年美国范本的最新变化

为确保BIT范本符合公众利益和政府的整体经济议程，2009年初奥巴马政府启动了对2004年BIT范本的审议工作。从整体上看，修订出台的2012年美国BIT范本基本沿用了2004年BIT范本的基本框架，包括序言、正文和附件三部分内容，共37个条款。在正文部分，承袭了2004年范本的主要条款规定，包括投资的定义、投资待遇、业绩要求等都未作实质性修改。但与此同时，相较于2004年范本，2012年范本也对诸多条款进行了修订，既包括对原有条文的进一步细化与明确，也包括对一些重要条款的扩充与完善。概而言之，最主要的变化与发展主要体现在以下几个方面：

2012年范本在BIT适用范围第2条第2款第1项中，对“国有企业被授予政府职权”给予界定。在此前的范本中，对于何谓“国有企业被授予政府职权”未做出明确界定，因其含义模糊，实践中容易引起哪些被授予政府职权的国有企业的行为应受BIT规制的争议。2012年范本则以脚注方式界定澄清了判定缔约方授予国有企业或任何其他企业政府职权的标准，“被授予政府职权”包括以立法授予、政府命令、指令或其他措施将政府职权转交给国有企业或其他个人或实体或者授权国有企业或其他个人或实体行使政府职权，从而明确了“国有企业”受BIT义务约束的范围。

与BIT的其他议题不同，在美国政府对2004年BIT范本审议中，各利益攸关方对外国国有企业是否可以如外国私营企业一样自由到美国投资的问题具有一定的共识，无论是BIT的反对者还是赞成者都提出了在BIT中应对国有企业在美国投资予以规制的建议。但这些建议最终都未被美国政府采纳，2012年BIT范本有关国有企业问题仅做出了上述的修改。但这一修改也意义深远，其反映了美国政府一方面表明其不愿通过投资协定对国有企业在美国的投资予以规制；另一方面，其则通过BIT范本表明“一国有可能会因其国有企业行使政府授权行为而依照BIT中的实体条款规定被追究法律责任”的立场，即使该授权是以非正式方式授予的。[9]

业绩要求条款是外国投资获准进入东道国，或在东道国经营，或取得特定优惠的前提条件，也是东道国政府为实现其预期的社会经济发展目标对投资者采取的具体管制措施。以高度自由化著称的美式BIT一般都主张废除业绩要求，认为其有碍于国际投资的自由化。这反映到BIT范本中，则体现为限制东道国对外国投资做出超过WTO协定所规定的关于本地成分或类似的“业绩要求”的实体性义务的规定。

2012年美国BIT范本第8条第1款第8项增加了缔约方的采购政策不得与本国技术含量要求挂钩的规定，“缔约方不得为保护本国投资者、投资或技术的优势而要求投资者承诺或保证购买、使用国内技术或给予国内技术优惠；相对的也不得阻止投资者购买、使用特定的国内技术或给予特定的国内技术优惠”。但该条第3款第5项同时规定这一新增条款并不适用于政府采购。这说明，如果一东道国政府接受了美国BIT范本中这一新增规定，其就不能再以贸易保护主义行为在与投资相关的技术方面首选本国技术，但政府采购除外。

透明度条款是2012年美国BIT范本修订的主要内容之一。为解决NAFTA仲裁程序缺少透明度而备受指责的问题，2004年美国BIT范本修订时增加了很多关于透明度的安排。但是在2012年BIT范本的修订中，各利益攸关方仍然提出了进一步提升透明度的要求，以更好地保护海外投资利益。为此，2012年BIT范本第11条修改并新增若干款项。

首先，将2004年范本中的“联络点”规定修改为要求各缔约方应定期就影响投资的法律、法规和其他措施的制定与实施以及投资者与东道国争端解决机制等相关事项的透明度实践进行磋商。

其次，新增与BIT涵盖事项相关的法律草案或法律制定的程序性规定。要求相关法律草案或法律应在全国发行的单一的官方刊物上发布，并附制定目的与理由的解释说明；对于法律草案，在大多数情况下应规定不少于60日的公示期；在法律最终获得通过时，应在官方刊物上或政府网站的显著位置发布在公示期收到的重要评论意见，并说明对法律草案所作的实质性修改。

最后，新增技术法规与标准制定的程序性规定。范本规定每一缔约方应允许另一缔约方的投资者参与其中央政府机构的技术法规、标准以及合格评定程序的制定，并且每一缔约方应建议其境内的非政府标准化机构允许另一缔约方的投资者参与这些机构的标准与合格评定程序的制定。并且，另一缔约方的投资者参与前述事项时，享有不低于缔约方给予本国投资者的待遇。但以上规定并不适用于世界贸易组织《关于实施动植物卫生检疫措施的协议》（Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures）附件A中规定的动植物卫生检疫措施或者购买政府机构为生产或消费需要而准备的样本。本条中的“中央政府机构”、“标准”、“技术法规”等术语的含义则依照《技术性贸易壁垒协定》（Agreement on Technical Barriers to Trade）附件1中的定义解释。

中国美国商会在《美国企业在中国——2012年白皮书》中指出，在中国标准化体系建设中，在华注册的外商投资企业不能充分参与中国所有商用标准的制定，而且在所有标准制定和实施过程中不能始终保持完全透明。虽然根据中国国家标准化管理委员会的相关规定，在华登记注册的外资企业有资格加入中国标准委员会或工作组，并参与中国标准的起草和投票。但是在实践中，是否允许外资企业加入的决定权实际上由各技术委员会和技术分委会保留，有些技术委员会和技术分委会根本不允许外资企业参与标准及技术规定的起草工作。有的允许外资企业以有投票权的成员身份参加，有的则仅允许外资企业以没有投票权的观察员的身份参加标准工作组。[10]由此可见，2012年美国BIT范本中专门新增的这一“技术法规与标准制定的程序性规定”，与美国企业在中国市场中遇到的现实问题具有高度关联性。

对于环境与劳工议题，1994年BIT范本仅在序言中做了概述性规定，2004年范本除在序言中作一般性陈述外，还分别在第12条和第13条首次做出具体规定，但每条仅包括两款内容。2012年BIT范本则在前述范本的基础上进一步扩充了环境与劳工的规定。

第一，在投资与环境问题上，范本规定缔约双方承认其各自的环境法律与政策和缔约各方均为成员方的多边环境协定对于保护环境具有重要作用；在投资与劳工问题上，缔约双方重申了其作为国际劳工组织成员的各自义务以及其对国际劳工组织《基本工作原则和权利及后续事项宣言》（ILO Declaration on Fundamental Principles and Rights at Work and Its Follow-up）的承诺。

第二，新增缔约方投资者在环境与劳工保护方面的义务。范本规定每一缔约方应确保不以放弃或损抑国内环境保护或劳工保护法律，或表示愿意放弃或损抑此类法律作为对在其境内设立、取得、扩大或保留投资的鼓励，也不得以未有效履行这些国内环境保护或劳工保护法律的规定作为投资鼓励。

第三，对“环境法”与“劳工法”给予界定。环境法是指为保护环境或防止危害人类、动物或植物的生命或健康而通过的有关预防污染物排放、控制有毒的化学物质以及保护野生动植物的法律或法规，但不包括任何与劳工的安全或健康直接相关的法律或法规；劳工法是指各缔约方有关结社自由、有效切实承认集体谈判的权利、消除一切形式的强迫或强制劳动、有效废除童工和禁止最恶劣形式的童工劳动、消除就业以及职业方面的歧视以及关于最低工资、工作时间和职业安全健康方面可接受的工作条件的法律法规。

第四，强调公共参与，细化了有关环境与劳工问题的谘商程序规定。范本规定一缔约方可提出书面请求另一缔约方就环境与劳工条款规定的任何事项进行磋商。另一缔约方应在收到此种请求后的3日内做出回应。此后，双方应进行磋商并尽力达成双方满意的解决方案。

第五，保留缔约方就一些环境事项的自由裁量权。范本规定每一缔约方保留就监管、守法、调查和起诉等方面事项行使自由裁量权的权利，并有权就其他确定的具有优先性的环境问题的执法资源的分配做出决定。因此，各缔约方理解一缔约方采取的作为或不作为措施是对这一自由裁量权的合理行使，或是对资源分配的善意的决定。

前文已述，美国BIT范本在起草和修订过程中，会向包括劳工组织和环保组织等广泛的利益攸关方进行谘商。上述新增的环境与劳工规定有些即是由于劳工组织与环保组织的游说而新增的规定。

虽然2012年美国BIT范本对第12条投资与环境和第13条投资与劳工条款内容予以了大幅修改扩充，但是仍受到环保组织与劳工组织的广泛批评。这主要是由于在美国新近签订的一些FTA中已经规定有关环境与劳工事项可以提交国际投资仲裁，而2012年BIT范本中仍规定只允许外国投资者将第3条至第10条项下的争议提交国际仲裁[11]，而不得就环境与劳工条款规定提交国际投资仲裁，并且依照第37条第5款规定环境与劳工条款也被排除在缔约国间投资争端解决程序之外。因此，新增的这些关于环境与劳工规定虽然严格并公开接受质疑，但并未被辅之以有约束力的争端解决程序，这些条款规定好似没有牙齿的老虎并不具有法律约束力。换言之，缔约方就环境与劳工事项的争议仍然仅适用国家间的谘商程序。

金融服务是一个极具政治敏感性与经济战略重要性的专业性极强的领域。2004年美国BIT范本首次将其在正文中予以专条规定。从所作规定来看，金融服务不仅适用协定中的一般保护规定，而且有许多特殊性处理。例如第20条第1款“金融服务审慎例外”条款规定：“无论本协定的其他条款如何规定，不得阻止缔约一方基于审慎原因采取或维持与金融服务有关的措施，包括出于对投资者、存款人、保险单持有人或者金融服务者对之负有信托责任的人的保护，或者为了确保金融体系的完整性和稳定性。当此种措施与协定的规定不一致时，不被视为缔约一方规避本协定义务的手段。”2012年BIT范本扩充了第20条第1款的注释，规定采取审慎措施的“审慎原因”包括“为了维护支付和结算系统的财务与经营的安全性和完整性”。

第20条第8款又新增了监管措施例外条款，规定“与防止欺骗或欺诈实践相关的措施或者对金融服务合同默认的影响的处理措施”在符合下述两项要求时不得被解释为是阻止缔约一方采用或实施与缔约另一方投资者或者合格投资相关的措施：一是为确保金融机构遵守法律或法规而采取的与本协定不一致的必要的措施；二是这些措施不以构成同等条件下国家间任意的或不合理的歧视的手段或者变相限制金融机构的投资的方式适用。

此外，2012年BIT范本还进一步明确细化了有关金融服务的仲裁程序规定，提升了金融服务相关法律制定的透明度。

2008年从美国次贷危机开始的全球金融危机，激发了各国政府对以新自由主义为理论基础的金融自由化的反思，并相继出台了一系列金融监管改革措施对其予以矫正。美国也不例外，2010年7月通过了《华尔街改革与消费者保护法案》（简称《多德-弗兰克法案》），而这也致使美国政府担心新采取的金融监管措施会引起外国投资者以违反双边投资协定的规定而提起国际投资仲裁。2012年美国BIT范本上述对金融服务相关规定的修改与增补，正是为了给美国政府采取应对金融危机的监管措施预留足够的政策空间。

近年来，依照《华盛顿公约》建立的解决投资争端国际中心在解决投资争端中，存在裁决相互冲突、为扩大其自身权力而扩大管辖权、裁决偏向投资者的经济利益而不顾东道国的社会利益等缺陷，从而备受批评，改革的呼声四起。[12]

鉴于目前ICSID已有17个起诉美国的案例[13]，美国国内的一些BIT批评者也呼吁修改BIT范本中投资者与东道国争端解决机制的规定。这些提议包括通过“国家-国家”模式解决投资争端、规定用尽当地救济原则、缩小投资定义等提议，但这些建议均未被2012年美国BIT范本采纳。[14]因此，范本中约占三分之一篇幅的投资者与东道国争端解决的国际投资仲裁程序规定基本没有重大变化。

范本仅对仲裁裁决的上诉问题进行了修改，删除了2004年范本附件D关于缔约双方在协定生效后三年内应展开关于是否建立一个双边上诉机构或类似机制的谈判的规定，并将原第28条第10款的规定“如果建立了其他仲裁裁决的上诉机构，缔约方应努力达成协定同意由上诉机构审查依协定做出的仲裁裁决”修改为“如果未来在其他制度安排下，审查投资者与东道国争端解决仲裁庭所作裁决的上诉机制得以建立，则缔约方应考虑根据本范本第34条做出的裁决是否应当受此上诉机制的约束。并且，缔约方应努力确保此类上诉机制考虑采用的程序透明度类似于本范本第29条关于仲裁程序透明度的规定”。新规定取消了三年的期限。这说明依照BIT规定在两国间展开上诉机制的谈判并不具吸引力，现已提上议程的投资者与东道国争端解决机制的改革还有赖于多边政策对话。

综上可知，由上述2012年BIT范本的变化，可以看出美国政府对2004年BIT范本做出了若干重要修改，以便提高透明度和公共参与，强化有关国有企业优惠待遇的规制以及加强对劳工和环境的保护，同时审慎寻求为美国的海外投资者提供强力保护与为政府管理公共利益保留必要的政策空间之间的平衡。其反映了美国政府继2004年BIT范本修订时对以往奉行的新自由主义投资制度予以反思与矫正后，继续探索介于卡尔沃主义与新自由主义这两种制度间的国际投资法的“第三条道路”发展范式。但总体而言，虽然2012年范本较2004年范本的修正又前行了一步，但仍未改变美式BIT范本以新自由主义为精髓的本质特征。[15]