法的本位:集团本位与个人本位

法的本位:集团本位与个人本位

法律规范所调整的社会关系，不外国家、社会与个人三者之间的权利义务关系。集团本位法实质上是一种血缘性的身份义务法，而个人本位法则是非身份反血缘的权利法，以权利为核心。远古世界，东西方的法律均以集团为本位。但是随着各自的发展，中西法律走上了不同的道路。传统中国的法律走的是从氏族到宗族再到国家的集团本位道路。中国法的突出特点是贯彻着宗法至上、家族本位、集体主义、义务第一的指导思想，沿着宗族制度发展演变的轨迹而运行，这是传统中国法区别于古代西方法的一个重要方面。到了封建时期，儒家将家与国相统一，创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论，并使之成为封建时期中国的统治思想。西方的法律则走的是由氏族到个人再经上帝到个人的个人本位道路。西方法律文化源于具有自由开放精神的希腊法和具有个人主义特征的罗马法，形成了保护个人权利自由的历史传统，最终确立了个人本位的法律。西方个人主义的发展在制度上主要是通过权利本位法对集团本位法的否定实现的，这与西方社会的政治、经济、文化特征及其发展是一致的。因此，权利观念的发达也是西方社会的必然。

第一节　中国集团本位法

一、从氏族到家族:集团本位法的形成

如果说现代社会人类最基本的单元是“个人”，那么，远古社会的情况并不是这样。那时组成社会最基本的单元不是“个人”，而是“个人的集合”。它表现为氏族、氏族联盟(部族)，或家族、宗族等各种团体形式的集体组织。我们称这种以团体为中心的社会为集团本位社会。在人类的早期阶段，无论是东方还是西方，集团本位具有普遍性。它在法律中的表现亦十分突出，很久以前，法学家梅因就发现了这一点。他说:我们在社会的幼年时代中，发现有这样一个永远显著的特点。人们不是被视为一个个人而是始终被视为一个特定的团体成员……他的个性为其“家族”所吞没了……一个“家族”在事实上是一个法人，而他就是它的代表，或者我们甚至可以称他为是它的“公务员”。他享有权利，负担义务，但这些权利和义务在同胞的期待中和在法律的眼光中，既作为他自己的权利和义务，亦作为集体组织的权利和义务。

梅因描述的这种情形，从法的角度来认识，可谓是世界法律的集团本位时代。然而，情况是变化着的，中西法律本位在古代世界的演进和转换过程中，从相同的起点出发，走上了两条日益分离的道路。传统中国法律走的是一条从氏族(部族)到家族(宗族)再到国家(社会)的集团本位道路。这可以图示为:氏族(部族)→家族(宗族)→国家(社会)。它的特点是日益集团化。西方法律本位则经历了一条从氏族到个人再经上帝(氏族)到个人的道路。这亦可以图示为:氏族→个人→上帝(氏族)→个人。它的特点是愈益非集团化，亦即个人本位化。

在前一章中，我已详细地说明了中国古代法(以刑为中心)最初是通过部族征战这一特殊途径而形成的。其实，部族只是氏族的扩大或联盟，因此，从法的支点，亦即法的本位来说，中国上古时代的法可以说是氏族(部族)集团本位法。氏族(部族)到夏禹后期时，逐渐朝着家族(宗族)的方向演变。在氏族(部族)向家族(宗族)转变的初期，他们的组织形式和原始的血缘关系并没有发生明显的变化。这主要是因为作为战胜者的氏族或部族首领们(氏族贵族)，在名义上仍以全氏族或全部族代表的身份对被征服的异族实施统治，而且在他们对异族进行统治的同时，亦开始了对本氏族和本部族内部一般部民的管理，只是那时对外征战的酷烈掩盖了内部的分化和矛盾罢了。因此，原始的氏族(部族)法在夏禹时已开始被注入统治者所真正代表的家族(宗族)意志。这个过程是渐进的，到商朝后期和西周初年才得以基本完成。对此，有论者提出，我们的先民跨入阶级社会的门槛，是氏族首领直接转化为奴隶主贵族，他们过去掌握的氏族(部族)统治权转化为国家统治权，参加国家管理的仍然是旧时代的氏族贵族集团，最显赫的家族的家长便是国王。这样，虽然按地域划分居民的原则代替了血缘原则，但是以血缘关系为基础和纽带的氏族贵族的家族统治并没有根本动摇，而是以家族(宗族)制度的形式被保留了下来，形成一个以显贵氏族为中心的家族统治集团。这种家族制度的进一步发展，便是在商朝后期开始建立而后影响中国达数千年之久的宗法家族制度。

二、从家族到国家:集团本位法的发展

(一)西周法律中的家族(宗族)和国家本位问题

西周是通过征战建立起来的一个部族政权，统治者是姬周集团，所以，实质上西周乃是一个姬姓家族政权。这个政权的最大特色是“宗法”。所谓“宗法”，依《白虎通》的解释，宗指先祖，为整个宗族所尊，亦即“大宗能率小宗，小宗能率群弟，通于有无，所以纪理族人者也”。具体说，“就是大宗分成小宗，小宗再分成更小的宗，一支支分出去，这在社会人类学上称之为分节的宗族制度。在分节的宗族制度里，系谱有着基本的重要性，它是从主支向分支分化的。反之，又把某些权力逐级逐层地集中到大宗手中。”因此，宗法就是以血缘为纽带调整家族内部关系、维护家长/族长权威和世袭特权的组织及其规范，它是从氏族社会末期父系族长制直接演变过来的。西周在克商之前，就已有了这个制度，待到取得政权以后，它就和整个国家的政治法律制度自然地融合在一起，成为独具特色的宗法家族制度。宗法家族制度的要害是政治的统治关系与家族(宗族)的血缘关系合而为一，宗法家族成为国家政治法律制度的基石，亦即笔者所说的家族(宗族)本位。

西周法律制度中的家族(宗族)本位，具体落实在西周社会和国家政权的组织形式中，其结构可以简单图示如下:

在上述结构图中，平民以上都是贵族，统治权或者说法权掌握在他们手中，至于他们内部之间的地位安排和权力分配，则完全是依据家族血缘的亲疏远近关系来决定的，这个原则就是宗法制。根据宗法制原则，周天子世代相传，每一代天子的权位由其嫡长子(天子正妻所生的长子)继承，这样，周天子既是全国的最高统治者，又是全宗族的共主，集政权和族权于一身，糅家与国为一体，成为全宗族的大宗。天子的同母弟和庶兄弟(异母所生之子)被天子分封到各地做诸侯王，因此，相对天子大宗他们被称做小宗。每世的诸侯王位亦由其嫡长子(诸侯正妻所生之长子)继承，其他诸子被分封下去做卿大夫，诸侯称卿大夫为小宗，卿大夫称诸侯为大宗。同样，每世的卿大夫权位亦由其嫡长子继承，其余诸子被分封下去做士，前者为大宗，后者为小宗。士的嫡长子仍为士，余子则为平民。大宗百世不迁，小宗五世则迁。因此，概括地说，宗法制在西周的核心内容是:嫡长子继承父位形成大宗，庶子实行分封形成小宗，两者组合成家国一体化的政治体。周初依据宗法制原则“封邦建国”，据说先后分封了71个诸侯国，其中同姓(即同宗族)53国，其余异姓则是通过联姻建立血缘关系分封的。诸侯国必须“以法则周公”，效忠周天子。诸侯以下，亦可按宗法关系，对自己的兄弟、亲属逐级进行分封。从而在全国形成了以周天子为中心，包括诸侯、卿大夫、士等各级贵族在内的金字塔式的等级结构，构成血缘等级与政治等级、族权与政权相结合的国家组织形式，其结果就是宗法家族成为国家政治法律的基石。

如前所证，西周最重要的法律——九刑——最初是借助征战发展起来的，实质是一种家族(宗族)集团本位法。它在氏族(部族)的名义下，关注的实际是姬周集团的意志。还有，《史记·周本纪》中周公、召公辅助成王及其太子制定法律的记载，亦很能说明这一问题。在此，我们不妨移录观之:

成王少，周初定天下，周公恐诸侯畔国，公乃摄行政当国……周公行政七年，成王长，周公反政于成王，北面就群臣之位。成王在丰，使召公复营洛邑，如武王之意。周公复卜申视，卒营筑，居九鼎焉。日:“此天下之中，四方入贡，道里均。”作《召诰》、《洛诰》。成王既迁殷遗民，周公以王命告，作《多士》、《无佚》。召公为保，周公为师，东伐淮夷、残奄，迁其君薄姑。成王自奄归，在宗周，作《多方》。

成王将崩，惧太子钊之不任，乃命召公、毕公率诸侯以相太子而立之。成王既崩，二公率诸侯，以太子钊见于先王庙，申告以文王、武王之所以为王业之不易，务在节俭，毋多欲，以笃信临之，作《顾命》。太子钊遂立，是为康王。康王继住，遍告诸侯，宣告以文武之业以申之，作《康诰》。故成康之际，天下安宁，刑错四十余年不用。

由上可知，西周重要的法律，如《召诰》、《洛诰》、《多士》、《无佚》、《多方》、《顾命》及《康诰》等，不是针对异族(殷遗民、淮夷、残奄)，就是为了防范本族诸侯(不忠)而制定的，其目的正是为了申文王、武王之业，亦即维护宗周的统治。由于这些法律基本上符合了当时的社会状况，所以才实现了“天下安宁”，刑法搁置40余年而不用的社会政治局面。

(二)战国至清末法律中的家族(宗族)和国家本位问题

近人王国维先生在其所著《殷周制度论》中指出:“中国政治与文化之变革，奠基于殷周之际。”今天，我们从社会历史形态的角度看，中国政治与文化的巨大变革应是在春秋战国之交，那是中国社会转型的激荡时代。其时，经夏、商、西周三代1000余年发展而成的社会和国家制度(包括法律制度)正趋于土崩瓦解之中，周天子的地位名存实亡，“挟天子以令诸侯”、“陪臣执国命”之类违犯宗法制度的行为时常发生，同姓血缘的宗法家族统治已走到了历史的尽头，兴起的是一些与国君没有血缘关系或血缘关系不紧密的中小地主和官吏。这样，原本家国一体、君父一体、族权与政权合一的政治局面被打破了，宗法家族与政治国家有了分离。面对这样的形势，如何来设置一个新的政治制度，于是乎出现了“百家争鸣”的景象，其中儒、法两家最具影响。

儒家的影响首先要归功于孔子，是他通过对宗法制度的两个基本原则“忠”与“孝”的沟通性解释，才重新弥合了家与国的分离。有人曾经问孔子为什么不参政，孔子回答说:“(书)云:‘孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政。’是亦为政，奚其为为政?”孔子在这里借用《尚书》上的话表达了自己的思想。他认为只要孝顺父母、友爱兄弟，把这种风气影响到政治上去，亦就等于参政了，为什么一定要做官才算是参与政治呢?孔子这一反问，重新肯定了宗法制度及其伦理道德与政治的一体关系。因为“从伦理观念上看，‘孝’是‘忠’的基础，‘忠’是‘孝’的延伸，所以‘孝慈则忠’;从政治实践上看，‘家’是‘国’的细胞，君权是父权的放大，所以‘迩之事父，远之事君’，‘出则事公卿，入则事父兄’。孝作为伦理观念是孔子伦理政治学说的一个基本思想，而作为行为规范又是他伦理政治的实践起点。这样，孔子就在旧的同姓血缘基础上的君父一体制崩溃之际，为确立新的非同姓血缘的君父一体制奠定了理论基础。”

孔子之后的儒家诸子对他的理论作了更进一步的发挥和阐释，在这方面贡献最大的当属孟子。孟子的一些言论，诸如:“天下之本在国，国之本在家，家之本在身”，“人人亲其亲，长其长，而天下平”等，被奉为经典语录，到处传诵。最后《大学》篇总其大成，提出了以下这条完整的“修身治国”的家族政治理论纲领:

古之欲明明德于天下者，先治其国;欲治其国者，先齐其家;欲齐其家者，先修其身;欲修其身者，先正其心;欲正其心者，先诚其意……心正而后身修，身修而后家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。

在这里，我们不仅可以看到“家”在国家政治体系中处于何等重要的基础地位，而且还发现“修身齐家治国平天下”的理论已达到何等完善的程度!但是，在实践上，这个理论的缺陷是显而易见的，它过分忽视了以皇权为中心的专制国家的突出地位，因此，它在西汉以前始终停留在理论阶段，而不能成为政治现实。直到汉儒在此基础上吸收了法家的国家本位思想，成功地创设了新的家族本位与国家本位相结合的理论以后，它在传统中国的政治舞台上才一跃而成为主角，主宰中国政治法律长达两千余年，直至清末西方法律文化的输入，才受到根本的冲击和动摇。

相对于儒家，法家单纯的国家本位，亦即国家主义政治法律观，在理论和实践上虽然得志一时，但终究还是失败了。法家学说的出发点是以国家为本位，司马迁之父司马谈在《六家要旨》中说:“法家严而少恩，然其正君臣上下之分，不可改矣……法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法。则亲亲尊尊之恩绝矣，可以行一时之计，而不可长用也，故曰严而少恩。”法家竭力鼓吹君主专制，严格正君臣上下之分，极力排斥儒家宗法家族伦理，使西周礼制的精神亲亲尊尊之恩绝，因此，可以说是典型的国家本位或者说皇权主义学派。

法家学说在春秋战国时期，尤其是在秦国，得到了当时统治者的欣赏，一定程度上亦是符合了当时的社会潮流，故而盛极一时。例如，秦律明确规定，对君王“不忠”、“不孝”要处以死刑，而对家父“不忠”、“不孝”则不在其列。甚至“子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听”。在此值得一提的是，“子告父母”、“非公室告”只是“勿听”而已，并未列入“不孝”之罪。而在儒家化的法律中，这是严重的“不孝”行为，是“十恶”大罪之一。此外，在秦律的某些条款中，还有鼓励妻子控告丈夫的内容，如“夫有阜(罪)妻先告，不收。妻媵(媵)臣妾、衣器，当收不当?不当收。”甚而，在某些情况下，还允许妻子杀丈夫。在秦始皇的《会稽刻石》中就有这样的规定:“夫为寄毅，杀之无罪。”这里，既无“夫为妻纲”的痕迹，亦无妇女“三从四德”的影响，其精神是法家思想的体现。

但由于法家理论与传统中国是宗法家族社会这一根本特性相悖逆，因此，随着秦王朝的覆亡，它很快便退出了独占统治地位的历史舞台，并受到了长期的责难。明代学者丘浚在谈及律令时说:“虞廷罚不及嗣，周室罪人不孥。秦法，一人有罪，并坐其室家。仁暴既殊，国祚所以分长短也。文帝即位之初，即除秦苛法，汉祚之延，几于三代，未必不基于此。”丘浚“未必不基于此”一语，道出了传统中国政治法律制度兴衰的秘密，即是否以宗法家族为支点，是者国祚长，否者国祚短。这确是有见地的认识，但不免有所偏颇。因为，法家在遭受批判的同时，亦作为遗产被儒家所吸收。日本学者西田太一郎在比较研究了秦汉律后指出:“汉代以后的儒家亦吸收了法家关于国家主义，君主的权威优越于父母权威的主张;然而儒家固有的家族主义及孝道思想并没有消失，相反在后世仍有长期的重要影响。”

国家主义与国家本位、家族主义与家族本位，在讨论传统中国法律本位的问题上，其含义是相通的。关于它们，特别是家族本位在汉朝以后传统中国法律中的体现，不少前辈在这方面已经做出了出色的成绩。可资参阅的有瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》第1～4章;陈顾远先生的《中国法制史概要》第二编第4章;张金镒先生的《中国法制史概要》第1章第1节。此外，还有张晋藩教授的《中国法律史论》第11～67页;西田太一郎教授《中国刑法史研究》第7～8 章;滋贺秀三教授的《中国家族法原理》;潘维和先生的《唐律上家族主义之研究》等。这些论著或从一个侧面或全景式地阐释了国家本位或家族本位在有关政事、刑事、民事、婚姻、家庭、继承等法律规范中的体现。因此，为避免重复，笔者在此集中探讨一下国家本位与家族本位共存，以及国家本位优于家族本位的问题。

首先，我们从分析传统法律中的“十恶”开始。“十恶”是随着传统法律儒家化的深入而逐渐形成的，最初在西汉法律中出现了“十恶”中的“不敬”、“大不敬”、“不道”及“不孝”等罪名，到三国两晋南北朝时期，法律进一步儒家化，北齐律遵循礼法结合的原则，规定了“重罪十条”，这即是“十恶”的完整前身。隋唐律集其大成，正式确定“十恶”罪名。

在传统的法律观念里，国家和皇帝之间可以打上等号。《唐律疏议·名例》“谋危社稷”再清楚不过地说明了这一点:

议日:社为五土之神，稷为田正也(引者按:指田神)，所以神地道，主司啬。君为神主，食乃人天，主泰即神安，神宁即时稔。臣下将图逆节，而有无君之心，君位若危，神将安恃。不敢指斥尊号，故讫云“社稷”。《周礼》云:“左祖右社”，人君所尊也。

藉此可知，国家者日社稷也，日土地之神也，日江山也，亦日人君也。所以，国家本位的实质就是皇权本位。弄清楚了这一点，我们便可明白“十恶”的用心所在。确立“十恶”中的前三恶，即“谋反”、“谋大逆”、“谋叛”，都是直接维护以皇帝为代表的李唐王朝的统治，可以说是国家本位在唐律中最直接最根本的体现。“大不敬”一恶是对皇帝人身的侵犯和对皇权的不尊，既可归入封建伦理范畴，又可和前三恶相提并论。其余六恶，即“恶逆”、“不道”、“不孝”、“不睦”、“不义”、“内乱”，基本上都是维护家族和社会伦理的，因而亦可以认为是家族本位在唐律中的集中体现。正因为“十恶”犯罪是对传统法律中集团本位(国家与家族)的直接挑战，故而唐律毫不含糊地指出:“五刑之中，十恶尤切，亏损名教，毁裂冠冕，特标篇首，以为明诫。”

唐律对“十恶”的处罚，总体来看，有两个特点:一是严厉、残酷;二是前三恶重于后七恶。例如，按唐律规定，一般詈人是不构成犯罪的，但如果子孙詈祖父母、父母者，即构成“十恶”中的不孝，犯者要处死刑。又如凡人通奸，按律一般处徒刑一年半，有夫之妇与人通奸，处徒刑二年。但如子孙与父祖妾通奸，就是内乱犯者处死刑。由此可知，十恶罪与非十恶罪处罚的差别，不在一般的轻重之间，而是关系到罪与非罪、生与死的根本问题。此外，按唐律规定，犯有“十恶”大罪者，不仅要受到严厉、残酷的处罚，而且还不得享有法律所规定的赦免优待。如《唐律疏议》卷二○八议条规定:“诸八议者犯死罪，皆条所坐及应议之状，先奏请议，议定奏裁;流罪以下，减一等;其犯十恶者，不用此律。”这就是说，犯有“十恶”之罪者，即便是统治阶级的上层集团“八议”之人，死罪亦不得上，请皇帝议免，流罪以下不得减免。诸如此类“常赦所不原”的规定，唐律中还有多处。对前三恶的处罚，唐律作了如下规定:诸谋反及大逆者，皆斩;父子年十六以上皆绞，十五以下及母女、妻妾(子妻妾亦同)、祖孙、兄弟、姊妹若部曲、资财、田宅并没官’男夫年八十及笃疾，妇人年六十及废疾者并免;(余条妇人应缘坐者＇准此)伯叔父、兄弟之子皆流三千里，不限籍之异同。即虽反，词理不能动众，威力不足率人者，亦皆斩;(谓结谋真实，而不能为害者。若自述休徵，假记灵异，妄称兵马，虚说反由，传惑众人而无真状可验者，自从妖法)父子、母女、妻妾并流三千里，资财不在没限。其谋大逆者，绞。”

真是一副杀气腾腾、斩草除根的口气!不仅如此，自唐以后，历代封建王朝都仿效唐律，将“十恶”之罪立在首篇，处刑日深，株连范围益广。究其原因，正如陈顾远先生所说:“中国向之视为罪大恶极者，不出两类。其一，关于叛逆之犯罪行为，此为维持家天下之地位，不得不严也;其二，关于反伦之犯罪行为，此为有助君纲之树立，不得不重也。”简言之，国与家乃是传统中国法律大厦的两块奠基石，所以触犯不得、动摇不得。从汉代开始确立的“容隐”原则，更加典型地体现了传统法律集团本位的特点。《唐律疏议》对这条原则的表述是:

诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐;部曲、奴婢为主隐，皆勿论。即漏露其事及摘语消息亦不坐。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。

这条律文的确切含义是说，凡是同居的，或比大功，更近的亲属及外祖父母、外孙，或孙子的妻子、丈夫的兄弟、兄弟的妻子，有罪相互隐瞒;或奴婢为主人隐瞒，都不追究刑责;即使给犯罪的人泄露追收赃证的机密和暗中报告捕捉的消息亦不受罚。如果大功及比小功更远的亲属有罪相隐瞒，比一般人的隐瞒罪减三等处罚。如果上述亲属犯有谋反、谋大逆、谋叛之罪的，则不得相隐，各按原来的规定处断。明知家人有罪而政府却鼓励来观察，则道理自然明了。统治者极其成功又非常有分寸地掌握着一个机关，即如果允许家族亲属之间相互告发，虽然有利于国家惩治犯罪，但同时却损害了宗法伦理，进而动摇和破坏到王朝的社会基础——家族制度。这才是真正的犯罪，结果是得不偿失，因小失大，故反其道而行之。然而，容隐亦不是无限制的，一是只限于家族五服亲属之内，二是不能危害王朝的根本——国家政权，所以，“其小功以下相隐，减凡人三等。若谋叛以上者，不用此律。”真可谓相反相成，妙不可言。唐律专家刘俊文教授在系统点校和研究《唐律疏议》后指出:“《唐律》是一部典型的等级法和一部典型的宗法法。《唐律》的精义一言以蔽之，就是维护以皇帝为首脑的等级身份制和以尊长为中心的家族名分制，使＇尊卑贵贱，等数不同，刑名轻重，粲然有别，从而稳定并巩固封建的等级关系和封建的宗法关系，以及建立在这两种关系之上的封建社会的基本秩序。这就是《唐律》的真髓所在，亦即是《唐律》的特质所在。”唐律如此，依准于唐(律)的宋、元、明、清诸律，又岂能例外。

中国传统法律的集团本位不仅普遍存在于国家法律中，还深刻影响到有别于国法的家法族规中。特别是从北宋开始，在家族大户的提倡和扶持下，长江流域及华南各地地方性宗族组织迅速发展。范仲淹置义田族产，欧阳修、苏洵修谱收族，一时为各地所效法。进入清代，家族组织更是普遍建立，“天下直省各郡国，各得数百族，落落参错县邑间”。乾隆二十九年，江西巡抚辅德查本省建有宗祠的宗族，一省之中，竟达8994族。家法族规虽然数量惊人，但内容大致相仿，其基本性质一致。它是宗族权贵为了维护宗族社会秩序，同时亦是为了保护自己的特殊利益，以国家法律、民间习惯及纲常礼教为原型，删减增补，加工整理，使其成为在宗法家族内部具有普遍约束力的规范。家法族规以宗族自身和国家的力量作为其强制执行的保证，以维持既定的社会秩序为直接目的，因而起到了维护国家政权的重要作用，可谓是国法的重要补充形式。实际上传统中国社会的法律体系主要由这两者构成。

清代江南宁国府太平县《馆田李氏宗谱》的标题内容是:家法引;尽子道第一;笃友于第二;宜室家第三;睦宗族第四;立族长第五;别男女第六;严规则第七;谨茔墓第八;供赋税第九;惩忤逆第十;禁乱伦第十一;禁嫖荡第十二;戒邪淫第十三;禁赌博第十四;禁盗窃第十五;禁诈伪第十六;附:削不入谱通看标题，其内容只有两类，一是维护家族伦理的;一是维护国家统治的。像别男女、严规则、谨茔墓、惩忤逆、禁乱伦、禁赌博等，则两者兼而有之。家法族规之所以为国法所认可，是因为它不仅本身有益于社会基础的稳固，同时还明确要求族人服从王法，履行国家义务，维护社会的利益。如《馆田李氏宗谱》供赋税第九要求:“吾人安居粒食，享太平之福者，皆朝廷所赐也。古语有曰:‘治于人者食人，治人者食于人。盖尺地莫非王土，一民莫非王臣。竭报效之忱，且有输恐后者。倘有奸猾鄙吝，昧奉上急公之义，拖欠不完;又或于他人应完之国课兜揽人手，而设计侵欺，皆将不免公庭之辱也。亟宜于祠内责之，使知改过，不罹其罪。如强项执梗，不肯俯服，即送官究治。”由此观之，维护家族的家法族规与巩固王朝统治的国法实质上又有何别。

(三)有关中国集团本位法的补论

其一，法学界尤其是法史学界，长期以来存在着这样一种看法，即认为中国传统法律的本位只是纯粹的家族主义，或以家族主义为主，而将国家主义排除在外。考之史实，这个看法过于笼统，因而有些偏颇。细致观察和分析的结果告诉我们:一方面，中国传统法律的本位经历了一个从氏族到家族，又从家族演变为国家与家族共存的过程;另一方面，自汉以后，中国传统法律几乎在所有重大的原则和制度上都贯彻了国家本位优于家族本位的指导思想，这一点除了我们在前面的讨论外，还有传统法律中的“议、请、减、赎”，“诬告反坐”，“复仇”，“三司会审”，“御笔断罪”，“秋审朝审”等，无一不是此类性质的制度。同时，在一些不直接牵涉国家的政治统治和根本的经济利益，诸如一般社会风俗之类的问题上，家族本位的重要性和独立性就普遍地显现出来，像“矜老恤幼”、“留养承祀”、“违反父母教令”，以及两性伦理等皆属此类。而且这种趋势随着君主专制的加强日益明显，《大明律》和《大清律例》，相对《唐律》“重其所重，轻其所轻”的特点，正是这种趋势的直接产物。因而，中国传统法律的本位实际上是一个相当复杂的渐趋集团化的过程。

其二，中国传统法律的本位在近代西方法律文化的冲击下有了很大的变化，作为支点之一的家族制度，随着清末“变法修律”丧失了原先在国法中所占据的重要位置，只遗留下残余的影响。虽然作为历史惯性、民间习惯和法律意识的影响依然存在，尤其在民间和乡村，但在制度上已然势微。同时，国家本位却随着民族国家观念的兴起和战争动员的推动以及实际的需要而强化了，以致在民国诸政府的法律中，国家主义远远凌驾于个人主义和其他各种主义之上。此外，还须指出的是，作为历史文化传统的惯性，长期的国家主义、集团本位对后来的法律产生影响是势所难免的。有论者曾对当代中国刑事诉讼法中国家(社会)本位的法律现象做过研究，其实，其他现行法律中亦有类似情形。国家、集体、个人三者利益的权衡，成为我们现在立法考量的基点，就很好地说明了这一点。

其三，从现代法学观念看，集团本位法实质是一种义务本位法。在这种法律构架下，普通民众的权利是微乎其微的。虽然我们不能盲目说传统中国的法律中没有权利的内容和意蕴，即如美国学者金勇义所揭示的那样，传统中国人有自己特有的法律权利(观)，而且这种权利(观)和公平、正义、责任等与西方没有什么本质的不同，但我们还是不能无视基本的史实。首先中国的制度与社会存在着很大的脱节，观念中的东西不一定能够制度化，理想化的制度又不一定能够实现，事实上，理想的制度往往都难以实施。再有从中国集团本位法的内容和实质看，民众的公、私权利都受到严格的限制和基本的轻视，体现国家主义的君权和体现家族主义的族权、父权、夫权的确成了束缚中国人民的四大绳索，这种现象延续到现代中国革命之前，在广阔的内陆和乡村地区并无根本的改观。

其四，从传统中国集团本位法的形成和发展中，我们可以认识到，它是特定的自然环境、历史环境和社会环境的产物，适应了传统中国社会内在结构的需要，有利于这个社会的存续和发展。世界著名的比较法学家威格摩尔早就说过:“中国人作为一个民族之所以能够顽强地生存下来，很大程度上应归因于它们强有力的宗族和家庭组织，在这方面只有犹太人能与之相提并论。”不过，我们同时要注意到，集团本位的结果不只是压制了人的个性，束缚了人的解放，还限制了法律权利和社会结构的发展。马克斯·韦伯曾从比较的角度透见到了这一点。他说:“中国的法以典型的方式，表现出家庭和宗族的保持与世袭的王公统治共同作用，作为个人社会地位保障者的最重要的意义。独立于皇帝而作为私人的国家概念是不存在的，同样亦没有私人的社团法，没有协会法，更不用说那些受政治制约警察的禁令，禁止一切非家庭式，或者非财政目的或者特殊许可的团体。对于公法来说，社区的存在仅仅是作为承担赋税和负担家庭连带责任的团体……这一事实妨碍了法律概念的形成。”并最终造成与资本主义相关的“私人团体法和财富公司法的这种不发达的状况”。毫无疑问，事物的复杂性并不是简单的几分法能够应对的，集团本位作为中国法律的传统之一，在今天其实质应予否定是没有异议的，但对权利与义务的联结和人类社会的平衡发展来说，它又未尝没有积极意义。

B．法院不应当受理甲公司的执行申请

C．法院应当受理甲公司的执行申请，同时应当告知乙公司向法院申请裁定不予执行仲裁裁决

D．法院应当受理甲公司的执行申请，受理后应当裁定中止执行

（二）执行中止后的恢复执行

执行中止的情形消失后，人民法院应当恢复执行，继续采取执行措施，以迫使债务人履行义务，实现债权人权利。根据《执行工作规定》第104条的规定，执行程序可以根据当事人的申请并经人民法院同意后恢复执行，也可以由人民法院依职权主动恢复。恢复执行应书面通知当事人。恢复执行实际上是对已经进行的执行程序的继续，因此原执行活动依然有效。

二、执行担保

执行担保是指在执行程序中，被申请执行人因马上履行执行债务确有困难，向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而获得暂缓执行期间的制度。

（一）执行担保的条件

1．被申请执行人向执行法院提出申请。

2．被申请执行人或者其他保证人向人民法院提供充分、可靠的担保。

3．经申请执行人同意。

4．由人民法院决定是否准许执行担保以及暂缓执行的期限。只有人民法院决定暂缓执行的，执行担保才能成立。

（二）执行担保的程序

1．被申请执行人向人民法院提出申请。

2．由被申请执行人向人民法院提供财产作担保或由第三人出面作担保。以财产作担保的，应提交保证书；由第三人担保的，也应当提交担保书。被申请执行人或其担保人以财产向人民法院提供担保的，应当依据《中华人民共和国担保法》的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。

3．人民法院决定。被申请执行人提供担保后，经申请执行人同意，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。如果担保是有期限的，暂缓执行的期限应与担保期限一致，但最长不得超过一年。

（三）执行担保的法律效果及救济

执行担保成立后，执行程序将暂缓进行。被申请执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。被申请执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后仍不履行义务的，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。人民法院在审理案件期间，保证人为被执行人提供保证，人民法院据此未对被申请执行人的财产采取保全措施或解除保全措施的，案件审结后如果被申请执行人无财产可供执行或其财产不足清偿债务时，即使生效法律文书中未确定保证人承担责任，人民法院也有权裁定执行保证人在保证责任范围内的财产。

【司考真题】2．在民事执行中，被执行人朱某申请暂缓执行，提出由吴某以自有房屋为其提供担保，申请执行人刘某同意。法院作出暂缓执行裁定，期限为六个月。对于暂缓执行期限届满后朱某仍不履行义务的情形，下列哪一选项是正确的？（2009－3－50单）

A．刘某应起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产

B．朱某财产不能清偿全部债务时刘某方能起诉吴某，取得执行依据可申请执行吴某的担保房产

C．朱某财产不能清偿刘某债权时法院方能执行吴某的担保房产

D．法院可以直接裁定执行吴某的担保房产

三、执行和解

执行和解是指在执行过程中，双方当事人自愿协商，就生效法律文书内容的履行达成协议，经人民法院批准并履行完毕后，结束执行程序的制度。

（一）执行和解的类型

在执行实践中，执行和解的类型十分复杂，我国相关法律、法规也并未作出明确分类。但是，1991年最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》中规定的几种执行和解情况，对执行实践具有十分重要的指导意义：

1．以劳务抵偿债务的问题。在执行程序中，双方当事人协商以债务人劳务或其他方式清偿债务，只要不违反法律规定，不损害社会利益和他人利益的，应予准许，并将执行和解协议记录在案。

2．以非执行标的的财物抵债的问题。在执行过程中，被申请执行人无钱还债，要求以其他财物抵偿债务，申请执行人同意的，人民法院应予准许。执行双方当事人可以协议作价或请有关部门合理作价，按判决数额将相应部分财物交付执行债权人。

3．以有价证券抵债的问题。在执行过程中，被申请执行人无钱还债，要求以债券、股票等有价证券抵偿债务，执行债权人同意的，人民法院应予准许。

4．以其他债权抵偿执行债务的问题。在执行过程中，被申请执行人要求以其他债权抵偿债务的，须经执行债权人同意并通知被申请执行人的债务人，办理相应的债权转移手续。

（二）执行和解的法律效果

虽然执行双方当事人达成的执行和解协议不属于法律文书，不具有法律上的强制执行效力，但是其经人民法院准许并被双方履行完毕后，将导致执行程序的结束，即人民法院做执行结案处理，执行机构不得再采取执行措施，执行债权人也不能再要求恢复执行。

（三）执行和解后的恢复执行

申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行或不完全履行的，人民院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法有关申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。

【司考真题】3．法院受理甲出版社、乙报社著作权纠纷案，判决乙赔偿甲10万元，并登报赔礼道歉。判决生效后，乙交付10万元，但未按期赔礼道歉，甲申请强制执行。执行中，甲、乙自行达成口头协议，约定乙免于赔礼道歉，但另付甲一万元。关于法院的做法，下列哪一选项是正确的？（2010－3－45单）

A．不允许，因协议内容超出判决范围，应当继续执行生效判决

B．允许，法院视为申请人撤销执行申请

C．允许，将当事人协议内容记入笔录，由甲、乙签字或盖章

D．允许，根据当事人协议内容制作调解书

四、执行异议

执行异议是指在执行程序中，执行当事人、利害关系人、案外人认为自己的合法权益因执行行为受到或可能受到侵害，依法向执行机构提出质疑以谋求相应保护和补救的制度。根据执行行为侵害的权益及具体救济方式的不同，可以将执行异议划分为关于程序问题的异议与关于实体问题的异议。

（一）关于程序问题的执行异议

1．提起主体

可以对执行过程中的程序性问题提出异议的主体非常广泛，既包括执行双方当事人，也包括有关的利害关系人，还包括人民法院依法变更、追加为执行当事人的公民、法人或其他组织，因为在执行过程中，上述主体的合法权益都可能因违法执行行为而受到侵害。

2．提起事由

对程序问题的执行异议，只能针对执行机构及其人员的违法执行行为而提起。具体而言，主要涉及以下三类行为：（1）责令债务人、利害关系人履行义务时作出的违法执行命令行为；（2）采取执行措施、分配执行财产过程中的违法执行实施行为；（3）作出执行裁判过程中的程序违法行为。

3．提起形式

执行异议必须采取书面形式提出。执行实践中如果当事人、利害关系人口头提出异议的，人民法院应当告知其采取书面形式；未提交书面异议的，视为未提出异议。

4．管辖法院

执行异议应当向负责执行的人民法院提出。因为执行行为是由执行法院实施的，执行法院对有关情况也最为了解，由其负责审查处理当事人、利害关系人提出的异议，有利于正确作出判断，及时发现并纠正违法执行行为。

5．对执行异议的审查和处理

当事人、利害关系人对违法执行行为提出异议的，执行法院必须自收到书面异议之日起15日内审查，不得推诿。经过审查，认为理由成立的，裁定撤销或改正违法执行行为。

6．对裁定不服的救济

当事人、利害关系人对执行法院作出的裁定不服的，可以自裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。其中，申请复议的主体不仅限于提出执行异议的当事人、利害关系人，还包括未提出执行异议，但认为其合法权益因执行法院作出的裁定而受到侵害的当事人和利害关系人。

（二）关于实体问题的执行异议

我国《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督办理；与原判决、裁定无关，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”

1．提起主体

提出执行异议的主体只能是对执行标的主张实体权利的案外人，其目的在于排除执行机构对执行标的实施的执行行为，维护自己的实体权益。而执行双方当事人以及被执行机构裁定变更或者追加的自然人、法人或者其他组织在执行过程中对执行标的等持有不同意见的，不能被认为是执行异议，其只能通过审判监督程序或其他途径变更或撤销执行根据来解决。

2．提起事由

提起异议的理由必须是对执行标的主张实体权利。根据《执行程序解释》第15条的规定，具体指对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利，如典权、质权、抵押权、留置权等。

3．提起形式

异议必须采取书面形式提出，这有利于提出人充分说明理由，便于执行机构进行审查和裁判。

4．管辖法院

案外人对执行标的主张实体权利，必须通过负责执行的人民法院提出。向其他法院提出的，不构成执行异议。

5．对执行异议的审查和处理

案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起15日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回，继续执行。审查期间可以对财产采取查封、扣押、冻结等保全措施，但不得进行处分。正在实施的处分措施应当停止。案外人向人民法院提供充分、有效的担保请求解除对异议标的的查封、扣押、冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提供担保请求继续执行有错误，对方造成损失的，应当予以赔偿。

6．对裁定不服的救济

对于人民法院针对执行异议作出的裁定，案外人、当事人不服的，在不同情况下，共有如下三种救济方式：

（1）按审判监督程序处理

案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序处理。

（2）提起案外人异议之诉

案外人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，此种类型的诉讼理论上称为案外人异议之诉。

案外人提起异议之诉，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。

案外人异议之诉由执行法院管辖。执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据案外人的诉请求作出相应的裁判。

案外人异议之诉进行期间，不停止执行。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。案外人请求停止执行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。

（3）提起许可执行之诉

申请执行人对法院作出的中止执行裁定不服的，也可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼，此种类型的诉讼理论上称为许可执行之诉。

申请执行人向人民法院提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。

许可执行之诉由执行法院管辖。执行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由成立的，根据申请执行人的诉讼请求作出相应的裁判。

【司考真题】4．关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？（2011－3－47单）

两种执行异议的主要异同点

A．异议都是在执行过程中提出

B．异议都应当向执行法院提出

C．申请异议当事人有部分相同

D．申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同

5．甲公司申请强制执行乙公司的财产，法院将乙公司的一处房产列为执行标的。执行中，丙银行向法院主张，乙公司已将该房产抵押贷款，并以自己享有抵押权为由提出异议。乙公司否认将房产抵押给丙银行。经审查，法院驳回丙银行的异议。丙银行拟向法院起诉，关于本案被告的确定，下列哪一选项是正确的？（2010－3－49单）

A．丙银行只能以乙公司为被告起诉

B．丙银行只能以甲公司为被告起诉

C．丙银行可选择甲公司为被告起诉，也可选择乙公司为被告起诉

D．丙银行应当以甲公司和乙公司为共同被告起诉

6．甲诉乙侵权赔偿一案，经A市B区法院一审、A市中级法院二审，判决乙赔偿甲损失。乙拒不履行生效判决所确定的义务，甲向B区法院申请强制执行，B区法院受理后委托乙的财产所在地C市D区法院执行，在执行中，案外人丙向D区法院提出执行异议。对于丙的执行异议，D区法院应当采取下列哪种处理方式？（2008－3－47单）

A．应当对异议进行审查，异议不成立的，应当裁定驳回；异议成立的，应当裁定中止执行，并函告B区法院

B．应当函告B区法院，由B区法院作出处理

C．应当报请C市中级法院处理

D．应当报请A市中级法院处理

7．根据《民事诉讼法》和相关司法解释规定，关于执行程序中的当事人，对下列哪些事项可享有异议权？（2010－3－90多）

A．法院对某案件的执行管辖权

B．执行法院的执行行为的合法性

C．执行标的的所有权归属

D．执行法院作出的执行中止的裁定

实现金钱债权的执行措施_民事诉讼法：体系解说与实例研习