涉外侵权行为法律适用的一般规定

第一节　涉外侵权行为法律适用的一般规定

侵权行为之债指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而承担民事责任所构成的债。涉外侵权行为涉及两个或多个国家的因素，而各国在侵权行为的构成要件、损害赔偿的数额及计算方法以及赔偿的原则、标准和限额等方面的规定存在差异，因而会频繁发生法律冲突。早期国际私法适用侵权行为地法，而现在则多适用最密切联系的法律，而在最密切联系的认定上，则重视政府利益的考察，一般在立法上直接推定侵权行为地法为最密切联系的法律;同时强化对弱者的保护，适用对受害人更有利的法律，并允许有限的意思自治。

一、传统上适用侵权行为地法

传统国际私法上，无论是依据“场所支配行为原则”，还是依据“既得权说”，均对侵权行为适用侵权行为地法。依据前者，侵权行为发生于侵权行为地，因而受该地法律支配，而且侵权行为的发生显然对其行为地的公共秩序有影响，因而该地法律也需要加强控制。英美法国家曾广泛采用既得权说，认为当事人之间的权利义务关系产生于侵权行为地，在该地产生的权利也应在其他国家受到保护，而在该地不构成权利者，在其他地方也不应受到保护。萨维尼的理论也认为侵权行为以其发生地为本座所在地，因而应适用侵权行为地法。此外，侵权行为地法容易查明，能够保障法律的确定性，使得当事人更有能力预见其行为的后果。正如法国学者巴迪福所说:“侵权行为地法，乃国际私法上最早确立的原则之一。”⁽¹⁾在相当长的时期里，人们对其合理性没有产生过怀疑。

二、重叠适用侵权行为地法与法院地法

有的国家规定，如果侵权行为发生在法院地国以外，则在侵权行为的构成上，需重叠适用侵权行为地法与法院地法，比如1990年《日本法例》第11条规定，侵权行为之债适用原因事实发生地法，但发生在日本国外的侵权行为，如果依日本法不认为是侵权行为，则不适用前款的规定。英国法院的“双重可诉原则”也是如此，在菲利普斯诉艾尔一案(Phillips v. Eyre)中，威尔斯法官指出:“作为一般规则，要在英国提起据称发生在国外的诉讼，必须符合两个条件:第一，侵权行为必须具有这样的性质，即该行为如果发生在英国，也是可以起诉的;第二，根据行为发生地法，该行为一定是不正当的行为。”⁽²⁾这种重叠适用是企图在内外国利益之间寻找平衡:对内国法上不认为是侵权的行为，如果单纯依据侵权行为地法认定其为侵权，则受害人会享受到高于内国同等行为受害人的受保护水平，因此通过重叠适用内外国法律来避免这种情况。

三、最密切联系原则与有利于受害人的保护原则

直到美国“冲突法革命”期间，人们才发现“侵权行为地法规则”同样具有僵硬性。传统社会中，加害行为的实施地与损害结果的发生地往往是一致的，而随着科技水平的提高，这两个地点往往会出现分离，这时需要明确究竟哪一个是侵权行为地;如果侵权行为的发生具有持续性，则侵权行为地更难确定。另一方面，在现代科学技术、交通及通讯非常发达的情况下，侵权行为地往往具有偶然性，用此种带有偶然性的连结点指引的准据法，与“合同适用合同缔约地法”一样往往导致不合理的结果。因此在美国贝科克诉杰克逊案中，富德法官认为侵权行为地纯属偶然，最终适用了最密切联系原则，而不是适用侵权行为地法规则。此后的美国《第二次冲突法重述》第145条规定:“1.对有关侵权行为当事人的权利义务，依第6条规定的原则，应适用与该侵权行为事件及当事人有最重要关系的州的实体法。2.在依第6条的原则决定应适用的法律时，应当考虑的因素有:(1)损害发生地;(2)加害行为发生地;(3)当事人的住所、居住、国籍、公司成立地、营业地;(4)当事人之间有联系时其联系最集中的地方。上述因素应按其对特定问题的重要程度加以衡量。”⁽³⁾

这一做法的合理性得到广泛认可，因而为多数国家所借鉴。但在多数案件中，侵权行为地法的确具有最密切联系，因而为了提高法律选择的效率，可以在立法上规定“侵权行为适用侵权行为地法”，同时以最密切联系原则加以限制，即在侵权行为地法的联系不太密切的个案中，不适用法律的规定，而直接寻找那个实际具有最密切联系的法律;而在最密切联系的确定上，则不仅需要考虑地理联系，而且需要考察行为地的公共利益联系的强弱，以及相关法律的内容与结果，而有时这种结果的考察比地理联系更重要，比如在贝科克诉杰克逊案中，适用侵权行为地法并不能增进侵权行为地的政府利益，却又损害了另一国法律的政府利益，对这种“虚假冲突”的情况应适用后者的法律。

《奥地利联邦国际私法》第48条规定:“［非契约损害求偿权］(一)非契约损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律。但如所涉及的人均与另一国家的法律有更密切联系时，适用该国家的法律。(二)因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国家的法律。”该条以最密切联系原则为导向，但首先推定侵权行为地为最密切联系地;第2项针对的是不正当竞争行为，其后果是损害一国市场竞争秩序等公共利益，这种“政府利益”比其他联系更为重要，因而直接规定适用“受损害国”的法律，而不考察地理联系。

《瑞士联邦国际私法》第133条规定得更加细致:“有关侵权行为的诉讼，如果加害人与受害人在同一国家具有共同习惯居所的，适用该国的法律。如果加害人与受害人在同一国家没有共同习惯居所的，诉讼适用侵权行为实施地国家的法律。然而，如果侵权结果发生于另一国家，并且加害人应当预见结果发生的，适用该另一国家法律。……”

瑞士法第15条规定:“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律联系并不密切，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，则可作为例外，不适用本法指定的法律。……”在第133条的适用上，也须将这一原则作为基本的背景，即首先适用第133条的规定，但当该规定的适用与最密切联系原则相抵触时，则适用实际上具有最密切联系的法律。而第133条本身的规定也在尽量体现最密切联系:如果当事人生活中心地相同，则推定该地法律联系最为密切，因为双方应当是根据这一法律来理解彼此间关系的。如果没有共同属人法，则与奥地利一样，只能适用侵权行为地法，而在侵权行为地的理解上与意大利相同:首先关注公共秩序的维护，因而优先以损害结果发生地为最密切联系地，只要这一结果的发生是加害人可以预见的，而不是偶然的;如果加害行为地与损害结果发生地一致，或者损害结果发生地偶然，则以加害行为实施地为侵权行为地。

奥地利法颁布于1978年，瑞士法颁布于1987年，相比之下，1995年颁布的《意大利国际私法制度改革法》第62条则容纳了更多的考虑:“［侵权责任］1.侵权责任由损害发生地法支配，尽管如此，遭受损害方可以要求适用导致损害结果的事件发生地法。2.如果侵权责任当事人系同一国国民，并且都是该国的居民，那么该国的法律应予适用。”该条有以下几层意思:(1)将侵权行为地区分为加害行为实施地与损害结果发生地，在二者一致时，这一规则可以简化为“侵权行为适用侵权行为地法”;在二者不一致时，适用损害结果发生地法，强调公共利益的维护，认为“政府利益”比其他联系更为重要，因为加害行为实施地有可能是偶然的，当地的利益不一定受到损害。(2)如果当事人双方有共同的属人法，则推定其共同属人法联系最为密切，而不适用侵权行为地法。(3)引入单方的意思自治，允许受害人选择加害行为实施地法，有明确的“保护弱者”的政策倾向，因为受害人只会选择对自己更有利的法律。可以看出，这一条文并不像奥地利法那样直接采用最密切联系原则，但其基本导向仍是最密切联系，同时偏重对受害人的保护:这无疑是以人为本的。

四、当事人意思自治

上面说到，《意大利国际私法制度改革法》第62条允许受害人单方面选择法律，这体现着对弱者利益的倾斜，但仅限于在加害行为实施地与损害结果发生地不一致时，在这二者之间进行选择;也可以将这理解为，在上述两个地点不一致时，由受害人来决定哪一个是侵权行为地。《瑞士联邦国际私法》第138条也有类似规定，但针对的是特殊问题:“对于不动产排放物造成损害所提起的诉讼，原告有权选择适用不动产所在地法律或损害结果发生地法律。”原告当然会选择其中对自己最有利的法律。

《瑞士联邦国际私法》第132条还允许双方协议选择:“侵权行为发生后，当事人可以随时协商选择适用法院地法律。”协议选择虽然并不向受害人倾斜，但符合双方意愿，因而是合理的，但选择的时间与范围均有限制。

五、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定

(一)《法律适用法》颁布前的相关规定

《民法通则》第146条规定:“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。”这体现了以下三个相互制约的规则:(1)侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。这里“损害赔偿”显然应当涵盖“侵权行为的构成”，虽然字面上相距较远。而在加害行为实施地与损害结果发生地不一致时，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第187条规定“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用”，不是由当事人选择，而是由法院选择;对其选择的根据未作规定，一般认为应以有利于受害人为原则。(2)如果当事人有共同属人法，“也可以”适用这一法律。这一规定注意到了共同属人法与案件联系的密切性，但并不像上述其他国家那样直接推定其为最密切联系的法律，而需要法官根据个案情况判断。(3)在侵权行为的认定上，重叠适用中国法(法院地法)与侵权行为地法。至于损害赔偿，则仍适用侵权行为地法。

(二)《法律适用法》的相关规定

该法第44条规定:“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”⁽⁴⁾与《民法通则》第146条相比，该规定有以下变化:

(1)同样以适用侵权地法为原则，将“损害赔偿”改为“侵权责任”，涵盖面更广。上述司法解释关于侵权行为地的说明应当仍旧可以适用，但需要进一步明确法院在“侵权行为实施地法律”和“侵权结果发生地法律”之间进行选择的标准:究竟是强调谁的联系更密切，还是关注哪一个更有利于受害人的保护。

(2)当事人拥有共同属人法时，也是认为共同属人法比侵权行为地法联系更密切，但《法律适用法》以经常居所地法为属人法，取代《民法通则》第146条的共同本国法与共同住所地法。

(3)将重叠适用的规定取消。一般说来，法院地如果既不是侵权行为地，也不是共同经常居所地，则不太会存在“政府利益”，重叠适用会妨碍受害人得到保护，而又不能增进内国的利益。

(4)允许当事人事后协议选择，而且对其选择范围没有限制，这是《法律适用法》的首创。一般说来，侵权行为最终需要进行损害赔偿，从而体现为财产关系，而财产关系上一般允许当事人意思自治;但这毕竟是由侵权关系(包括侵犯人身权利)引起的，因而不对其选择范围施加限制是否可靠，会不会损害第三人的利益或相关国家的公共利益，尚需以后的司法实践来予以检验。