提供劳务或服务的合同。根据公约的规定，下列两种合同排除适用：其一，通过劳务合作方式进行的购买，如补偿贸易；其二，通过货物买卖方式进行的劳务合作，如技贸结合。这两项不适用反映了公约适用范围的一般原则，即公约适用于货物的国际销售，而不是用于劳务或服务合同，因为劳务或服务合同与货物销售合同有着明显的差别。排除的原因是这两种方式中，供方的义务主要是提供劳务或服务，而不是提供货物，因此会产生一些调整单纯的货物销售的公约无法解决的问题，从而影响公约作为统一法的适用。但是，如果上述合同中提供的劳务或服务没有构成供方的“绝大部分义务”的，则仍被公约视为是买卖合同。另外，如果合同是由买卖和劳务两部分组成，则公约只适用于买卖合同。

公约第3条第（1）款也反映了上述基本原则。该款规定：“供应尚待制造或生产的货物合同应视为销售合同，除非订购货物的当事人保证供应这种制造或生产所需的大部分重要材料。”这一款规定的含义是，如果货物的生产或制造所需要的大部分材料是由订购方提供的，该合同实质上是供货方在提供制造或生产服务，或是加工服务，即卖方的主要义务是提供劳务或服务。根据前述原则，这类合同将不适用公约。近年来，也有学者主张将公约的适用范围扩大适用于服务贸易，因为促进国际商业法的统一是公约的目的之一，如果公约仅适用于货物贸易而不适用于服务贸易，将不利于促进该目的的实现。并且，如果公约第3条的本意是排除单纯的服务贸易，公约应当明文排除，但实际上公约并无这样的规定，那么公约应可以适用于服务贸易。^[2]

4.公约没有涉及的法律问题

公约的规定并没有涉及国际货物销售的所有方面，因此，即使某一个合同的确属于国际货物销售合同，也符合前面的各项要求，但公约在对该合同适用时仍然有一些限制。因为公约第4条明确规定：除非另有明文规定，公约只适用于销售合同的订立和买卖双方因合同而产生的权利和义务。公约未涉及下列问题：

（1）合同的效力，或其任何条款的效力或任何惯例的效力。合同的效力是一个十分复杂的问题，涉及当事人缔约能力的有无、意思表示是否真实、合同内容的合法性以及合同形式的合法性等因素。对于这些问题，各国法律虽有规定，但差别很大，而且有些规定具有强制规范的性质。对于这些差别，公约没有能力统一，各国也很难达成一致意见，因此公约采取了回避态度，未涉及这些问题。在合同形式上，公约第11条有所涉及。依据第11条的规定，销售合同无须以书面形式订立，在形式上不受任何其他条件的限制。第29条关于合同的修改也有类似的规定。这些和某些缔约国的国内法有差距。

（2）合同对所售货物所有权可能产生的影响。各国法律对于所有权转移的规定差异较大。例如，《英国货物买卖法》关于货物所有权转移时间的确定取决于该买卖合同是特定物的买卖还是非特定物的买卖。《美国统一商法典》采用标的物特定化作为所有权转移的标志。《法国民法典》采用货物所有权在合同订立时发生转移的原则。我国1999年《合同》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”公约不可能使各国的规定统一，因此没有将其纳入调整的范围。实际上，一些国际惯例也回避货物所有权的转移问题。

（3）卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。对于因销售的货物造成的人员死亡或伤害问题，在许多国家属于产品责任问题。产品责任的产生并不要求当事人之间必须存在合同关系，相反，它的产生更多的是一种基于非合同关系的一种侵权行为。其诉讼的对象可以是生产者，而不仅仅是产品的直接销售者，起诉的主体不限于销售合同的买方。因此，由产品责任而产生的权利义务显然超出了销售合同的范围，它不是由销售合同而产生的权利义务，与公约调整的范围相悖，所以也被公约排除在适用范围之外，而由各国的国内法去调整。

5.公约适用的任意性

公约第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第12条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”这条明确说明公约的适用并不是强制性的。公约的任意性表现在：

（1）当事人可以通过选择其他法律而排除公约的适用。也就是说，即使在买卖合同的双方当事人的营业地分处两个缔约国，本应适用公约，但是如果他们在合同中约定使用其他的法律，则排除了公约的适用。当然，当事人不能“默示”地排除公约的适用，即当事人如果没有明确排除公约的适用，则公约仍然得以适用。例如，如果当事人明确选择适用《德国商法典》，则可以排除公约的适用。

如果双方当事人没有明确排除公约的适用，则公约自动适用于他们之间的买卖合同。如果当事人在合同中选择适用了某一国际贸易惯例，如某一国际贸易术语，则不能认为是排除了公约的适用。因为贸易术语主要是解决买卖双方在交货方面的责任、费用及风险划分等问题，而没有涉及违约以及违约救济等方面的问题，贸易术语和公约在内容上是相互补充的，因此，公约仍应对合同适用。

（2）当事人可以在买卖合同中约定部分地适用公约，或对公约的内容进行改变。但是，当事人的此项权利受到一定的限制，即如果当事人营业地所在国在加入公约时已提出保留的内容，当事人必须遵守，而不得排除或改变。

可见，公约的这种非强制性的法律特征，来源于公约的国际性。作为一项调整国际货物买卖的统一法典，要为不同社会、政治、法律制度以及不同经济发展水平的国家所接受，必须彻底扫清适用上的障碍。在适用原则上，明确宣布公约的非强制性，有利于消除主权国家的重重顾虑，能使得更多的国家接受公约。另外，公约的非强制性特征与公约主要是调整私人间相互关系的实际是密切相关的。传统的私法理论认为，有关私人债权债务关系的法律主要是任意法，应体现当事人的契约自由、意思自治原则，因此，公约第6条的规定与传统的私法理论是相吻合的，充分肯定当事人的协议，确认当事人的自由意志在决定合同的条款和条件时所起的首要作用。^[3]在这里，合同的条款优于公约的规定，当事人可以通过合同选择完全适用，或完全排除公约的适用，或对公约的规定加以补充或修改。

6.中国加入公约时的保留

中国于1986年12月向联合国秘书长递交了核准书，成为了公约的缔约国，公约于1988年1月1日对包括我国在内的11个国家生效。公约允许缔约国对其中的某些条款做出保留，因此，我国在核准公约时，提出了两方面的保留：

（1）扩大适用的保留。该项保留针对的是公约第1条第（1）款（b）项的规定，该条允许通过国际私法的引用而使公约适用于非缔约国。对此，我国在核准公约时提出了保留，即我国仅同意对双方的营业地所在国均为缔约国的当事人之间订立的国际货物销售合同才适用公约。

（2）合同形式的保留。合同形式的保留针对的是公约第11条，依据该条的规定：“销售合同无须以书面方式订立，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”该条规定与我国在1986年核准公约时适用的《中华人民共和国涉外经济合同法》的规定不一致，该法要求涉外的经济合同必须采用书面方式订立。因此，我国在核准公约时对此进行了保留，即认为国际货物销售合同应采用书面的方式，公约有关口头或书面以外的合同也有效的规定对中国不适用。1999年10月1日，《中华人民共和国合同法》生效，《合同法》没有区分国内的合同和涉外的合同，尽管我国《合同法》已允许涉外合同采用口头形式，但在中国没有撤销有关的保留之前，该保留依然有效，即仍应采用书面形式。当然，营业地在中国的当事人与营业地在非缔约国的当事人订立的涉外合同则可以采用口头的形式，因为不涉及公约的适用。