对有关自首和立功司法解释的解读沈

对有关自首和立功司法解释的解读^[1]　沈　亮

2010年12月29日，最高人民法院发布《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》），就司法实践中的自首与立功问题，在1998年4月6日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的基础上，“在现行法律框架下对刑法和司法解释的有关规定予以细化、明确和完善，对准确处理自首、立功问题，正确贯彻宽严相济刑事政策和‘保留死刑，严格控制和慎重适用死刑’刑事政策，进一步提高刑事审判质量和效率，都具有十分重要的意义。”^[2]

一、关于自首的认定

自首指的是犯罪嫌疑人在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，其是刑法上一项重要的量刑情节。无论是站在经济效益角度看，还是从社会效益分析，对自首者给予相当程度的宽恕是十分必要的。也正因为如此，正确的判断和确定自首的具体标准是不能马虎的事，如果当认定而没认定，将会影响法律应有的公正性，反之，则会使法律应有的权威性丧失，总之，都是不可取的。

（一）关于“自动投案”

1.关于“自动投案”的具体标准

《解释》为了解决司法实践中“自动投案”认定困难的问题，明确提出七种情形应认定为“自动投案”，即:

（1）犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；

（2）犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；

（3）罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；

（4）犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；

（5）经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

（6）并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；

（7）公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

经过十多年的实践总结，最高人民法院认为，还有一些情形也应当属于“自动投案”，《意见》将其归纳为五项:

（1）犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的；

（2）明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的；

（3）在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的；

（4）因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的；

（5）其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。

上述规定更加具有符合人情、趋于宽容的精神。因为在犯罪以后，由于案发后现场情况的复杂性、作案人心理状态的紧张等，作为作案人确有可能没有主动报案，但是其滞留现场并自认罪行的举动，不能不说具有“出头认罪”、“自陈其罪”这种自首应有的特点。如果说“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”属于“自动投案”，则“在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的”当也属于此列应无异议。至于说第4项的规定，应当说同近年来的有关司法解释的说法相通，只是使原来的一些适用于特定犯罪尤其是职务犯罪的自首规定具备了通用性，适用于所有犯罪及犯罪人嫌疑人。^[3]

第5项规定可以被认为是一种司法解释上的兜底条款。^[4]从立法技术来说，法律上有兜底条款并非不可，这是由于立法者无法穷尽并预测一切可能的情形，于是借助于这种方式，意图达到法律涵盖范围的最大化。其目的在于严密法网，堵截法律漏洞，以便于司法者在没有明确法律依据的情况下而又必须对相关案件作出裁判时能够有自由裁量的空间和可能。不过，作为一个司法解释，本已经是司法机关对法律、法规的具体应用问题所做的说明、阐述，应当具有明确性、确定性，再有这种兜底性的规定，从理论上讲是应当斟酌的。

2.对“自动投案”的三个特别补充说明

（1）关于因形迹可疑遭盘问后交代罪行的“自动投案”认定

《解释》规定“罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”应当视为自动投案。但是，实践当中经常发现，犯罪嫌疑人确实仅因形迹可疑被拦截、盘问，同时在其身上、随身携带的物品或驾乘的交通工具等发现与犯罪相关的物品，犯罪嫌疑人事实上是不得已在盘问中交代罪行的情况，这同“自动投案”的自动性是完全不相吻合的。为此，《意见》认为:“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案”，因此这种区分是有必要的。

（2）关于交通肇事罪中的自首问题

在司法实践中，基于《道路交通安全法》第70条的规定^[5]，考虑到肇事人在交通肇事后保护现场、抢救伤者、向公安机关报告系其法定的义务，因此，往往认为肇事人即使有这些行为，也不应当构成“自动投案”，理论上也不乏支持的观点。^[6]不过，从有利实践、鼓励肇事人自动履行法定义务、以最终减小事故可能造成的实际损害出发，《意见》认为，对于交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，“应认定为自动投案”，在符合自首的其他条件的情况下，构成自首。但是，考虑到这种行为毕竟同时系犯罪嫌疑人依照法律（《交通交通安全法》）应当履行的法定义务，因此，在是否对其从宽以及从宽幅度上要适当从严掌握。这应当说很好地处理了行为定性和处罚的关系问题，并在处理每个案件的最终裁量权时，既考虑了原则的把握，又做到了区别对待。

另外，对于交通肇事逃逸后自动投案，如实供述自己罪行的举动，《意见》规定“应认定为自首，但应依法以较重法定刑为基准，视情决定对其是否从宽处罚以及从宽处罚的幅度”。因为《刑法》中的交通肇事罪，分别规定了三个不同的量刑档次，即交通肇事罪，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通肇事后逃逸的，处三年以上七年以下有期徒刑；交通肇事后逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。由此，交通肇事逃逸后自动投案并如实供述罪行的，当然在自首认定上不构成问题，不过，其应当在其本身的量刑档次中依法处理，不应当改变其原有的法定性质。

（3）对亲属采用捆绑手段“送子归案”的认定

《解释》规定:“并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。”应当说，其在表达上是存在含糊之处的，犯罪嫌疑人既然是非主动的，虽经规劝、陪同投案，但这“陪同”，如若是“强迫”，像家属将犯罪嫌疑人“捆绑送来”，其究竟算“自愿”而来，还算“被动”而至?可否认定为自动投案?同样，家属主动报案，犯罪嫌疑人是“被送到案”，其又是否能作为自动投案?这些问题在司法实践中存有争议。

从刑法理论的角度看，本问题涉及的也许即所谓中华法系之“亲亲相隐”^[7]制度的现代认可或否认，或为西方“期待可能性”^[8]理论的实际运用或摈弃。我们无意展开这种争论，但是可以确认的是犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在不明知的情况下被亲友带领侦查人员前来抓获的，由于犯罪嫌疑人并无投案的主动性和自愿性，完全是被动归案，认定其属于“自动投案”是缺乏事实和法律依据的。不过，法律对这种“大义灭亲”的行为应当如何对待?是强调其不是“自动投案”而不加以任何法律上的考虑，以致使人觉得“大义灭亲”光讲“大义”而无“亲情”不能接受，还是对“大义灭亲”行为予以充分肯定和积极鼓励，当犯罪嫌疑人到案后如实供认犯罪事实的，虽对犯罪嫌疑人不能认定为是“自动投案”，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。相信任何理性的人都会选择后者，《意见》也正是作了如此规定。

（二）关于“如实供述”

《解释》认为，自首所要求的如实供述自己的罪行，是指“犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”。但是，近几年来的司法实践也出现了一些新情况需要及时予以回应。

1.关于身份等基本情况是否属于“主要犯罪事实”

按照最高人民法院的调研结果显示，犯罪嫌疑人到案后不如实交代身份等基本情况的情形，近些年越来越多。而他们中的相当一部分人是企图隐瞒漏罪或者前科情况，如此一来，不仅影响到侦查机关、检察机关和审判机关准确、及时地惩罚犯罪，也给监狱管理机关带来管理上的重大弊端。^[9]因此，《意见》确认:《解释》规定的“如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况”。

同时，《意见》还对如何认定“如实交代身份”进行了明确规定。以不如实供述身份是否影响定罪量刑为标准，“如果犯罪嫌疑人供述的身份等情况与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应认定为如实供述自己的罪行”；如果“犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行”。因此，如果出现冒用他人姓名企图隐瞒漏罪、前科情况的，“如实供述自己的罪行”即不能被认定。

2.关于犯罪嫌疑人犯同种数罪时“主要犯罪事实”的认定

对于犯罪嫌疑人实施多项犯罪行为时的“自动投案”认定，《解释》做出过原则性的规定，即“犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。”但是，数罪有同种数罪与异种数罪之别，异种数罪下的认定容易解决，难办的是在同种数罪的情况下应当如何处理，因为数次犯罪行为（即使是同种犯罪行为）已经成立，如果犯罪嫌疑人避重就轻交代轻罪行以换得自首从轻处罚，无论是在情理上还是在法律上都是不能让人接受的。为此，《意见》认为:“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的，应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当，一般不认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”同时，对于“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”。这种规定，对于司法实践而言是能够解决实际问题的。

（三）关于“尚未掌握的”和“其他”罪行的判断

《解释》第四条规定:“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”对该解释的运用，司法实践中有时会产生困惑。比方说，这里的“强制措施”涵盖的范围有多大?考虑到2009年3月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》所提到的一些情形可以认定为符合职务犯罪自首的相关要求，《意见》相应作出回答，其规定:“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。”这个规定，给司法实践中解决类似情形带来了极大的便利。同时，对于确有可能出现的罪行未被通缉、也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的情形，《意见》也明确了“应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准”。

至于所谓“与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行”的理解，《意见》同样拿出了一个标准，且为了理解上的统一，还以举例的方式予以阐明，即“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”

可见，罪行同种与否，首先看罪名是否同一，其次对于诸如非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪等的选择性罪名^[10]，基于其在我国刑法中的比重相当高，占到近30％，因此，《意见》特别加以说明。由于在刑法理论上，如果一个犯罪构成的要件中具有一定的选择范围，每个选择事项都为并列的，则行为人的行为符合选择范围内的任何一个事项，即可构成犯罪，这就是所谓的犯罪构成中的择一构成。不论该种犯罪的构成要件有多大的选择范围，实际只是一个犯罪构成。由于刑法中罪名确定的根本依据是看犯罪构成，一个罪名只能有一个基本的犯罪构成，选择性罪名当然也是一样。最后，对于在法律和事实上密切关联的罪行，即使犯罪嫌疑人供述，也应当认为属于同种罪行，为明确说明，《意见》还以受贿被采取强制措施后，交代因受贿而为他人谋取利益的行为，而该谋取利益行为又构成滥用职权罪的，仍应认定为同种罪行。

二、关于立功的认定

（一）关于立功的认定与查证

按照刑法，《解释》第5条规定:“犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。”但在司法实践中，近些年来对于立功线索来源对认定立功的影响，以及“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”的认定，还存在着某些分歧。

1.关于立功线索的来源

在刑法中，立功的刑事责任同自首一致，均为可以从轻或者减轻处罚。因此，在司法实践中，有些犯罪嫌疑人、被告人为了获得从轻处理，不惜采用各种手段，甚至以贿买、暴力、胁迫、引诱犯罪等非法手段，通过违反监管规定获取他人犯罪线索，以形成所谓的“立功”形成。毫无疑问，这些做法同法律设定立功制度的本意——体现惩办与宽大相结合的刑事政策，对犯罪分子的悔过自新予以奖励——是不相吻合的。因此，《意见》非常明确地规定:“犯罪分子通过贿买、暴力、胁迫等非法手段，或者被羁押后与律师、亲友会见过程中违反监管规定，获取他人犯罪线索并‘检举揭发’的，不能认定为有立功表现。”

对于有些本属于特定身份、履行特定职务、掌握或知晓他人一定犯罪事实的人在本人被追究刑事责任时，为减轻本人责任，《意见》规定:“将本人以往查办犯罪职务活动中掌握的，或者从负有查办犯罪、监管职责的国家工作人员处获取的他人犯罪线索予以检举揭发的，不能认定为有立功表现。”

同时，实践中往往也会发生犯罪分子的亲友为使犯罪分子有“立功”表现，而向司法机关提供他人的犯罪线索，包括协助抓捕犯罪嫌疑人的情况。由于“立功”是犯罪分子本身之悔罪表现，《意见》规定:“犯罪分子亲友为使犯罪分子‘立功’，向司法机关提供他人犯罪线索、协助抓捕犯罪嫌疑人的，不能认定为犯罪分子有立功表现。”

2.关于“协助抓捕其他犯罪嫌疑人”的具体认定

《意见》认为:“犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于《解释》第五条规定的‘协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人’:（1）按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；（2）按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（3）带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；（4）提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。”

同时，《意见》也规定一种情形不能认定为“协助司法机关抓捕同案犯”，即:“犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的。”因为这种形式的“提供”并不可能为司法机关抓捕罪犯提供实质的帮助，仅仅是罪前、罪中的某些情形，并不会直接导致司法机关抓捕行为的实际完成，因此严格把握是有益的。

（二）关于立功线索的查证程序和具体认定

程序公正是法律公正的基石，为此，《意见》在对于立功线索的查证程序和具体认定上，做了较为详尽的规定：

首先，“被告人在一、二审审理期间检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索，人民法院经审查认为该线索内容具体、指向明确的，应及时移交有关人民检察院或者公安机关依法处理”。这说明，立功不仅可以在侦查、检察阶段发生，也可以发生于审判阶段，包括一审与二审期间。但是，审判机关只需审查认为该线索“内容具体、指向明确”即可，具体依法处理该立功行为（确认其真实性）的机关，仍是有关检察机关或公安机关。

其次，“侦查机关出具材料，表明在三个月内还不能查证并抓获被检举揭发的人，或者不能查实的，人民法院审理案件可不再等待查证结果”。由于《刑事诉讼法》对刑事案件规定有严格的侦查、检察与审判期限，线索在一定时间内不能被查证并抓获被检举揭发的人，或者不能被查实，审判机关暂停审理的期限将会无限延长，因此，审判机关“可不再等待查证结果”，径行进行原案审理。

再次，“被告人检举揭发他人犯罪行为或者提供侦破其他案件的重要线索经查证不属实，又重复提供同一线索，且没有提出新的证据材料的，可以不再查证”。司法资源是有限的，所谓“立功”线索已经查证不属实，重复提供又无新证，一般情况下就无再查证之必要。不过，《意见》在此用了一个“可以”，也就是讲，如有必要，并非不可再查证，只是应当有基本的原则分寸的把握。

然后，“根据被告人检举揭发破获的他人犯罪案件，如果已有审判结果，应当依据判决确认的事实认定是否查证属实；如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序，可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生，或者确定了犯罪嫌疑人，可能构成重大立功，只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的，对可能判处死刑的被告人一般要留有余地，对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。”这样的具体规定，可以说已把认定和刑事责任的裁量综合予以了考虑，对于司法实践当有实际操作价值，一定的司法空间的保留，对当事人而言，有时会起到重大的作用。

最后，“被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为构成犯罪，但因法定事由不追究刑事责任、不起诉、终止审理的，不影响对被告人立功表现的认定；被告人检举揭发或者协助抓获的人的行为应判处无期徒刑以上刑罚，但因具有法定、酌定从宽情节，宣告刑为有期徒刑或者更轻刑罚的，不影响对被告人重大立功表现的认定。”这种明确规定，对于鼓励犯罪分子检举揭发、协助抓捕其他犯罪人，争取立功表现，是会带来很大的积极意义的。

三、关于自首、立功证据材料的审查

由于自首、立功是法定的从轻、减轻处罚量刑情节，因此，审查认定是非常重要的。《意见》对自首证据材料、立功证据材料的审查作出了详细的规定：

“人民法院审查的自首证据材料，应当包括被告人投案经过、有罪供述以及能够证明其投案情况的其他材料。投案经过的内容一般应包括被告人投案时间、地点、方式等。证据材料应加盖接受被告人投案的单位的印章，并有接受人员签名。”

“人民法院审查的立功证据材料，一般应包括被告人检举揭发材料及证明其来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等。被检举揭发案件已立案、侦破，被检举揭发人被采取强制措施、公诉或者审判的，还应审查相关的法律文书。证据材料应加盖接收被告人检举揭发材料的单位的印章，并有接收人员签名。”

这种明确列举证据材料内容，并同时强调证据材料形式的要求和质证的确定，可以说是我国刑事诉讼证据审查中一大新举，如果能够照此严格办理，认定自首、立功就会标准一致、认定有据，最终在实际运用中就能说服人，“是”与“不是”界限明了，就能避免人们对自首、立功在实际适用中的疑虑，真正起到法律设立这两项制度的作用，使社会增强对法律的信心。

同时，《规定》强调:“人民法院经审查认为证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，应当由检察机关、侦查机关予以完善或者提供补充材料。”也就是说，作为审判机关，对于审查发现的证明被告人自首、立功的材料不规范、不全面的，检察机关和侦查机关有责任予以完善、提供补充材料，只有司法机关各司其职，自首、立功才能真正发挥其应有的功能，发挥其应有的作用。

《刑事诉讼法》规定我国刑事诉讼坚持“公开审理”的原则，因此，《规定》确认“上述（认定自首、立功——笔者加）证据材料在被告人被指控的犯罪一、二审审理时已形成的，应当经庭审质证”。

四、对构成自首、立功者的处罚

自首、立功作为法定的量刑情节，最终的体现是要体现在刑罚的具体裁量上。《刑法》对自首的裁量规定中只是表述为对自首“可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”《解释》第3条在重申该规定的基础上，仅仅是提到在司法实践中“具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节”，并没有就刑罚适用作更具体的阐述。同样，对于立功，《刑法》规定“可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”司法实践中具体应当如何适用，《解释》仅仅是将区分一般立功、重大立功等的参考标准如“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”等作了说明，也未对刑罚适用的具体标准加以展开。

2010年9月13日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部为了进一步规范量刑程序，促进量刑活动的公开、公正，深化司法体制和工作机制改革，在深入调研论证、广泛征求各方面意见的基础上，联合制定了《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，从10月1日起试行。该意见的核心思想是要将量刑作为刑事审判的重要程序加以充分展开，以保证其独立性。因此，对于影响刑罚轻重的事实，应当加以核实、认定和运用。自首、立功作为重要的量刑情节，《意见》用第8条一个条文，作出较为详细的规定。

（一）从宽处罚、区别对待的原则

第8条第1款规定:“对具有自首、立功情节的被告人是否从宽处罚、从宽处罚的幅度，应当考虑其犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节、危害后果、社会影响、被告人的主观恶性和人身危险性等。自首的还应考虑投案的主动性、供述的及时性和稳定性等。立功的还应考虑检举揭发罪行的轻重、被检举揭发的人可能或者已经被判处的刑罚、提供的线索对侦破案件或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人所起作用的大小等。”

对自首、立功者原则上要考虑从宽处罚，这应当是一个原则。因为自首、立功行为毕竟反映出行为人或对自己犯罪行为的反省，或将功补过的心理态度，又或对国家司法权力的恐惧等，站在这个角度，对他们量刑时从宽是有依据可循的。但是，犯罪嫌疑人、被告人、犯罪者的主观恶性、人身危险性、投案主动性、悔罪真诚性、检举案件的性质及影响等，毫无疑问对刑罚的具体裁量会发生影响。因此，对于自首立功者，从宽处罚时原则上从宽处罚，但是区分具体情况，合理运用量刑幅度加以对待属当然之意。

（二）分别情况，得当运用的要求

《意见》从第8条第2款开始，用4款分别就自首、立功的量刑情节的具体运用，作了一些说明。

首先，“具有自首或者立功情节的，一般应依法从轻、减轻处罚；犯罪情节较轻的，可以免除处罚。类似情况下，对具有自首情节的被告人的从宽幅度要适当宽于具有立功情节的被告人。”该款的亮点有二:其一，具有自首、立功情节的，量刑时“应”依法从轻、减轻处罚。这是宽严相济的刑事司法政策的具体体现。由于《刑法》第68条对自首、立功的基本处罚规定均为“可以从轻或者减轻处罚”，现在强调“应”当，这对司法实践中的刑罚运用的确定性而言，意义深远。其二，在类似情况下从宽幅度对自首和立功的适当区别，反映了我们鼓励犯罪嫌疑人、被告人、罪犯自首、立功，但相对而言，自首者属于“出头认罪”、“自认其罪”，立功者则属于“揭人之罪减己罪孽”，量刑上加以区分于情于理可为当事人和社会所接受。

其次，自首、立功是量刑的情节，其对于犯罪的构成并不影响。因此，《意见》第8条第2款规定:“虽然具有自首或者立功情节，但犯罪情节特别恶劣、犯罪后果特别严重、被告人主观恶性深、人身危险性大，或者在犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的，可以不从宽处罚。”尤其对于行为人“犯罪前即为规避法律、逃避处罚而准备自首、立功的”情况可以不从宽处罚，因此对于主观恶性较小的、对罪行确有悔悟的罪犯，强调自首、立功确实是十分重要的，也告诉了司法者必须严肃对待自首、立功的认定。

再次，《意见》第8条第3款规定:“对于被告人具有自首、立功情节，同时又有累犯、毒品再犯等法定从重处罚情节的，既要考虑自首、立功的具体情节，又要考虑被告人的主观恶性、人身危险性等因素，综合分析判断，确定从宽或者从严处罚。累犯的前罪为非暴力犯罪的，一般可以从宽处罚，前罪为暴力犯罪或者前、后罪为同类犯罪的，可以不从宽处罚。”该款规定对于累犯、毒品再犯、前罪为暴力犯罪以及前后两罪为同类犯罪等情况“可以”不从宽处罚，其符合刑事政策的要求，也和人民群众的意愿相吻合。

最后，《意见》对于发生在共同犯罪中的自首、立功问题作粗略规定:“在共同犯罪案件中，对具有自首、立功情节的被告人的处罚，应注意共同犯罪人以及首要分子、主犯、从犯之间的量刑平衡。犯罪集团的首要分子、共同犯罪的主犯检举揭发或者协助司法机关抓捕同案地位、作用较次的犯罪分子的，从宽处罚与否应当从严掌握，如果从轻处罚可能导致全案量刑失衡的，一般不从轻处罚；如果检举揭发或者协助司法机关抓捕的是其他案件中罪行同样严重的犯罪分子，一般应依法从宽处罚。对于犯罪集团的一般成员、共同犯罪的从犯立功的，特别是协助抓捕首要分子、主犯的，应当充分体现政策，依法从宽处罚。”这款规定，和我国刑法对于共同犯罪人处罚中的对首要分子、主犯从重处罚，对从犯等相对从轻处罚等精神是完全一致的。

【注释】

[1]本文系上海市重点学科“刑法学”建设成果（项目编号:S30901）。

[2]最高人民法院刑一庭负责人就《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》答记者问。

[3]参见最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》:“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”

[4]列举相关具体行为或种类之后的概括性或原则性的条款。作为一项立法技术，被广泛运用于法律、法规、规章等法律文件中。

[5]《中华人民共和国道路交通安全法》第70条:在道路上发生交通事故，车辆驾驶人应当立即停车，保护现场；造成人身伤亡的，车辆驾驶人应当立即抢救受伤人员，并迅速报告执勤的交通警察或者公安机关交通管理部门。……

[6]侯国云:《交通肇事后报警不以自首论的法理解读》，《人民检察》2009年第18期。

[7]中国封建刑律的一项原则，亲属之间有罪应当互相隐瞒，不告发和不作证的不论罪，反之要论罪。其内容主要有三点:亲属有罪相隐，不论罪或减刑；控告应相隐的亲属，要处刑；有两类罪不适用亲亲相隐原则:一类是谋反、谋大逆、谋叛及其他某些重罪，另一类是某些亲属互相侵害罪。

[8]“期待可能性”是20世纪初由倡导规范责任论的学者提出的研究行为人主观方面（有责性）的理论。该理论在德、日等国刑法犯罪论中占据极其重要的地位，其指的是从行为时的具体情况看，可以期待行为人不为违法行为，而实施适法行为的情形。

[9]最高人民法院刑一庭负责人就《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》答记者问。

[10]选择性罪名是指犯罪构成内容复杂，具有可选择事项，既有可以分解拆开适用，也有可以概括适用的罪名。