评介肖尔教授的《依规则游戏》

命令性规则的本质和作用:评介肖尔教授的《依规则游戏》

◆赵　波 ⁽²²⁾

一、规则的重要性

近10年来，以《认真对待权利》和《法律帝国》为代表，德沃金有关法律原则的论述受到了中国学者的广泛关注。对法律原则的研究不仅深入探讨了德沃金的理论，而且还围绕法律原则对Alexy，Ken Kress以及Raz等的学术观点进行了介绍和比较 ⁽²³⁾。作为法律体系的构成要素，法律原则对一国法律体系的重要作用和地位得到了法学界的广泛认可，并对我国司法实践有一定的影响 ⁽²⁴⁾。

法律原则的重要性毋庸置疑，但在法律实践中直接适用法律原则却是少数特例。更广泛和普遍的，是对规则的直接适用、解释和遵守。生活中法律规则无处不在，时时刻刻调整着每个人的日常行为，是不能回避的社会事实。但是，我们对法律规则作为基本社会事实的关注和研究，却同其重要地位极不相称。我们还没有能像研究法律原则那样，对这个基本概念引入多元理论并进行比较研究，从而多层面、多角度地认识法律规则。对很多问题还缺乏深刻的思考。比如，法律规则的本质是什么?遵守规则的原因除了规避惩罚外还有哪些?社会规则(包括法律规则)的本质是什么?规则作为社会存在这个事实本身，对人们的日常行动和决策过程产生怎样的影响?作为社会管理的重要手段，规则的缺陷是什么?规则的优点是什么?

对以上问题，西方学者已经有大量的研究 ⁽²⁵⁾。其中，肖尔教授的《依规则游戏》一书做出了重要贡献。沿袭分析法学派的传统，作者用哲学的和分析的方法(philosophical and analytical methods)，把调整性规则或者命令性规则(regulative rules or prescriptive rules)作为“孤立的”社会事实进行研究。他认为自己的研究是价值中立的，只分析社会事实，不做任何价值评判。

肖尔认为，我们最好能这样理解规则:规则作为一种状态和社会事实，体现了规则作为具有一般性的手段，同其背后的正当性理由(目的)之间的关系。正当性理由的具体实例化的巩固和确立(the entrenchment of the instantiations of justifications)形成了规则，并作为规则为行动和决策提供了独立的理由。当具体实例化的存在本身，在规则背后的实体正当性理由(substantive justifications)之外，为规则提供规范力量(normative force)时，具体实例化就具有规则的地位 ⁽²⁶⁾。本文第二、第三节将总结肖尔教授的主要观点，第四节介绍他对法律规则的认识，最后做简要评论。

二、命令性规则的本质和特征

一般而言，规则能大体分为命令性规则(prescriptive rules)和描述性规则(descriptive rules)两种。两者都针对某一类而非个别现象而具有一般性。对个别现象而言，没有规则 ⁽²⁷⁾。研究社会规则，首先要从规则的一般性出发。肖尔关注的是命令性规则(主要是调整性规则(regulative rules))。命令性规则有两个组成要素:事实陈述(factual predicate)和结果(consequent);其事实陈述无疑和描述性规则一样，具有一般(概括)性(generalization)(以下称一般性)。比如，酒店里狗不准入内的规则，调整对象就具有一般性。对调整对象进行一般概括，是为了实现一定的目的。比如不让狗入内，目的是为了维护酒店的安静和清洁。

规则的一般性，建立在盖然性因果关系上(probabilistic causation)，因此一定会有不足包容和过度包容问题(under and- over inclusiveness)。这两个现象是指对规则追求的目的而言，要么一般性没能囊括所有应当调整的对象，要么包括了不应当调整的对象。比如，对上述规则而言，到处掉毛的猫没有被包含在内，而安静清洁的狗却被冤枉了。两者都不能准确地实现规则背后的目的或者正当性理由。而且适用规则和直接适用规则背后的正当性理由，肯定导致不同的结果。这种现象被肖尔称为延伸性分歧(extensional divergence)，是规则的重要特征。由于过度和不足包容的问题，规则只能是对其背后目的的次优化(sub- optional)。

导致这种现象的原因很多。可能是规则在形成时，其一般性概括性存在先天缺陷，也可能是先前合理的一般性，由于调整对象变化和认识提高的原因，变得不再准确了。而后者就是哈特在《法律的概念》中论述的开放结构(open texture)的问题。简言之，对规则的一般性而言，过度和不足包容没有办法避免。那么，对规则不能很好地服务于理想目的的问题，在规则实践中人们是如何回应的?

对这个问题，肖尔根据语言实践讨论了两种完全不同的决策模式:对话模式和规则模式(the models of conversation and rule- based)。对前者而言，一般性没有规范效力。决策者能根据社会现实的需要，随时对过度和不足包容问题进行纠正，从而使规则具有可塑性。对后者而言，规则决定决策过程和结果，即使“一般性未能服务其背后的正当性理由，”即使依靠规则的决定“不同于直接适用规则背后的正当性理由” ⁽²⁸⁾。规则的一般性得到巩固和确立，拒绝考虑规则之外的其他理由。规则存在这个事实本身，就构成在正当性理由外的独立理由，具有规范力。命令性规则的本质，体现在一般性在不同程度上的确立;规则的作用，就是为决策者提供不直接适用规则背后目的的正当理由。

但是为什么要巩固并确立规则的一般性，规则的规范效力从哪里来?这些问题把规则的一般性同其背后的目的或者正当性理由联系起来。肖尔认为，规则的一般性，扮演了对正当性理由的简化和具体化(simplification and specification)的角色。比如狗不准入内的规则，就使得安静和清洁的目的更具体、更容易实现。规则的一般化，是对其背后目的的具体实例化(instantiation)。而具体实例化和一般性的语言表达形式(verbal formulation)，对规则一般性的确立起到了重要的作用。肖尔认为，规则可以有不同的表达形式，能确立共同的意思。规则形式所表达的意思的确立，虽然不同于规则背后的正当理由，就是规则一般性的确立。“规则不存在于表达形式之后，而是存在其中，”换句话说，规则存在与否，实际上是规则表达形式所体现的意义有没有得以确立的问题 ⁽²⁹⁾。

作为规范效力的来源，规则背后的正当性理由具有多层次性。规则背后的正当性理由本身，也能成为规则，因为它们也能被看成是对更高的正当性理由的具体实例化。因此规则呈现出多层次的特征，每个层次的规则，都是对更高一级正当性理由(目的、目标、价值等)的次优化(suboptimal)。但是要强调的是，任何一个层次的规则，作为对高一级正当性理由的具体实例化确立和巩固了一般性，并作为规则在决策过程中排斥对这些正当性理由和其他相关因素的直接适用。

三、命令性规则的功能以及规则性

既然规则不能理想地实现其追求的目的，为什么还要适用规则，不直接适用规则背后的正当性理由或者目的?规则作为过去的保守性决定，取代个别(particularistic)和即时(ad hoc)决定原因是什么?肖尔认为，规则背后的强制力，以及哈特所谓的规则的内化(internalization)是不可忽略的因素。另外，在决策过程中，规则作为独立排他性的理由(independent and exclusive reasons)具有众多优点。比如，适用规则不仅能体现法律的公平、可靠性、可预测和稳定性，还能促进社会合作并解决囚徒困境等问题。另外肖尔还指出了下面几个原因。

首先，规则能通过不同的方式分权，以限制决策者的自由裁量权，减少决策错误。过度和不足包容是立法者的问题，但是决策者自由裁量权能带来更大的问题。没有规则的限制，决策者就有权考虑所有相关因素，包括和决策有关的所有正当性理由，进行自由裁量。因为对决策者不信任的原因，规则就成为次优选择(the second- best)。规则能对决策者决策的范围，需要考虑的因素、事实和各种理由预先规定，分配决策权力并限制自由裁量权。当然，分权也能提高决策效率，减少决策者的失误。

其次，肖尔认为规则还有通常不为人们留意的优点，即沉默的美德(the silent virtues)。规则能让生活更简单(life- simplifying):它们能简化日常安排和决策过程，并有桌面清理功能(desk- clearing functions)，决定什么应当在我们的日程表上。借助规则，在决策中调整对象不必每次都考虑规则背后的正当性理由，或者考虑所有相关因素。通过一般性的确立，规则不但把同样的情景同样对待，而且也把不同情景同样对待。另外，肖尔还提醒我们注意，规则不能很好地实现既定目的的问题，只是微不足道的少数情况。在多数情况下，适用规则能取得理想效果。

最后，肖尔强调，不同的规则的规范效力是不同的，存在着一个由弱到强的连续区间(continuum):一端是绝对的强制性规则(mandatory rules)，完全决定决策结果;另一端则是被称为拇指规则的经验性规则，虽然能被灵活适用和修改，但也是决策时必须考虑的重要理由。有没有这种规则，决策过程会有所不同。作为整体，规则的这种规范存在状态被作者称为规则性(ruleness);它表明规则的存在，具有不同程度的效力。规则性的中心特征，就是运用规则使过去的决定影响现在和未来 ⁽³⁰⁾。规则对一般性的确立，使得规则存在本身成为独立的决策理由，具有规范性(normative)和排他性(exclusive) ⁽³¹⁾。

四、规则、法律和推定实证主义

人们一般认为，法律就是由规则组成的，法律就是要依照规则做出决定，并由此同赤裸的权利运作和政治行动区分开来。正如法治的弱概念(the thin concept)表明的，法治就是按照既定规则治理。但是，作者认为法治(rule by law)并不必然像一般人认为的那样，是完全依规则而治。问题是我们在谈论法治的时候，所指的规则是什么样的规则。

法律中也有确定裁量权的规则，或者授权性规则(jurisdictional and other empowering rules)，它们允许决定者在授权范围内自由决定，而并非完全依照内容已经事先确立的实体性规则做决定。他认为，至少在理论上存在单独由此类授权性规则构成的法律体系。对这些规则而言，实质上决策者只在决策对象和范围上接受一定限制，却没有受到任何对如何决策和决策内容等的实体限制。就此而言，两种规则对法律和法治的概念而言密不可分。

在讨论了如何认识普通法的规则，先例和规则的关系，以及规则冲突中领域优先的问题之后 ⁽³²⁾，肖尔提出了自己的规则理论:推定实证主义(presumptive positivism)。他认为这个理论是描述性的，指向法律体系中存在的以下事实:法律规则应当首先被推定为具有约束效力和领域优先权;但这并不是绝对的，如果有特别的正当理由支持，这些规则也可以不适用;后一种情况允许决策者越过有关规则，考虑同决策有关的全部要素。比如在美国宪法中，政府基于种族原因制造的差别就被推定违宪，除非能提出“令人信服的利益(compelling interest) ”作为支持差别的理由。这种有关种族差别的情况，就能被描述为“推定违宪。”从哲学角度讲，推定实证主义反映了属于某一谱系的规则子集(a pedigreed subset of rules)，同完整的规范世界(the full normative universe)之间的相互作用的关系。肖尔认为，他的理论提供了“对多数现代法律体系中规则地位的最精确描述。” ⁽³³⁾

在对这些主要观点的论述中，肖尔还研究了规则解释(interpretation of rules)问题，并结合自己的观点讨论了拉兹、德沃金以及哈特等学者观点。这里不再一一介绍。下文在四个方面简要评论肖尔的理论。

五、几点评论

首先，肖尔对规则的论述，是建立在目的和手段关系基础上的。他把规则看作是实现其背后正当性理由(一定的可欲目的)的工具。但是肖尔只看到了规则作为手段，作为对可欲目的的次优化选择的一面。他忽视了问题的另一面:规则作为手段也能促进和拓展目的。肖尔理论的前提是首先假定有明确、确定的目的，然后选择合适的手段。然而很多时候目的本身往往就是抽象和不确定的，需要在实践中用一定具体手段，比如具体规则，探索和确定它们的具体意义 ⁽³⁴⁾。如果目的不确定，那么对规则一般性确立中的过度和不足包容问题，就应当进行更为深入的讨论。肖尔的讨论显然忽视了这个问题，只停留在对目的—手段两分的简单层面上。

其次，法律必须重视对过度包容和不足包容问题，并进行及时有限的应对。肖尔强调就规则整体实践而言，规则不能实现可欲目的情况只是极少数。暂且不论多数规则到底能不能有效地实现既定目的 ⁽³⁵⁾，存在于法律规则和社会生活一般规则之间的本质区别，就很值得我们关注。狗不能进入酒店的规则，同时具有过度包容和不足包容问题，因为有的狗安静而且整洁，而有的猫却不然。但是这样的过度包容和不足包容的规则，对社会成员来说不是大问题，因为他们在市场上能进行自由选择。然而在面对法律命令性规则时，人们没有选择的自由。所以虽然是少数特例，过度包容和不足包容问题，也关系到正义和公平的实现。

对这个问题，肖尔的推定实证主义允许规则在一定情况下被修正，并允许直接使用规则背后的正当性理由。这同西方学者昂格尔(Unger)，以及诺尼特和塞尔兹尼克(Nonet and Selznick)指出的现代西方法律发展趋势相符 ⁽³⁶⁾。西方现代法律发展的方向，就是弥补适用规则的僵硬缺陷，来充分实现个体正义(particular justice)。这就意味着在决策过程中，规则背后的正当性理由能直接适用。在适用规则不能实现个体正义时，需要直接适用规则追求的目标、目的和价值等;或者按照德沃金的观点，应当适用比规则更高的原则。

最后要指出，肖尔的规则理论排斥原则的概念 ⁽³⁷⁾。肖尔对规则定义显然非常宽泛，实际上包含原则在内。在他眼中，不同层次的正当性理由(目的)，作为更高级的目的的具体实例化都是规则，而无论其一般性和抽象性如何。他定义的规则性(ruleness)所指向的区间，涵盖了一切具有规范性的社会规范在内。