中国境外投资监管对在德并购的影响

中国境外投资监管对在德并购的影响

马尔特·J.约尔特（Malte J.Hiort）、

海德（Patrick Heid）　著

薛　敏、陈飞宇　译

引言

中国投资者在德国的企业并购市场上扮演着越来越重要的角色。多年前的不信任感已经淡去。如今甚至越来越多的小型企业也在有意识地物色中国投资者。这恰恰标志着中国投资者在德国市场中的较高认可度。中国投资者早年主要着眼于收购破产或在危机中的德国企业，而今该等收购已经不再在企业并购中扮演重要的角色了。现在可以看到，各种类型的并购交易（购买全部股份或少数股份）分布于各个行业，部分已达到上亿元规模。除此之外，这类在几年前还富有异国特色的交易现已日趋平常。一方面，中国企业对交易过程愈发有经验；另一方面，专门针对中国投资者的服务也越来越专业。

在通常以超过特定交易额（约7000万至1亿欧元）成交的企业出售竞价过程（即拍卖）中，出现中国投资者竞拍或者卖方有意考虑中国投资者报价的情况已经几乎成为常态。因此，一方面卖方可以扩大竞拍者的范围，并由此提高拍卖的竞争性；另一方面，中国投资者经常在交易初期就会被慎重对待^[1]。

中国投资者在报价时与欧洲竞拍方相比有一些特别之处需要注意。对卖方而言，分析报价时如果报价的其他方面——诸如价格或其他合同约定——大致相同，交易安全则是首要考虑的因素。简而言之，交易安全的问题就是在交易的款项支付后，交易是否能够顺利交割，是否存在妨碍交易进行（并妨碍付款）的行政监管阻碍？

根据中国法律，每个中国投资者有义务根据其不同的投资规模及其投资行业，获取一个或数个国内的行政审批后，才能向境外投资。在拟实施交易的企业收购合同的执行中，支付股权转让或资产转让的对价均必须以获得核准作为前提（类似于反垄断法的核准要求）。也就是说，在获得批准之前，卖方无法确认中国投资者是否能支付交易价款；从理论上讲，存在经过漫长的审核过程后未获批准的可能性，那么整个交易程序就必须重新启动。这样的话，恰恰在（比如由于卖方已自愿公开了其出售意向或者鉴于并购决议存在法定公开义务而）公开的出售过程中被售企业可能会丧失吸引力，它将很难在市场上再以一个好的价格出售。所以卖方在有选择的情况下通常会偏向选择不受这种不安全因素影响的买方。本文将选择实务操作中的重要方面，指导中国投资者平衡上述弱点，比如出于策略原因而支付更高的价格或可以作为“先驱者”为卖方打开中国市场等。本文能为企业在并购过程中的这些弊端提供一些可行的解决办法。

值得关注的是，近期中国投资者的竞争劣势已因中国法律条文的修改而得到了极大的改善。以后，核准的要求将仅限于大额交易（投资额大于10亿美元）^[2]或者涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资（请参照郑辉的文章，第15页）。与此同时，3亿美元以上的境外投资项目需由国家级别的行政机构备案（国家发改委）并且需要提交一份项目信息报告，但是低于这个金额的交易省级政府即具有管辖权限。然而在大额交易中，中国投资者的劣势却始终无法回避，且在小型交易中依然保留了省级行政监管的规定。

本文在简单讲解至今为止中国境外投资审批的要求后，会更深入地展开介绍有关新的核准及备案管理制度。之后探讨有关核准及备案要求在投资交易程序中的影响。在分析了新旧法后，是否可以根据现有的中国法律法规为这个投资弊端设计出解决方案，尤其是在大额的并购竞拍过程中，使这个问题最小化或将其彻底解决，并重新审视境外投资的法律法规，以力求使中国投资者与西方竞争者在竞拍交易中达到同样的竞争水平。

一、中国之前对境外投资的行政管理框架

在2013年12月2日国务院发布《政府核准的投资项目目录》，2014年4月8日国家发改委发布《境外投资项目核准和备案管理办法》，2014年9月6日商务部发布《境外投资管理办法》（统称“2013年至2014年改革”）之前，根据不同的交易规模和涉及的行业，欲在境外投资的中国企业原则上均要求获得中国政府部门不同的行政核准^[3]。核准要求已在上文详述，在此仅作简短回顾^[4]，特别是实务操作中的时间因素在此不予赘述。

商务部（地方及/或国家级别的）和发改委（同样是地方及/或国家级别的）以及与外资操作相关的外汇管理局都是中国企业境外投资的主管行政机构。国有企业进行境外投资，其主管机构还包括国务院国有资产监督管理委员会。

在未获相关核准的情况下，中国企业不得进行境外投资。如上文所述，获得相关核准必须被作为企业并购合同的先决条件，类似于反垄断法的核准要求。简而言之，几乎所有超过1000万美元的境外投资都必须获得大量的审批文件（发改委、商务部和外汇管理局）。为把审批要求描述得更清楚，请参看以下表格^[5]。

1.发改委

国家及/或省级级别的发改委根据投资行业和投资规模具有不同审批权限。另外，超过一定的投资额时，需要获得国务院的批准。下表列举了发改委之前核准的相关门槛及其相关投资行业的规定。

通常向发改委（国家级）提交的申请得先向发改委（省级）递交，在通过核准后再由其转交到发改委（国家级）。

2.商务部

2009年5月1日至2014年10月6日适用的商务部《境外投资管理办法》已简化了对境外投资的审批程序，并加快了审批的流程。审批权在一定范围内，分流到了地方行政机构。涉及国家级别的商务部核准的投资门槛提高到1亿美元以上。商务部的之前的制度见以下表格：

只有少数的投资项目才会被要求直接通过商务部（国家级）审核。需商务部（国家级）审批的项目，同时也需要获得驻投资国外事机构的意见。如果是并购德国企业项目的话，即中国驻德国大使馆。为能给大使馆的评估提供依据，事先必须准备好投资交易的基本信息。如中国境外投资1亿美元以上的话，可能会发生在谈判中有一名中国大使馆经济商务参赞到场的情况。这也是大额投资交易中须考虑到的特殊情况。

在商务部（国家级）主管和商务部（省级）处都需要递交种类繁多的材料。简化程序只有在上文未提及的情况才能被启动，即尤其是在投资额为1000万美元以下时。这种情况，仅需递交标准表格，由商务部或省级商务主管部门在3个工作日内决定。

根据商务部《境外投资管理办法》（2009）第9条，审批不通过是可能的，而且境外投资经济技术可行性由企业自行负责。

3.外汇管理局

因为中国法定货币人民币为非自由兑换货币，所以中国企业在支付往来方面会存在外币兑换的限制。

在较早的外汇管理局文件中规定^[6]，如中国企业兑换或使用外汇（从中国的角度），必须向相关外汇管理机构^[7]作备案登记。但这个步骤在取得其他审批文件后方能进行。该登记以递交其他审批文件为前提^[8]，外管局会根据这些文件出具证明（境外直接投资外汇登记证）。银行可能要求出示此证明，无此证明银行可能无法办理后续手续。

根据2012年的外汇管理局通知^[9]，已很大程度地降低和简化了对境外投资的要求，且在很多情况下已经不再需要审批。

二、新审核制度

通过2013年至2014年改革，上文中所描述的复杂审批体系已被很大程度的修改，其中部分得到明显改善。

目前仅需对涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目或者投资额超过10亿美元的境外投资项目进行发改委的审批；对于商务部核准，取代之前核准要求的是，目前只有涉及敏感国家地区或产业的投资才有此要求，其他的不再需要核准，而仅需备案。由此对于一大部分中国境外投资的审批被显著放松。

需要指出的是，在审查标准上，备案要求与核准要求相当类似，对此备案要求的总体适用与发展情况在此不做探讨^[10]。

通过2014年4月8日发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》和2014年9月6日发布的《境外投资管理办法》能了解到，哪些国家、地区和行业被列为“敏感的”。以下对发改委^[11]的新程序和新要求进行具体说明。

1.项目信息报告

在投资额超过3亿美元的情况（即使没有核准要求）下，一旦中国投资者和第三方缔结协议，作出报价或形式报价或在第三方国家或地区提交申请的话，即需要向发改委递交所谓的项目信息报告；同时，最终有约束力的约定只有在核准或同意备案之后才能进行。此报告需要投资者自行在当地省级机构递交。发改委在7个工作日内出具确认函，书面通知此项目是否符合境外投资政策的规定。一旦与之相悖，发改委将在确认函中作出风险提示。在这种情况下，发改委会对最终核准或备案申请的审核会尤其严格^[12]。

2.核准程序/备案程序

核准程序要求首先在省级机构递交申请，并由其在评估后将评估意见和申请一同转交至发改委。此申请须包括项目财务的信息；如申请材料不完整，发改委将在5个工作日内通知申请方。如有必要，发改委将聘请鉴定机构参与项目评估，费用由发改委承担。此评估不会超过40个工作日。发改委应在20个工作日内完成审批程序，或者在国务院主管审批的情况下，在20个工作日内转交给后者（可延长至30个工作日）。

发改委或国务院或颁发核准，或拒绝颁发，并给予理由。对于拒绝颁发的核准，申请人可以寻求法律救济。在仅为备案的程序中，发改委会在接受备案之后的7个工作日内发出备案通知书。在此，投资者也可以对拒绝备案的决定寻求救济。

三、对交易程序和并购机会的影响

由此可知，2013年至2014年改革后中国投资者的竞争能力在国际竞拍市场已有了明显提高。因为中国投资者在相当多的投资交易中将无需再申请获得政府部门的核准，而只需经过相对简捷的备案程序，这无疑大大提高了申请程序的速度。但与此同时，在中国投资者无法完成交易的情况下，卖方仍然要求保障交易安全，或者在除交易安全因素外的其他条件大致等同的要约中，卖方也倾向于选择中国投资者以外的其他投资者。因为最新的改革确定了在签署与第三方达成最终有约束力的约定之前，必须获得发改委的核准或备案通知书（在主管机构的管辖范围内）。不过，2013年至2014年改革有助于促进中国对外直接投资的增长，这部分内容将在下文中详述。

在过去的几年中，中国企业在德国直接投资的成功案例明显有所增加，交易总额也部分达到上亿元规模。但不能否认的是，据笔者了解，交易大多数均不是竞拍成交的，更多是在和中国投资方单独的谈判中决定的。这种谈判的优势是，双方有更多时间，可以对交易本身和法律环境的特殊之处进行深入讨论。这样就不会有竞争压力，而且通常交易过程也不会被公开。就算谈判失败，也不会对双方产生不利影响。

在企业并购框架下，拍卖的不同之处在于在大额交易和竞拍标的十分诱人的情况下，整个交易过程会被严格管理，有确定的报价日期及报价的构成（如资金证明、通过卖方确认的并购协议草案的备注等）。这类很受欢迎的标的竞拍成功者，通常都是不仅出价最高，而且能保证交易顺利完成的买家。除了价款支付能力以外，政策条件也是保证交易安全的重要因素（特别是在大额交易时）。在超过一定交易额的情况下，需要获得反垄断法下的审批。如果未获此审批，交易将被终止。因此在此情况下，须先签订买卖协议，然后向相关主管机构提交反垄断审批申请（多数情况下，但非强制条件）。在获得这些审批之后，才能进行付款和股权或资产转让等步骤。在是否能获得反垄断法审批有疑问时，审批所产生的风险大多由买方全权承担，或者卖方更愿意与在此方面不承担或者只承担较小风险的竞标者达成交易。对卖方而言，重中之重其实是交易能否顺利完成。所以在其他条件几乎相同的情况下，即便不是最高的报价，卖方也会因为交易安全（而非更高竞拍价）而决定成交。

这个规则同样适用于在竞拍中的中国投资者。获取中国政府的核准或者取得备案通知书（参见上文有关旧法的规定和2013年至2014年改革的内容）作为交易成功的先决条件，是中国竞拍者有别于其他国家竞拍者的弊端。

鉴于这个因素，下文中会对现有的法律情况作分析，并寻找解决方案，以平衡或者至少弥补这个“弊端”。

四、现行法下的解决方案以及未来的立法建议

在竞拍过程中卖方通常至少会确定两三家有诚意的买方。因为在成功交易之前买方随时可能因为自身原因或在最终协议的谈判过程中遇到不可逾越的障碍而退出竞拍。这样就会形成不同买家之间的竞争，从而使卖方最后能选择最优的报价。

由于众多中国企业强烈的并购意向，在卖方（或他们顾问）看来，中国企业在很多交易特别是大额交易的竞标过程中保持长久竞争力的机会很大。竞标的过程通常分为不同的阶段。首先通常是象征性报价，有时候会要求竞拍者提供其参与并购的经济能力的证明。然后由卖方从有意向的竞拍者中选择几个最佳报价，通常情况下，再由卖方通过其电子数据库向这些竞拍者提供更详细的信息，供其对卖方进行尽职调查。最后在详尽安排的竞标程序中确定一个时间点，由竞拍者根据其掌握的信息确定意向价格（实际不具有法律强制效力）。此时，中国买家会有压力，一方面要安排好时间紧任务重的并购程序，另一方面还要按照中国法律的规定申请核准或者进行备案；如必要的话，如上文所述，还得向相关部门递交核准或备案所需的信息，比如项目信息报告等。尽管如此，一家并购意愿十分强烈的中国买家总还是能通过提供一个策略性的报价来弥补不能保证交易安全的风险，从而达到并购目的。

其中有一个问题值得强调，鉴于中国新的法律政策依旧存留的核准及备案要求，（对于中国的政府来说）还应相应调整交易的程序和文件，从而才能提高中国买方的竞拍成功的机会，也能增加卖方与中国买方交易的兴趣。

1.2013年至2014年改革之前的状况

根据2013年至2014年改革之前的法律规定，中国投资者进行境外投资有义务从相关机构获取核准。根据主流的观点，该核准应在签订最终具有约束力的合同之前获得。这可以进一步理解为中国投资者虽然可以签订并购合同，但合同的履行与否（支付并购款项）完全取决于中国政府是否给予核准；如果得不到核准的话，交易（可能）将被迫终止。

因为这个（对卖方而言）难以知晓的核准结果，卖方也在寻求解决办法，一方面可以通过避免在并购协议中订立附加生效条件的条款，另一方面要求中国竞拍者按照中国法律的要求通过所需的审批。所以在实践中，卖方出于交易安全的考虑，避免在并购合同中订立违反其意愿的“生效条件”条款，而是由合同双方通过谈判确定并购合同的内容（不包括中国行政审批的生效条件），然后用这份合同向中国主管部门申请审批。如果获得相关主管部门的审批，并且并购合同的条款不需被修改的话，交易即被批准，并购合同中也就不再需要“生效条件”条款。卖方由此赢得交易安全保障，中国竞拍者相较西方竞拍者也获得了同等竞拍地位。只是这样一来，交易由于中国主管部门的审批程序需要更长的时间，而且需要合同的前期谈判。在一个中国竞拍者参与的交易程序中，为了做好充分的准备，时间因素也应被考虑在内。

实践中已经出现了先审批后签署并购合同的方式。或者，作为一种变通的方式，先草签并购合同并约定不再修改该合同的方式在实践中也存在。另外，如果卖方和中国竞拍者均认为这种方式可以避免审批要求带来的交易安全问题，还可以考虑采取卖方单方面提供意思表示（即有约束力的要约），然后在中国竞拍者获取审批后再接受此要约。这样，就算是对于上市公司来说，在卖方接受报价之前，不存在披露的义务，也不存在签订最终具有约束力的合同前未获得相关审批的潜在风险。

但必须承认的是，上文描述的方式也受到质疑。根据旧法规和之前的观点，法律界没有达成关于这些方式是否可行的统一意见。

2.未来的立法建议

如上文所述，2013年至2014年改革已放松了中国企业境外投资的政府监管。在本文中所探讨的关于先完成核准或备案程序的优化解决方案可以提高尤其是着眼于国际市场的中国企业在竞拍（3亿美元以上的项目）中的机会。

刚刚颁布的2013年至2014年改革在法律层面上进一步明确了相关的规定。中国投资方签订协议前先审批的方式已得到法律的确认；当然，前提是双方需要提前考虑是否在并购合同中包含“生效条件”条款^[13]。在仅须备案的情况下（3亿美元至10亿美元），现行法规定只须7个工作日就可获得备案通知书；对于核准，笔者建议在未来的法律中可以对核准程序根据具体情况进一步简化。当然，这样的规定也并非一定有必要，因为主管部门并不一定将法律对于核准所规定的工作日全部用尽。2013年至2014年改革框架下的措施，比如简化行政审批的措施，对中国竞拍者在竞拍程序中很有帮助，一方面因为卖方可以单方面提出要约，另一方面上文中探讨的将完成主管部门的审批作为并购合同的生效条件也不再必要。

虽然这些只是辅助建议，不能和完全取消核准和备案要求相比，但是这些要求毕竟也考虑到了卖方利益。同时不可忽视的是，通过提高核准和备案的门槛，2013年至2014年改革中大量以备案取代之前核准义务的措施，中国竞拍者在实践中的机会和竞争力已有明显提升。

总　　结

国家主管部门对中国境外投资的管理在近几年已经明显简化，且提高了效率。2013年至2014年改革清除了很多的障碍，发改委作出了更清晰的解释，并取得了很大改观。这将促使更多中国企业在境外投资，并提高审批程序中的透明度。

中国企业在竞争中相较其他国家的投资方，依旧会因留有核准和备案程序存在弱势。因为比如美国或欧洲的企业不需要通过行政审批步骤，且在同等条件下可以根据卖方的要求作出更快的反应，也就不存在所谓交易安全的问题。相反，中国企业在并购中至少存在理论上的“风险”，即没有必要的批准证书交易就不能进行。

2013年至2014年改革的规定正是迈向正确方向的重要一步。因为其明确了投资者可以提前得到审批，并且不需要把核准和备案要求作为并购合同生效的必要条件。这将促使中国企业更具竞争力。

【注释】

[1]请参看本文集Atzler/Schlender的内容。

[2]根据2014年11月18日《国务院关于发布政府核准的投资项目目录（2014年本）的通知》关于境外投资核准的规定，仅涉及敏感国家和地区、敏感行业的项目，需由国务院投资主管部门核准。尽管在本文写作完成时，2014年4月发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》还未被相应修改，但鉴于国务院的2014年目录已取消对10亿美元以上境外投资的核准要求，发改委也将会具体落实对《境外投资项目核准和备案管理办法》核准要求的调整。

[3]详见Hiort/Hummitzsch针对旧法规的内容，CFL5/2012，227以下。

[4]详见本文集郑辉和Hiort/Hummitzsch的 内容。

[5]在提交正式的境外投资审批申请前，中国企业必须在发改委、地方商务主管部门和外汇管理局的相应报告体系中提交包含项目背景和时间信息的临时报告。如没有异议的话，发改委在7个工作日内会向投资者发出确认通知。

[6]外汇管理局的规定，参看本文集郑辉文章的内容。

[7]所有的省、自治区、直辖市均有外汇管理局。除此之外，在深圳、大连、青岛、厦门和宁波也有分局。

[8]比如，填写好的外汇局的标准表格，外汇的来源，营业执照和其他中国境外投资主管部门签发的审批文件。

[9]参看本文集郑辉文章的内容。

[10]对于核准要求请参看2014年4月8日的“境外投资项目核准和备案管理办法”第18条第2款，相比之下，单纯的备案要求参见第22条。

[11]商务部的具体审批参看本文集郑辉的内容。

[12]国家发改委在2014年5月14日发布《国家发展改革委关于实施〈境外投资项目核准和备案管理办法〉有关事项的通知》的第3条第3款。

[13]见2014年4月8日发布的《境外投资项目核准和备案管理办法》第25条。