单行条例推进民族自治地方治理现代化的现实差距

当前，随着改革开放的全面推进，民族自治地方的经济与社会发生了剧烈的变化，公共治理面临着前所未有的挑战。要实现民族自治地方治理的现代化，提高民族自治地方的治理水平，就要充分调动和运用法制的力量，通过充足而优良的单行条例保障民族自治地方自治机关充分行使各项自治权，依法促进民族自治地方经济社会又好又快地发展，实现民族自治地方各项事务治理的制度化、规范化、程序化。我们认为，充分发挥单行条例的治理功能，离不开三个条件：一是单行条例立法要充足，这是单行条例的立法效率问题；二是单行条例质量要高，这是单行条例的立法质量问题；三是单行条例要得到真正的贯彻落实，这是单行条例的实施问题。下面，我们准备从这三个方面分析民族自治地方单行条例存在的差距及原因：

（一）民族自治地方单行条例立法数量较少

从单行条例立法数量来看，民族自治地方单行条例的立法效率还不够高。有关民族自治地方自治立法的数量，如前所述，目前已公布的文件、报刊和相关的法律法规汇编中，尚无完整、确切与权威的统计数字。可能由于统计指标取舍不同，也可能存在着对自治立法认识的差异，即便同一时期公布的数字不尽相同，甚至出现了2006年全国人大常委会执法检查组公布的数字反比2008年、2009年的一些统计数还多的情形。根据原十一届全国人大常委会副委员长王兆国在2009年12月22日《人民日报》发表的文章《健全地方政权体制，完善人大制度》统计的数据来看，“截至2008年年底，全国各地现行有效的地方性法规、自治条例和单行条例8649件，其中……自治条例138件，单行条例560件”。如果以此数据位参照，全国155个民族自治地方，自1984年民族区域自治法颁布实施到2008年的24年时间里，平均每个民族自治地方制定3.6个单行条例，相当于每个民族自治地方平均要6年半的时间才制定出1个单行条例。

就自治区、自治州、自治县 （旗）三级行政区域单行条例的分布来看，目前，5个自治区制定的单行条例是0个，制定单行条例较多的是自治州，平均每个自治州制定单行条例11.2个，平均每个自治县 （旗）制定单行条例2.13个。就自治州和自治县 （旗）同级行政区域单行条例的分布来看，也很不均衡。就拿我们自己统计的数据来看，截至2014年8月30日，30个自治州共制定单行条例336个，其中，制定单行条例最多的是吉林省延边朝鲜族自治州，已经制定单行条例48个，制定单行条例最少的是新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州，到目前为止仅仅制定了1个单行条例。在120个自治县（旗）中，湖北长阳土家族自治县11件，黑龙江杜尔伯特蒙古族自治县10件，是制定单行条例最多的自治县；有21个自治县只制定了1件单行条例。

总体来看，虽然民族自治地方单行条例立法数量越来越多，涉及领域越来越广，很多自治州已经深刻认识到单行条例对促进本州经济社会发展的重大功能，从过去等靠要政策的思路转向了主动出击，充分打好单行条例这张牌，用足用好单行条例立法。但是，与当前民族自治地方经济社会发展的实际需求相比，民族自治地方制定的单行条例尚不能满足民族区域自治地方的治理需要。

民族自治地方单行条例立法不充足，原因是多方面的。我们前面已经分析了楚雄州单行条例立法步伐缓慢、修订周期长的原因是立法过程烦琐，立法机构不健全，利益问题难协调，自治立法权折半，送审程序的影响。楚雄州的原因具有典型性，但就全国民族自治地方来看，除了以上典型的原因之外，民族自治地方单行条例立法步伐缓慢、立法不充足还有以下原因：

第一，是民族自治地方重“规范性文件”轻“单行条例”的思想。民族区域自治从某种意义上讲，是通过制定、实施单行条例来实现的，可是，民族自治地方重“规范性文件”轻“单行条例”的思想，导致单行条例的立法数量较少。就拿楚雄州来说，根据楚雄州政府法制局编撰的《楚雄彝族自治州法规和规范性文件汇编 （1992—2005）》，在1992—2005年期间，楚雄州生效实施的规范性文件有99个，但制定的单行条例只有4个。可见楚雄州规范性文件占绝大多数，单行条例的立法数量非常少。实际上，就全国的民族自治地方来说，这都是一个普遍的现象，许多应当制定单行条例的内容被地方性法规所取代。例如，新疆维吾尔自治区共有5个自治州、6个自治县。据统计，1980—2005年新疆制定的地方性法规、规章和规范性文件600余件，当时，5个自治州中只有巴音郭楞蒙古自治州、伊犁哈萨克自治州、博尔塔拉蒙古自治州制定单行条例共6件，6个自治县并没有制定一件单行条例。

第二，是民族自治地方人大常委会还没有单行条例的制定权。依据《宪法》《立法法》《民族区域自治法》的规定，目前有权制定单行条例的机关是民族自治地方的人民代表大会，民族自治地方人大常委会尚无这项权力，这种限制的弊端是很明显的。地方人大每年只召开一次会议，人大会议“会期短”“议程多”，自治区人大的会期一般是7～10天，自治州为3～7天，自治县为2～5天，在这样短的会期内，会议议程又较多，尤其是每次换届选举时，选举任务较重，而且新当选代表还不够熟悉人代会议事规则，通过单行条例就会有些困难。尤其是当单行条例还需要进一步修改完善才能付诸表决时，就只能等第二年开会再说了。

第三，是民族自治地方单行条例立法权的权力救济制度没有建立。民族区域自治法中规定了大量关于民族自治地方自治机关自主安排、管理、发展民族自治地方各项事业的权力，这就为民族自治地方单行条例立法提供了法律依据和指向，民族自治地方可以以单行条例的形式加以制度化，这是一种法定的权力，对民族自治地方行使这一立法权的侵犯应当追究法律责任。但是，在实际的立法过程中，尤其是在单行条例报批的过程中，由于利益因素等原因，一些上级相关部门常常阻碍单行条例的某些实质性条款写进单行条例，大大地侵犯了民族自治地方的单行条例民族立法权。这是一种违宪行为，可是，由于我国目前宪法不可诉，产生这种侵权时，民族自治地方难以找到有效的权力救济方式。

第四，是单行条例贯彻落实不到位。导致条例贯彻落实不到位的原因主要是经费、执法人员两方面的问题。以楚雄州为例，据楚雄州某部门工作人员透露，真正落到实处的执法资金数额很多时候都无法与执法工作开展的实际需求相吻合，而且差异大，波动大；向上级请求拨款时往往都需要接受对于自治地方并不轻松的、与非民族自治地方差不多比例的民族财政配套项目才能够得到；条例中规定的优惠照顾政策也常无法得到落实，即便条款上争取到，也不一定最后能够拿到，如条例上规定由州完全自留使用的林业基金最终也只能拿有一半的使用权，这就造成“宣传有效，落实很空”的结果，资金不到位，许多工程、措施难以进行。另外，执法人员管理体制的不健全，执法监督机制的不完善也都在影响着楚雄州单行条例的贯彻落实。正因为单行条例落实不到位，那些费九牛二虎之力通过多重协调才写进去的条款在实际中得不到真正的贯彻落实，搞来搞去让公职人员和老百姓都看不到单行条例立法带来的好处，于是，州人大的立法者立法的积极性和激情越来越少，慢慢地，大家越来越依靠法律的规定，越来越依赖红头文件，单行条例的立法也就越来越缓慢了。

（二）民族自治地方单行条例立法质量不高

单行条例数量上的产出并不代表自治立法机关的立法效益，通常说来立法机关产生的规范性文件要达到“足够而良好”，才称得上立法机关的立法是有效益的。其中“足够”是指立法机关生产的规范性文件在数量上达到了充分的程度，“良好”则要求立法机关所生产的规范性文件在质量上达到了应有的水准。而衡量规范性文件质量水准的高低，通常要考察规范性文件形式和内容两个基本要件，如果一件规范性法律文件所规范的内容是精准的，形式是规范的，则此规范性法律文件就是“良好”的规范性法律文件，反之，此规范性法律文件就可能是低质量的，甚至是恶法。

1.单行条例的文本结构分析

单行条例是一种比自治条例更具有灵活性、具体性的自治立法形式，它是组织机关就民族自治地方政治、经济、文化、社会生活的某些方面的专项的自治立法。因此，与自治条例文本结构不同的是，自治条例有民族区域自治法的框架指引，各民族自治地方喜欢复制民族区域自治法的基本文本框架，但单行条例没有固定的文本框架可以参照，所以在单行条例的文本结构上，由于不同的调整内容，不同的单行条例会采取不同的文本结构，不像自治条例那样，与民族区域自治法相对应的八章式是主要形式。譬如，2008年5月批准的《凉山彝族自治州水资源管理条例》的基本结构是：总则—水资源规划—水资源开发利用—水资源、水域和水工程保护—水资源配置—水事纠纷的处理和执法监督—法律责任—附则。总共八章，章节的安排紧紧围绕水资源管理而设置。而《天祝藏族自治县矿产资源管理条例》的基本结构则是：条例共27个条款，不分章节。总体上看，单行条例的文本结构更应该体现出是民族自治地方在进行立法，而不像自治条例那样是在为完成立法任务而“套改”民族区域自治法。但是，目前，不少民族自治地方还没有理解单行条例的真谛，追求“大而全”，设章设节。洋洋洒洒几万字，实质性的内容却十分有限。

2.单行条例的内容要件分析

从我国各民族区域自治地方已制定的单行条例看，单行条例规范的内容较丰富，涉及领域也非常广泛。以30个自治州为例，如前所述，就单行条例立法所涉及的领域来说，环境保护、风景名胜区、自然保护区的保护和管理、矿产资源保护、水资源保护、非物质文化遗产保护、教育、林业管理、植物管理、城镇规划与管理、语言文字工作、宗教管理、城乡规划、旅游管理、畜禽管理、公路管理、社会治安和群体性突发事件处置、野生动物保护、土地管理、非公有制经济发展、医药发展、农民负担、企业、未成年人、老年人权益、人口与计划生育、档案管理、气象管理、防震减灾、禁毒、农作物生产管理、科技进步、法制宣传、法律援助、财政预算管理、农村合作医疗等方面都是较多关注的领域，除此之外，各自治州还根据本州实际，制定出很多具有开创性的单行条例，涉及政治、经济、文化、社会、生态各个领域。最有各州特色的是，很多自治州制定出促进本州特色产业发展方面的单行条例，充分挖掘本地资源的优势，促进本州经济社会的发展。

可以发现，30个自治州单行条例的内容涉及政治、经济、文化、社会、生态等各个方面。这些单行条例都是针对形势发展的要求，并结合实际需要制定的。但是，仔细分析，我们也可以发现，民族自治地方单行条例所规范的内容依然存在不少缺陷：

第一，自然资源与生态环境保护中缺失对少数民族利益的特殊保护。随着西部大开发的进行，对各种自然资源的合理开发利用与生态环境的保护无疑是开发建设的重中之重，但是目前这方面的立法保护还很不够。我国各民族区域自治地方主要分布在全国地域辽阔、资源丰富的广大地区，随着经济的发展，对资源的大量开发利用，民族区域自治地方出现了诸如自然资源的无序、破坏性开采，草原沙漠化，农牧民土地草原流失，传统生产、生活方式丧失等严重的资源利用与生态环境问题。^[11]特别是资源开发利用与当地少数民族资源利益补偿问题，在单行条例立法中没有体现出来，缺少对少数民族利益的特殊保护。

第二，单行条例涉及的领域虽然已经不像十多年以前那样大多局限于义务教育、少数民族语言文字、土地与草原管理、野生动植物保护等领域，但规范民族区域自治地方经济建设、财政税收金融、少数民族文化保护与发展、少数民族人才队伍培养、对外交流合作等内容仍然比较有限，尤其是加强社会建设，改善民生方面的单行条例还十分欠缺。并且已有的单行条例内容过于偏重于保护，强调限制的条款多，而着眼于改革、发展和体现市场经济特点的内容少，这在一定程度上削弱了民族区域自治地方对经济自治权的行使，无“法”为民族区域自治地方市场经济的发展提供保障，严重制约了民族自治地方经济社会的发展。

第三，在民族区域自治地方单行条例立法实践中，在立法项目上，盲目比照国家法律、行政法规，重复选题；具体内容上，大量照抄照搬国家法律、行政法规的条款，重复国家法律、行政法规的规定等现象大量存在。以环境保护方面的单行条例的立法为例，大多数单行条例的相关内容既没有结合本地方实际对《中华人民共和国环境保护法》做出细化规定，也没有对其做出变通或者补充性规定，即缺乏民族特点和地方特点。这种状况不仅无法满足民族区域自治地方经济社会发展对单行条例的需求，也造成了立法资源的极大浪费。

3.单行条例的立法技术分析

从已有的单行条例文本分析来看，现行的单行条例中存在大量的权限模糊、立法语言不规范、条文结构不合理等问题，政策性立法的情况仍然大量存在。

一是单行条例的政策化倾向明显。单行条例是民族自治地方根据本地区特点、符合本民族实际情况而就某一方面制定的自治法规，有着特殊的价值。它既是中国民族法制体系的重要组成部分，也是国家法制体系的重要组成部分。中国的多民族国家结构、多元民族文化、不平衡的社会经济发展状况的特点决定不可能使用统一的法制不加区别地去规范、调整不同自治地方的社会关系，单行条例恰是填补这一缺陷的工具，单行条例是依照当地民族的政治、经济和文化的特点来制定的。但是，单行条例的政策化倾向十分明显，譬如，从《凉山彝族自治州水资源管理条例》的内容看，条例中关于“水资源规划”“水资源开发利用”“水域和水利工程保护”“水资源配置”“水事纠纷的处理和执法监督”“法律责任”所规定原则和方式，都是《中华人民共和国水法》《中华人民共和国水污染防治法》《四川省 〈中华人民共和国水法〉实施办法》等法律、法规、地方性法规明确规定的，也具有操作性。而单行条例对这些法规的条款也没有做出变通规定，只是重复这些内容，将法律、法规的内容作为自治州落实的政策性规定。这种现象不仅仅是这件单行条例所反映的问题，而是所有单行条例的“通病”。

二是立法语言不规范。一些条款的规定不明确、不具体，过于笼统、抽象、原则，或是模棱两可、模糊不清、弹性过大，使人难以准确把握。如《天祝藏族自治县矿产资源管理条例》第三条第二款规定：“自治县鼓励县外、省外、国外各种经济组织和个人依法在自治县投资兴办矿山企业，共同开发利用矿产资源，自治县为其提供方便，给予优惠。”第十二条规定：“采矿权人必须采取合理的开采顺序、科学的开采方法和选矿工艺。矿山企业应采用先进技术，提高开采回采率和选矿回收率，降低采矿贫化率，节约矿产资源。”第二十四条规定：“国家工作人员违反矿产资源法规和本条例，超越职权批准采矿或颁发采矿许可证的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，所发采矿许可证无效。因玩忽职守、徇私舞弊，致使矿产资源造成破坏，后果严重的，依法追究刑事责任。”上述条款中什么是“鼓励”？“自治县为其提供方便，给予优惠”的具体方法是什么？“优惠”又是什么？什么是“合理的”开采顺序与“科学的”开采方法和选矿工艺？什么是后果“严重”？这里的“合理”“科学”“严重”都是形容词，是表示人或事物性质和状态的。在条款里使用，是要给出判断合理与不合理、科学与非科学、严重与不严重界限的，没有界限怎么去判断某种现象是合理的、科学的、严重的？不能做出正确的判断，怎么能去规范、去管理？不能行使规范、管理的功能，立法的意义何在呢？条例中诸如此类的问题很多。当然这并不仅是此条例的瑕疵，也是所有单行条例中的通病。

三是法律关系设定科学性不够。制定任何一部单行条例，除了基本原则问题之外，都需要对该单行条例的法律关系问题进行科学的设计，全面衡量整个法律关系的结构，准确规范法律关系的主体、客体及权利与义务。如《凉山彝族自治州水资源管理条例》第三条规定：“水资源属于国家所有。自治州人民政府依照法律规定管理和保护本行政区域内的水资源，按照统一规划原则，实行取水许可制度和水资源有偿使用制度。自治州、县 （市）水行政主管部门按照分级管理权限，负责本行政区域内水资源的统一管理和监督，负责职权范围内的取水许可制度和水资源有偿使用制度的组织实施。自治州、县 （市）人民政府有关部门按照职责分工，负责本行政区域内水资源的开发、利用、节约和保护的有关工作。”这里出现了三个主体“国家、自治州和自治县人民政府、自治州和自治县水行政主管部门”，水资源的权属管理部门与开发利用部门职责不明，由于权属管理部门与开发利用部门职责不明，水资源统一管理的有机整体被人为分割，导致部门之间职能交叉和职能错位的现象并存。实践证明，“多龙管水”的体制已经严重束缚了生产力的发展。这种体制导致水管理政出多门、分而管之，造成水资源不合理的开发、配置以及低效利用和人为浪费。这样的管理体制，既不利于水资源的优化配置、高效利用、有效保护，也不利于水资源的综合治理、综合开发，发挥其综合功能和综合效益，更不利于资源和经济的协调发展。因此，这一单行条例在法律关系的主体上就没有界定清楚，而且其中很多权利义务的内容也界定不准确，这样一来，在实际生活中就难以有效规范水资源的开发与利用行为。其实，这样的问题，也是所有单行条例存在的一个通病。

（三）单行条例落实难到位

单行条例制定出来，不是为了观赏，更不是为了收藏，目的在于让这些单行条例能够真正规范和调整民族自治地方的生产生活等方面的社会关系，提高民族自治地方的治理水平，促进民族自治地方经济社会的发展。没有立法，法律的实施当然无从谈起；但法律制定之后，如果不能很好地实施，其消极作用比无法可依的负效应还要大。这是因为法律将因不能或无法实施而丧失其权威性，随之而来的是违法行为就可能有恃无恐。法律如果不忠实地执行，很可能完全变成儿戏而得到完全相反的结果。民族自治地方单行条例立法不能只为立法而立法，其目的应当是为了实施，在实施中发挥单行条例立法的作用。

然而，在民族自治地方，单行条例立法普遍存在着重制定、轻实施、缺少监督的现象。大部分民族自治地方花费了大量的人力、财力，制定出了单行条例就算万事大吉，至于其实施效果如何，鲜有人问津。制定出来的单行条例得不到有效实施，既使单行条例保障民族自治地方经济社会发展成为空谈，又严重地挫伤了民族自治地方制定单行条例的积极性。以《云南省红河哈尼族彝族自治州民族教育条例》（1999年7月29日）为例，该条例颁布至今已近13年。该条例第九条规定，大学专科及其以上毕业生在边疆县和内地边远山区任教的，在当地工作满20年以上者，按年工资总额给予一次性住房补助。第十条规定，对在边疆县和内地边远山区工作的教师实行艰苦地区补贴等。但是，由于红河州地方财政困难等原因，致使该条例的上述条款无法实现。这也是全国其他自治州、自治县自治法规实施中普遍存在的问题。

因此，强化单行条例的实施意义重大。一方面，只有单行条例真正被适用，才能够发挥好单行条例保障民族自治地方经济社会发展的应有功能。另一方面，单行条例真正被有效实施了，也可以提高民族自治地方立法机关制定单行条例的积极性和主动性，行使好《宪法》《民族区域自治法》《立法法》赋予的民族立法权，进一步制定出足够而良好的单行条例，从而进一步提高民族自治地方治理水平，促进民族自治地方经济社会发展。

总的来说，面对民族自治地方治理的实际需求，单行条例立法和实施还存在突出的问题：单行条例立法数量不多，难以满足民族自治地方的立法实际需求；单行条例立法内容尚不健全，亟待进一步完善；单行条例的民族性、创制性、针对性特色不鲜明，立法质量不高；立法程序不规范，立法技术水平有待提高；单行条例落实难到位。单行条例在制定和实施方面的这些问题，已经明显制约着单行条例对民族自治地方治理功能的充分发挥，影响了民族自治地方经济社会更好更快发展。