劳动合同的形式

四、劳动合同的形式

合同形式是合同内容的外在表现。按照意思自治或契约自由的原则，契约发生效力的唯一根据是当事人之间的合意，表面上看，对契约形式的要求是对契约自由的侵犯。但是在实际上，交易安全始终是契约双方的共同追求，当绝对的不要任何形式的契约自由使得双方彼此同意一致的内容无法证明和被歪曲时，这种自由就会变得徒有其表。^[9]因此，合同形式经历了从严格的形式主义到经放任的同意主义，再到重新注重形式的历史发展过程。

劳动合同的形式，是劳动合同当事人合意的表现形式，“是劳动合同内容赖以确定和存在的方式”^[10]。从合同法理论分析，合同最重要和核心的内容是双方的意思表示，合同形式不过是合同内容，即双方合意的载体。对于不要式合同，其形式对效力没有任何影响，形式的欠缺不影响合同的效力。对于要式合同，其效力存在“生效要件说”、“成立要件说”和“证据要件说”三种不同的观点。其中关键在于对《合同法》第10条“应当采用书面形式”中“应当”的理解。有学者认为，“应当”即为“当为”，与“必须”实属同一含义，其所限定的法律规范应当为强制性的法律规定。^[11]有学者认为，从我国的法律用语来看，法律采取“应当”的表述方式，并不完全意味着该规定是一种强制性规范。^[12]有学者认为，法律规定的“应当”或“不得”被认为包括五种类型：（1）训示规定，若不具备并非无效，仅有提示作用；（2）效力规定，若未按规定为止则无效；（3）证据规定；（4）取缔规定，违反之所签合同依然有效；（5）转换规定，本应无效，但法律另有转换成某一效果之规定。^[13]因此，其认为违反法律“应当”的规定并不是判断合同无效的唯一标准。《劳动合同法》第7条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”。第10条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”。从上述规定中可以看出，劳动者与用人单位自用人单位用工之日起就建立了劳动关系，是否签订书面的劳动合同不影响劳动合同关系的建立，而且规定即使签订了劳动合同，劳动合同的生效，即劳动关系的建立仍然自用工之日起。此外，《劳动合同法》还规定了如果不签订书面劳动合同的法律后果，第24条规定用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，第82条规定用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。这些规定从另一个方面说明即使没有书面的劳动合同，劳动合同关系依然存在，劳动合同仍然有效。《劳动合同法》要求劳动合同应当以书面形式签订，不签订书面的劳动合同会承担一定的法律后果，但是没有书面的劳动合同并不影响劳动合同的效力，双方的劳动关系自用工之日即已经建立了。因此，劳动法关于应当订立书面的劳动合同的规定中“应当”只是起着警示、倡导和证据的作用而非强制性的规定，劳动合同的书面形式不应该是劳动合同成立或生效的要件。

随着《劳动合同法》的颁布和实施，曾长期困扰劳动法学研究和司法实践的事实劳动关系问题实际上已经得以解决，只要劳动者与用人单位达成了建立劳动关系的合意，并建立起用工关系，劳动合同即告成立。但我国现阶段仍有必要强调书面劳动合同的重要性。我国现阶段市场信用度低，即使书面合同，其履行率也很低，口头劳动合同就更难保障其履行。此外，劳动权利义务的依据一般有劳动基准、集体合同、内部劳动规则和劳动合同四个层次。我国的劳动基准不完备，集体合同和内部劳动规则都不普遍且其内容大多不完整也不具体，劳动权利义务的大部分内容需要由劳动合同约定，所以，劳动合同在劳动权利义务依据体系中的地位显得特别重要，不采用书面形式，就不足以明确劳动权利义务的内容。因此，作为导向性的立法仍有必要规定劳动合同应当采用书面形式。尽管劳动合同应当采用书面形式，但没有必要将书面形式作为劳动合同的有效要件，而只需将其作为劳动关系的一种证据形式即可。将书面形式作为劳动关系的证据形式较之作为劳动合同的有效要件，对于劳动合同应当采用书面形式的法律规定来说，有可能弱化其约束力。这种不足可以由相应的证据规则来弥补，即设计一种如果不签订书面劳动合同将会在举证责任分配上给用人单位带来不利后果的证据规则，促使用人单位签订书面劳动合同。同时，《劳动合同法》规定了不签订书面劳动合同的法律后果，将使用口头合同的用人单位置于承担更为不利的后果的地位，加强了用人单位在签订书面劳动合同方面的责任，其立法本意在于更好地规范劳动合同关系，使书面劳动合同成为劳动关系存在及处理劳动争议的证据，更好地保护劳动者的合法权益。