证券发行概述

第一节　证券发行概述

一、证券发行的概念

证券发行是指发行人以筹集资金或者调整股权为目的，做成证券并交付于投资者的行为。证券发行是最重要的证券法律事实。只有通过证券发行，才能使企业获得所需要的投资，使投资者手中的货币成为资本。证券发行还是证券交易的前提，只有合法发行的证券才能进行证券交易，使投资者能够在证券交易市场上将证券转卖并实现获得价差收益的投资目的。证券发行涉及证券发行的类型、证券承销、证券保荐等一系列证券法的重要制度，是证券法中最重要的制度。

二、证券发行的类型

(一)股票的发行、公司债券的发行和其他证券的发行

这是按照发行证券的类型对证券发行进行的分类，中国证监会对于不同的证券规定有不同的发行规则。我国《证券法》第2条规定:“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法;本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。”对于政府债券和证券投资基金份额的发行并不适用《证券法》，而是适用专门的法规或法律，但政府债券、证券投资基金份额的上市交易适用《证券法》。

(二)设立发行和增资发行

按照证券发行的目的可以分为设立发行和增资发行。

1.设立发行。

设立发行是指为了设立公司而发行证券，也称初次发行、首次发行。例如《证券法》第12条规定的“设立股份有限公司公开发行股票”。设立发行的要求往往比较严格，它代表着一个国家证券市场的基本准入标准。

2.增资发行。

增资发行是指已经成立的股份有限公司为追加资本而发行股份，也称新股发行。如《证券法》第13条和第14条规定的“公司公开发行新股”。包括向原股东派发股票(配股)和向社会公众投资者发售新股票(增发)。此外，还有定向增发，即向特定对象增发股票。增资发行的目的很灵活，有的是为了扩大生产经营需要，有的是为了分配利润，有的是为了改变公司的股权结构。增资发行也是上市公司在证券市场上持续融资的方式。

(三)平价发行、溢价发行和折价发行

按照证券发行价格和证券票面金额的关系可以分为平价发行、溢价发行和折价发行。平价发行就是指证券发行价格和证券票面金额一致;溢价发行是指发行价格超过票面金额。《证券法》第33条规定:“股票发行采取溢价发行的，其发行价格由发行人承销的证券公司协商确定。”折价发行，即发行价格低于票面金额。对股票而言，如果采用折价发行将损害公司资本的真实原则，因此我国《公司法》第128条禁止折价发行股票;但在债券的发行中可以应用折价发行。

(四)公开发行和非公开发行

按照发行对象可以把证券发行分为公开发行和非公开发行，这是我国证券法中非常重要的证券发行类型。

1.公开发行。

证券公开发行指以社会上的公众投资者或200人以上的特定者为发行对象。公开发行证券由于涉及的投资者人数众多，因而受到证券法和中国证监会的严格监管，未经核准不得进行。我国《证券法》第10条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准;未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。公开发行的情形，则应当符合以下情形之一:①向不特定对象发行证券的;②向特定对象发行证券累计超过200人的;③法律、行政法规规定的其他发行行为。

2.非公开发行。

非公开发行就是向200人以下的特定对象的证券发行。《证券法》并没有对非公开发行的条件和程序进行规定，只是要求非公开发行证券不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。所以，非公开发行其实是证券法中一种灵活且比较简易的发行方式。非公开发行既可以是上市公司进行的非公开发行，也可以是非上市公司进行的非公开发行;如果是上市公司进行非公开发行，应当符合中国证监会的相关规定，并报中国证监会批准。

(五)公募发行和私募发行

这种发行也是按发行对象是否特定进行的划分，与公开发行和非公开发行有相似之处，但并不相同。

公募发行是发行人公开向社会不特定的投资对象发售其证券的方式。私募发行是指发行人向一定范围内的特定对象发行证券的方式，如发行人的内部职工、发行人的重要客户等。

我国证券法中并没有使用公募发行和私募发行这组概念，但在公司法和中国证监会发布的规范性文件中使用了“公开募集”和“定向募集”的概念，在证券实践中也常常使用“公募”、“私募”这样的概念。公募发行仅指《证券法》第10条“公开发行”中的第一种情况“向不特定对象发行证券”;只要是向特定对象发行的证券，无论人数，均属于私募发行。

(六)直接发行和间接发行

按照发行是否借助于证券中介机构分为直接发行和间接发行。

1.直接发行。

直接发行是指不通过证券承销机构而由自己承担发行事务和风险的发行方式，例如发行人直接向现有股东发行股票，债券直接向特定投资人出售等。直接发行的优点比较多，比如发行人自己就能够控制发行的过程，发行的费用也比较低;但是缺点也比较明显，如发行持续时间比较长，并且发行的风险也比较大。

2.间接发行。

间接发行即由证券公司担任承销商来发行，从而能够借助承销商的发行渠道和经验，使发行更为顺利;如果采用包销的方式来发行还能将发行失败的风险转移给承销商。不过间接发行的费用比较高。证券公司的承销业务是证券公司利润的重要来源之一。证券承销，可以分为证券代销和证券包销。《证券法》第28条规定:“发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。证券承销业务采取代销或者包销方式。证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。证券包销是指证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式。”

三、证券发行的承销

(一)证券承销的概念

证券承销是指由证券公司代证券发行人发行证券的行为。证券承销是证券公司重要的业务类型。证券承销属于证券的间接发行，包括代销和包销两种方式。

(二)需要采用承销方式发行证券的情形

《证券法》第28条规定，发行人向不特定对象发行的证券，法律、行政法规规定应当由证券公司承销的，发行人应当同证券公司签订承销协议。根据中国证监会的相关规定，必须适用承销的情形包括以下两种:

1.上市公司公开发行证券。

上市公司公开发行证券，包括股票、公司债券、可转换公司债券、分离交易的可转换公司债券，必须采用承销方式。

2.上市公司非公开发行但发行对象并非原前10名股东。

上市公司非公开发行证券，但是发行对象并非原前10名股东时，也必须采用承销方式。

其他情形是否采用承销由发行人自行决定。

(三)承销协议的内容

1.承销协议的内容。

证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，载明下列事项:

(1)当事人的名称、住所及法定代表人姓名。

(2)代销、包销证券的种类、数量、金额及发行价格。

(3)代销、包销的期限及起止日期;代销、包销的付款方式及日期;代销、包销的费用和结算办法;违约责任及国务院证券监督管理机构规定的其他事项。其中的代销、包销期限是承销协议中的必备条款而且是法定期限，最长不得超过90日。

2.采用代销方式时的特别约定。

承销协议是确定发行人与证券公司权利义务的基本依据。如果采用代销方式发行股票，应当在发行公告中披露发行失败后的处理措施。股票发行失败后，主承销商应当协助发行人按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

3.承销团协议。

证券发行依照法律、行政法规的规定应当由承销团承销的，组成承销团的承销商应当签订承销团协议，由主承销商负责组织承销工作。主承销商应当设立专门的部门或者机构，协调公司投资银行、研究、销售等部门共同完成信息披露、推介、簿记、定价、配售和资金清算等工作。证券发行由两家以上证券公司联合主承销的，所有担任主承销商的证券公司应当共同承担主承销责任，履行相关义务。承销团由3家以上承销商组成的，可以设副主承销商，协助主承销商组织承销活动。承销团成员应当按照承销团协议及承销协议的规定进行承销活动，不得进行虚假承销。承销协议和承销团协议可以在发行价格确定后签订。

(四)承销商的义务

1.禁止从事不正当竞争的义务。

公开发行证券的发行人有权依法自主选择承销的证券公司，证券公司不得以不正当竞争手段招揽证券承销业务。不正当竞争手段如不当许诺、诋毁同行等;也不得以提供透支、回扣或证监会认定的其他不正当手段诱使他人认购股票。证券公司实施证券承销前，应当向中国证监会报送发行与承销方案。

2.承担与发行有关的信息公开义务和保密义务。

证券经营机构在承销过程中，公告的信息不得与经证监会所审定的内容有任何不同;证券公司应当对公开发行募集文件的真实性、准确性、完整性进行核查，发现含有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，不得进行销售活动;已经销售的，必须立即停止销售活动，并采取纠正措施。此外，从事股票承销业务时承销商不得透露未依法披露的招股说明书、公告前的发行方案以及承销过程中有关认购数量、预计中签率等非公开信息。

3.承销商对认购人的诚信义务。

证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。承销团成员应当按照承销团协议及承销协议的规定进行承销活动，不得进行虚假承销。

4.主承销商履行的特别义务。

(1)投资者申购缴款结束后，主承销商应当聘请具有证券相关业务资格的会计师事务所对申购资金进行验证，并出具验资报告。

(2)首次公开发行股票的，主承销商应当聘请律师事务所对向战略投资者、询价对象的询价和配售行为是否符合法律、行政法规及中国证监会的相关规定等进行见证，并出具专项法律意见书。

(3)公开发行证券的，主承销商应当在证券上市后10日内向中国证监会报备承销总结报告，总结说明发行期间的基本情况及新股上市后的表现，并提供下列文件:①募集说明书单行本;②承销协议及承销团协议;③律师见证意见(限于首次公开发行);④会计师事务所验资报告;⑤中国证监会要求的其他文件。

(4)上市公司非公开发行股票的，发行人及其主承销商应当在发行完成后向中国证监会报送下列文件:①发行情况报告书;②主承销商关于本次发行过程和认购对象合规性的报告;③发行人律师关于本次发行过程和认购对象合规性的见证意见;④会计师事务所验资报告;⑤中国证监会要求的其他文件。

四、证券发行的保荐

(一)保荐制度概述

1.保荐的含义。

保荐是指依法应当采用保荐制度时，证券发行人或上市公司聘请保荐人，由保荐人对发行人或上市公司的申请文件和信息披露资料进行的审慎核查以及对发行人规范运作的督导活动。证券发行的保荐是指在证券发行中应当采用的保荐制度，保荐人担当的其实是上市推荐人的责任;此外，证券上市也应当采用保荐制度。

2.保荐的意义。

由证券公司担任保荐人来辅导和确保发行人具备和维持合格的发行条件，是适宜于证券市场需要的制度。通过证券发行的保荐制度，由具有专业的、特定资质的保荐人来担当所披露信息的核查人和规范运作的督导人，一方面可以督促和确保证券发行的信息真实和规范运作，提高证券的信用程度，增强证券市场的吸引力，另一方面也在法律制度层面对证券发行的市场化大有助益。

(二)适用保荐制度的具体情形

1.发行人公开发行证券时应当适用保荐制度。

我国《证券法》第11条规定，发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。所以，股份有限公司首次公开发行股票、公开发行新股以及公开发行可转换为股票的公司债券时，依法应当采取保荐制度。

2.上市公司非公开发行新股也应当适用保荐制度。

2006年5月8日施行的《上市公司证券发行管理办法》第45条规定:“上市公司申请公开发行证券或者非公开发行新股，应当由保荐人保荐，并向中国证监会申报。”所以，非公开发行新股，也应当适用保荐制度。

(三)保荐人和保荐代表人资格

1.保荐机构的资格。

依法注册登记的保荐机构才有资格担任保荐人;保荐机构是履行保荐职责的证券经营机构(证券公司)。证券经营机构有下列情形之一的，不得注册登记为保荐机构:

(1)保荐代表人数量少于2名;

(2)公司治理结构存在重大缺陷，风险控制制度不健全或者未有效执行;

(3)最近24个月因违法违规被中国证监会从名单中去除以及中国证监会规定的其他情形。

2.保荐代表人的资格。

(1)证券保荐机构履行保荐职责应当指定保荐代表人具体负责保荐工作。保荐代表人是依法取得保荐代表人资格的自然人。中国证券业协会或者其他机构经中国证监会认可，可以组织保荐代表人胜任能力考试。

(2)个人申请注册登记为保荐代表人的具体要求包括:应当具有证券从业资格、取得执业证书且符合下列要求，通过所任职的保荐机构向中国证监会提出申请，并提交有关证明文件和声明:①具备中国证监会规定的投资银行业务经历;②参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格;③所任职保荐机构出具由董事长或者总经理签名的推荐函;④未负有数额较大到期未清偿的债务;⑤最近36个月未因违法违规被中国证监会从名单中去除或者受到中国证监会行政处罚;⑥中国证监会规定的其他要求。

(四)保荐机构的职责

1.首次公开发行的辅导义务。

保荐机构在推荐发行人首次公开发行股票前，应当按照中国证监会的规定对发行人进行辅导。发行人经辅导符合下列要求的，保荐机构方可推荐其股票发行:

(1)符合证券公开发行上市的条件和有关规定，具备持续发展能力;

(2)与发起人、大股东、实际控制人之间在业务、资产、人员、机构、财务等方面相互独立，不存在同业竞争、显失公允的关联交易以及影响发行人独立运作的其他行为;

(3)公司治理、财务和会计制度等不存在可能妨碍持续规范运作的重大缺陷;

(4)高管人员已掌握进入证券市场所必备的法律、行政法规和相关知识，知悉上市公司及其高管人员的法定义务和责任，具备足够的诚信水准和管理上市公司的能力及经验以及中国证监会规定的其他要求。

2.尽职调查、审慎核查义务。

(1)保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当按照法律、行政法规和中国证监会的规定，对发行人及其发起人、大股东、实际控制人进行尽职调查、审慎核查，根据发行人的委托，组织编制申请文件并出具推荐文件。

(2)保荐机构对发行人公开发行募集文件中无中介机构及其签名人员专业意见支持的内容，应当进行充分、广泛、合理的调查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断，并有充分理由确信所作的判断与发行人公开发行募集文件的内容不存在实质性差异。

(3)保荐机构对发行人公开发行募集文件中有中介机构及其签名人员出具专业意见的内容，应当进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。

3.保荐机构的承诺责任。

保荐机构应当在推荐文件中就下列事项作出承诺:

(1)有充分理由确信发行人符合发行的要求，且其证券适合在证券交易所上市、交易;

(2)有充分理由确信发行人申请文件和公开发行募集文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(3)有充分理由确信发行人及其董事在公开发行募集文件中表达意见的依据充分合理;

(4)有充分理由确信与其他中介机构发表的意见不存在实质性差异;

(5)保证所指定的保荐代表人及本保荐机构的相关人员已勤勉尽责，对发行人申请文件进行了尽职调查、审慎核查;

(6)保证推荐文件、与履行保荐职责有关的其他文件不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;

(7)保证对发行人提供的专业服务和出具的专业意见符合法律、行政法规、中国证监会的规定和行业规范;

(8)自愿接受中国证监会采取的监管措施以及中国证监会规定的其他事项。

4.持续督导义务。

保荐机构应当针对发行人的具体情况确定持续督导的内容和重点，并承担下列工作:

(1)督导发行人有效执行并完善防止大股东、其他关联方违规占用发行人资源的制度;

(2)督导发行人有效执行并完善防止高管人员利用职务之便损害发行人利益的内控制度;

(3)督导发行人有效执行并完善保障关联交易公允性和合规性的制度，并对关联交易发表意见;

(4)督导发行人履行信息披露的义务，审阅信息披露文件及向中国证监会、证券交易所提交的其他文件;

(5)持续关注发行人募集资金的使用、投资项目的实施等承诺事项;

(6)持续关注发行人为他人提供担保等事项，并发表意见以及中国证监会规定及保荐协议约定的其他工作。

首次公开发行股票的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后2个完整会计年度;上市公司发行新股、可转换公司债券的，持续督导的期间为证券上市当年剩余时间及其后一个完整会计年度。持续督导的期间自证券上市之日起计算。

(五)中国证监会对保荐机构和保荐代表人的监管

保荐机构和保荐代表人的职责相当重大，因此，为了防止违法行为的出现，中国证监会对保荐机构和保荐代表人也实施严格的监管。这些监管措施主要有:

1.持续动态的注册登记管理制度。

中国证监会建立保荐信用监管系统，对保荐机构和保荐代表人进行持续动态的注册登记管理，将其执业情况、违法违规行为、其他不良行为以及对其采取的监管措施等记录予以公布。如果提交的保荐机构注册登记申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会不予注册登记;已注册登记的，从名单中去除。保荐代表人注册登记申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的，中国证监会对个人不予注册登记;已注册登记的，从名单中去除，自去除之日起6个月内不再受理该保荐机构推荐的保荐代表人注册登记申请。

2.中国证监会对保荐机构和保荐代表人违法的执业活动的制裁措施。

自保荐机构向中国证监会提交推荐文件之日起，保荐机构及其保荐代表人承担相应的责任。具体包括四种情况:

(1)保荐机构向中国证监会、证券交易所提交的与保荐工作相关的文件存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，或者唆使、协助、参与发行人及其中介机构提供存在虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的文件，中国证监会自确认之日起6个月内不再受理保荐机构的推荐;12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。情节严重的，中国证监会将保荐机构及相关保荐代表人从名单中去除。

(2)保荐机构、保荐代表人违反法律、行政法规的规定，唆使、协助或参与发行人干扰中国证监会及其股票发行审核委员会的审核工作，中国证监会自确认之日起3个月内不再受理保荐机构的推荐;6个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。情节严重的，中国证监会将保荐机构及相关保荐代表人从名单中去除。

(3)保荐机构未按规定建立保荐工作档案或者保荐工作档案存在虚假记载、重大遗漏的，中国证监会自确认之日起3个月内不再受理保荐机构的推荐，6个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

(4)保荐机构、保荐代表人因投资银行业务涉嫌违法、违规处于立案调查期间的，中国证监会暂不再受理保荐机构的推荐;暂不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐。

3.中国证监会对保荐机构和保荐代表人违反对发行人担保义务的惩戒。

(1)发行人出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起3个月内不再受理保荐机构的推荐，将相关保荐代表人从名单中去除:①公开发行募集文件等申请文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏;②证券上市当年即亏损;③持续督导期间信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

(2)发行人如果在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起3个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐:①证券上市当年累计50%以上募集资金的用途与承诺不符;②证券上市当年主营业务利润比上年下滑50%以上;③证券上市之日起12个月内大股东或者实际控制人发生变更;④首次公开发行股票之日起12个月内累计50%以上资产或者主营业务发生重组;⑤上市公司发行新股、可转换公司债券之日起12个月内累计50%以上资产或者主营业务发生重组，且未在公开发行募集文件中披露以及中国证监会规定的其他情形。一个自然年度内发生2次以上上述情形且排名前10位的，中国证监会自确认之日起12个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。

(3)发行人在持续督导期间出现下列情形之一的，中国证监会自确认之日起3个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐:①实际盈利低于盈利预测达20%以上;②关联交易显失公允或程序违规，涉及金额超过前一年末经审计净资产5%，或者影响损益超过前一年经审计净利润10%;③大股东、实际控制人或其他关联方违规占用发行人资源，涉及金额超过前一年末经审计净资产5%，或者影响损益超过前一年经审计净利润10%;④违规为他人提供担保涉及金额超过前一年末经审计净资产10%，或者影响损益超过前一年经审计净利润10%;⑤违规购买或出售资产、借款、委托资产管理等，涉及金额超过前一年末经审计净资产10%，或者影响损益超过前一年经审计净利润10%;⑥高管人员侵占发行人利益受到行政处罚或者被追究刑事责任以及中国证监会规定的其他情形。一个自然年度内发生2次以上上述情形且排名前10位的，中国证监会自确认之日起6个月内不受理相关保荐代表人具体负责的推荐，已受理的责令保荐机构更换保荐代表人。

(4)如果发行人在持续督导期间出现下列违反信息公开义务的情形，中国证监会自确认之日起3个月内不再受理相关保荐代表人具体负责的推荐:未在法定期限内披露定期报告;未按规定披露业绩重大变化或者亏损事项;未按规定披露资产购买或者出售事项;未按规定披露关联交易事项;未按规定披露对损益影响超过前一年经审计净利润10%的担保损失、意外灾害、资产减值准备计提和转回、政府补贴、诉讼赔偿等事项;未按规定披露有关股权质押、实际控制人变化等事项;未按规定披露诉讼、担保、重大合同、募集资金变更事项等。

4.累积式的“责令其撤销推荐”措施。

在一个自然年度内，保荐机构指定的保荐代表人受到不受理或不再受理监管措施的次数超过3次，或者累计时间超过12个月，且累计时间与该保荐机构当年末所保荐的发行人数之比排名前3位的，中国证监会自确认之日起3个月内不受理其推荐，已受理的责令其撤销推荐。