我国民办学校法人性质与地位

(一)相关法律规定

民办学校的法人性质和地位应当包含两个层面的内容，即民办学校是否具有独立的法人地位，如其具有独立的法人地位，又属于何种类型的法人。以《民办教育促进法》为核心，我国相关法律制度对该问题作了一定程度的规定。

首先，民办学校是否具有独立的法人地位?关于这一点，我国《教育法》、《高等教育法》以及《民办教育促进法》从不同的侧面对其独立的法人地位作出了规定。^[17]

其次，民办学校究竟属于哪一类型的法人，其基本性质如何?根据我国《民法通则》的规定，法人被划分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人四种类型。由于民办学校举办主体、财产来源和办学性质的复杂性，《民法通则》无法涵摄民办学校这一类新型组织(下文有详细分析)，因而遭到了各方质疑，并引起了理论和实践上的诸多困惑。为解决这一问题，1998年国务院颁布了《民办非企业单位登记管理暂行条例》，该法首次提出了“民办非企业单位”的概念，指出“民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国家资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织”。据此，民办学校被赋予了“民办非企业单位”的法人地位。

(二)学界观点及评介

民办学校特别是民办高校究竟有什么样的法律性质和地位，学界可谓见仁见智。主要形成了以下观点。

一是公务法人地位说。^[18]该种学说认为，私立学校与公立学校具有同等的法律地位以及相同的自治权，二者均为非营利性组织，私立学校与其利用者之间的关系，理论上属于特别权力关系。因而，从现代法治的观点看，私立学校是一种特殊的公务法人，具有行政主体之代表组织的性质。

二是社团法人说。^[19]该种学说认为，私立学校采用社团法人形态在我国不仅有广泛的实践经验，也有相应的法律规定。特别是社团法人能够适应各类学校的不同需求，具有较强的适应能力。在我国信托法律制度尚不发达的情况下，采用社团法人的形态是一个可以被广泛选择的方案。

三是财团法人说。^[20]该种学说认为，私立学校法律制度的建立一定要体现出两个特点，即私立学校“私”的性质以及“以自愿求公益”的特点。将私立学校定位为财团法人能够确保私立学校的公益性，又能满足私立学校自主性的客观要求。我国私立学校纳入民法法人制度和财团法人制度具有可行性，建立私立学校财团法人制度有利于明晰我国私立学校的产权关系。

四是准营利性或准公益性法人说。^[21]该学说认为目前“准营利性”(或“准公益性”)是我国民办教育的最大特殊性与典型特征。民办教育捐资办学和投资办学不分，民办学校营利性与非营利性模糊不清导致了我国民办学校领域持续多年的争论。在实践中，一方面大量民办学校按照民间非营利组织形式登记，依据非营利组织资格享受税收、土地等政策优惠。另一方面，实际运作中又不严格遵守非营利组织的国际通则，从事各种营利性的行为。因而，应从我国民办学校当前特点和实际出发，将我国民办学校定位为“准营利性民办学校”。

五是非营利组织(第三部门)说。^[22]第三部门(The Third Sector)，是除政府部门企业以外的不以营利为目的的一切向社会提供服务的组织，又称为非营利组织。对非营利组织概念的界定有多种范式。^[23]从“结构－功能”的定义范式看，民办学校具备第三部门的基本特征，即正规性、民间性、非营利性、自治性、志愿性、公益性，因而属于第三部门。现有的公私两分法难以确定目前我国高等学校的属性，继而使得相关部门难以有针对性地制定政策法规，这种两分法更难以适应高等教育机构的多样化发展和我国高等教育系统的整体优化。因而，应该超越公私两分法的局限，将私立学校特别是私立高校纳入非营利性组织的范畴。

笔者认为，上述对民办学校法律性质和地位的界定，都有其合理性的一面，但不足之处也是显而易见的。

第一，就“公务法人”的学说而言，其仅考虑了民办学校公法上的性质，对其在私法语境下的法律性质和地位未作考察。在我国，公立学校(官办学校)一般被赋予事业单位法人(实质上是公务法人)的地位，然而民办学校不同于公立学校，其投资主体、经费来源具有多样性。相应地，我们的法律和政策要根据这些特点作出不同的制度规定，如在税法、财政法、担保法等方面的不同规定，从而实现“官办学校”和“民办学校”实质上的平等待遇。单纯以公务法人来定位我国的民办学校，不利于民办学校的发展。通过对国外私立学校的研究，我们也发现，无论是大陆法系还是英美法系的国家均在私法领域很少将私立学校纳入到公务法人的范畴。

第二，就“社团法人”的学说而言，由于其未能有效区分我国民办学校的各种类型，也有以偏概全之嫌。

第三，就“财团法人”的学说而言，其充分借鉴了西方法律对私立学校的法律规定，从有利于构筑学校独立法人财产权的角度考虑民办学校的法人地位，是一种创新性的思维。但是该学说未能充分认识到我国民办学校以投资办学为主而非捐资办学为主的特征，也未能认识到慈善捐赠在中西法律文化和制度上的差异，将其立论完全建基于捐资助学的基础上，这种“移花接木”的手法注定与中国民办学校的发展实际“水土不服”。

第四，就“准营利性民办学校”而言，该学说充分认识到了我国当前民办教育存在的捐资办学和投资办学不分，民办学校营利性与非营利性模糊不清导致的各种问题，但据此将民办学校定位为“准营利性民办学校”尚不充分、彻底。首先，准营利性民办学校不是国际上通用的对私立学校的法律性质定位，判断“准营利性”的标准仍然是一种偏重主观性的标准，“准”字本身就是一个语义模糊和带有不确定性的文字。其次，该学说仅是整体上对民办学校的一种判断，实际上仍然无法对现有的民办学校作出清楚的细分，而这必然导致很多困扰民办学校的问题，如合理回报问题、剩余财产分配问题以及学校治理结构问题等一直悬而未决。

第五，“非营利性组织”或第三部门的学说。首先，这种观点从根本上排除了实践中大量存在的营利性的教育经营机构、教育集团或教育公司等民办学校形式，将民办学校一律纳入“非营利组织”范围中，难以实现民办学校真正的平等和公平。因为非营利组织和营利性组织在税收、财政支持、土地使用等方面是有较大差异的。其次，“非营利组织”采用的是一种剩余法、否定式的定义方法，该定义只能表明民办学校“不是什么”，难以确定民办学校“是什么”，极易导致语义上的模糊和指称上的不确定性。在这样一个“箩筐式”的概念体系下，民办学校难免又会陷入像“民办非企业单位”这样一个思维怪圈中去。

(三)本人管见

民办学校的法律性质和定位是民办学校法律制度的基础，作为一种法人形式，其法律性质和地位的确定，不仅要在未来民办学校专有法律中寻找答案，而且从根本上必须依赖和服从于中国整个民法体系特别是法人分类制度的建立和完善。

首先，在未来民法典的制定中，对我国的法人分类制度作出科学合理的架构。根据我国《民法通则》的规定，我国法人分类没有公法人与私法人的划分，也未采用大陆法系国家传统的财团法人和社团法人的分类方法，却将法人分为企业法人与机关法人、事业单位法人、社会团体法人，其中机关法人、事业单位法人、社会团体法人又称为非企业法人。随着经济的发展，社会组织运行方式的改变以及大量新型社会组织形态的出现，《民法通则》所规定的法人分类制度已显现出严重的滞后性和不适应性。围绕未来民法典法人分类制度的设计构想应运而生。^[24]在这里，我们无意探讨中国未来民法典有关法人分类的制度架构以及由此引发的各种学说争鸣，但围绕法人分类，各家学说基本形成了这样一个共识，那就是承认或者继承大陆法系国家有关公法人、私法人以及社团法人和财团法人的基本分类。

其次，在以公、私法人二元论为基础，以社团、财团两分法为主体的前提下，民办学校法人应坚持实践标准和逻辑标准相结合，并由此确定不同民办学校的法人性质和地位。所谓实践标准，就是要以中国民办学校的实际状况为基础，合理借鉴国外有关私立学校的法人性质和分类。具体地讲，该标准要求我们，一要充分认识到我国民法体系从本质上属于大陆法系的成文法，虽没有公私法人、社团财团法人的划分，但对社团财团法人的理解和认识早已深入人心，具有一定的心理优势;二要充分认识到我国民办学校投资办学的本质特征。与西方等国家私立学校主要以捐资办学不同，我国民办学校的本质特征是以投资办学为主。这也是现阶段民办教育遇到的各种困境根本缘由所在。因此，认识和把握我国民办教育发展的特殊性，是目前急需回答的问题。所谓逻辑标准，就是要求各级、各个层次的民办学校法人分类符合人类思维逻辑的规则，做到类别清晰、层次分明。同时在逻辑上要做到周延，既不出现对象的“真空”，也不会出现不同概念之间的重合。这两个标准中，实践标准是根本，逻辑标准是形式要求。

具体地讲，笔者认为，我国民办学校的法律性质和地位应作出如下规定:

第一，将民办学校定位为私法人。根据我国《民办教育促进法》的规定，民办学校是国家机构以外的社会组织和个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办的学校及其他教育机构。这是我国民办学校隶属私法人的根本性法律规定，也是民办学校区别于“官办学校”(公立学校)的根本标志。对于那些“徒具民办学校之名，实为公立学校”的所谓“民办学校”(典型的如国有企事业单位出资举办的民办学校)要坚决从民办学校中剔除出去，并将其纳入到“事业单位法人”或公法人的序列。一些实施学历教育的民办高校，在特定情况下具有一些权力，如根据《民办教育促进法》第25条第一款的规定，“民办学校对招收的学生，根据其类别、修业年限、学业成绩，可以根据国家有关规定发给学历证书、结业证书或者培训合格证书”，以及对学生奖励和纪律处分等。有学者据此认为，应该承认民办学校的行政主体地位，进而确认其公法人的地位。笔者认为这一观点值得商榷。因为，一方面，从各国法律对公立学校和私立学校的划分来看，公务法人的概念主要是围绕出资主体或经费来源划分的，对政府举办或主要依赖政府投资举办的学校一般规定为公务法人地位。我国的公立学校在法律上被定位为事业单位法人，其实质也是一种公法人。倘若把民办学校也定位为公法人，则难以将民办学校和公立学校真正区分开来。况且任何划分都是逻辑上的，在实践中总会有一个分类的边缘地带，存在一定的交叉，但这并不能否定划分在总体上的正确性。另一方面，公法人与私法人区分的实益之一在于政府对二者的管控关系不同。特别是在我国，传统上缺乏市民社会的理念，公权力肆意扩张并日益侵入私权利领域，所以，在民法典中规定公法法人与私法法人的划分，更多体现了一种现代社会国家与市民社会的划分理念，是一种国家理念上的进步。私立学校相较公立学校具有更大的自主权和自治空间，政府一般仅对其享有一定范围内的监督权和干预权。倘若将民办学校定位为公法人，将为政府对本来就被视作下属机构的“民办学校”进行过度干预提供法律上的口实，不利于发挥民办学校办学特点灵活、自主性强的优势。此外，如同国家机构隶属于公法人，但在民事活动中仍具有独立的民事主体一样，民办学校在特定情况下享有的学位授予权、纪律处分权等特殊权力，仅是教育管理权的权能表现，是在特定情况下的法律法规授权性行为，并不必然导致民办学校的公法人地位。

第二，将投资助学的法人定位为社团法人。社团法人主要是以人的集合为成立基础的，具有较为广泛的实践经验，能够满足包括民办大中小学或民办职业技术学校等各类学校的不同需求，具有较强的适应能力。社团法人比较符合我国现有的民办学校出资现状，因为我国缺乏慈善捐赠的传统，特别是在相关法律法规不健全的情况下，投资办学将成为我国民办教育的一种长期运行方式。采用社团法人，也有利于民办学校建立明确的法人财产权制度、民办学校法人治理制度等。如在社团法人治理机构中，投资人、举办者、教师以及其他利益相关者均可以参与到学校法人的治理中去，改变长期以来国内很多民办学校存在的家族式管理模式。

第三，在承认民办学校社团法人的前提下，可以根据民办学校设立目的的不同，将民办学校进一步分为营利性民办学校和非营利性民办学校，并作出相应的制度安排。对营利性民办学校要按照《企业法》《公司法》等相关法律制度进行规制，民办学校享有独立的法人财产权，举办者或投资人享有类似股东的利润分配请求权、剩余财产索取权等自益权，以及选举管理者参与学校治理等共益权。同时，民办学校要按照公司法人一样的标准履行依法纳税、强化信息披露、承担社会责任等义务。对非营利性民办学校要赋予其公益性法人或非营利性法人的权利和义务，比如在税收、土地使用、财政支持等方面的优惠权。同时，非营利性民办学校也要遵守“禁止利润分配”、禁止个人图利、合理性薪酬、禁止非关联性商业活动以及强制信息披露等规则约束。

第四，将捐资助学的或者虽然出资办学但在章程中明确规定或以其他方式表明不要求“合理回报”的个人或组织定位为财团法人。因为财团法人实现制度目的的前提是捐助行为。而捐助行为的法律效果是，捐助人将财产的所有权转让给财团法人，之后其本人与捐助财产完全分离，捐助人对设立后的财团法人不享有任何权利，包括成员权，他只能通过捐助章程来使财团法人成为达致其捐助目的的工具。财团法人要严格按照章程的规定使用捐助财产，即使在财团法人解散时，也不得将捐助财产在成员间分配，而要继续用于社会公益事业。

随着我国经济的发展、财富的增加、慈善捐赠观念的建立以及相关法律制度的完善，相信会有更多热心教育的有识之士投身教育事业。因而，将捐资助学的或者虽然出资办学但在章程中明确规定或以其他方式表明不要求“合理回报”的个人或组织定位为财团法人也是一种理想的制度选择。

【注释】

[1]在英格兰，私立学校不会得到政府的财政拨款，其经费来源于学费和各类捐款，某些私立学校还有来自基金的收入。其中很多私立学校因为是慈善团体而享受税务上的优惠，私立学校也无须缴纳增值税。特别是近些年来，随着私立学校和公立学校建立了新的伙伴关系，无论是保守党政府还是工党政府都表示，不打算改变私立学校作为慈善机构的性质，也不会向它们征收增值税。参见:［英］杰弗里·沃尔福德.英格兰私立学校分类及政府政策［J］.戴佩珊，译.教育发展研究，2005，25(5):46.

[2]喻凯.模糊的英国大学性质:公立还是私立［J］.教育发展研究，2008，36(14):88—95.

[3]喻凯.模糊的英国大学性质:公立还是私立［J］.教育发展研究，2008，36(14):88—95.

[4]董圣足.民办院校良治之道——我国民办高校法人治理问题研究［M］.北京:教育科学出版社，2010:112.

[5]Hansmann.H.Reforming Nonprofit Corporation La［J］.University of Pennsylvania Law Review，1981，129(3).袁征.公立还是私立:民办学校不可回避的原则性问题［J］.广东社会科学，2006，32(4):37.

[6]Henry Hansmann.The Role of Nonprofit Enterprise［M］.New Heaven:89 Yale L.J，1980:835—838.

[7]Lester M.Salamon.The International Guide to Nonprofit Law［M］.New York:John Wiley＆ Sons，1997:14—15.

[8]比如大学开办的餐馆等。

[9]J.P.Vogel.Das Recht der Schulen and Heime in freier Tragerschaft［M］，Neuwied/Darmstadt:Lunchterhand，1984:S.6.

[10]胡劲松.试析德国非公立学校的法律地位［J］.清华大学教育研究，2001，21(1):63.

[11]胡劲松.试析德国非公立学校的法律地位［J］.清华大学教育研究，2001，21(1):63—64.

[12]周志宏.私人兴学自由与私立学校法制之研究［M］.台北:学林文化事业有限公司，2001:126.

[13]周志宏.私人兴学自由与私立学校法制之研究［M］.台北:学林文化事业有限公司，2001:135.

[14]《日本民法典》没有采用大陆法系国家如德国、瑞士等民法有关社团与财团法人的分类，而是按照法人目的的不同，将法人分成了公益法人与营利法人。该分类受到了学者大量的质疑和批评。因为在实践中存在着一些既不以公益为目的也不以营利为目的的组织，按照这种分类难以涵摄此类组织。有学者建议把这一类既不以公益为目的也不以营利为目的的组织称为中间法人。由此，按照法人的目的形成了公益法人、中间法人和营利法人的三分法。日本立法受此影响，为进一步促进非营利事业的开展，又制定了专门法，如《特定非营利活动促进法》(2003年修正)以及《中间法人法》。而从《中间法人法》的规定看，中间法人的设立条件、登记等事项除极为个别的情况外，基本是按照民商法的规定来进行的，没有显示出任何公法人的特性。参见:罗昆.财团法人制度研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2009:30;陈晓军.互益性法人法律制度研究——以商会、行业协会为中心［M］.北京:法律出版社，2007:47.

[15]［日］近江幸治.民法讲义Ⅰ　民法总则［M］.东京:成文堂，2005:90.

[16]张驰，韩强.学校法律治理研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2005:196.

[17]我国《教育法》第31条第一款规定:“学校及其他教育机构具备法人条件的，自批准设立或者登记注册之日起取得法人资格。”《高等教育法》第30条规定:“高等学校自批准设立之日起取得法人资格……高等学校在民事活动中依法享有民事权利，承担民事责任。”《民办教育促进法》第9条第三款规定，“民办学校应当具备法人条件”;第22条规定“民办学校的法定代表人由理事长、董事长或者校长担任”。由此，依法成立的民办学校，自然应当取得法人资格，民办学校应当具有独立的法人地位。

[18]林卉.私立学校公务法人地位问题之初探［J］.行政法学研究，2001，8(3):97.

[19]张弛，韩强.学校法律治理研究［M］.上海:上海交通大学出版社，2005:195—196.

[20]吴开华.论建立我国私立学校财团法人制度［M］∥劳凯声主编.中国教育法制评论.北京:教育科学出版社，2000:371—384.

[21]操道斌.论民办高校法人地位的异化与回归［D］.上海:华中师范大学，2008:17—21.

[22]刘建银.论我国民办教育的准营利性(准公益性)特征［J］.教育科学，2008，23(2):17.

[23]关于非营利性法人的定义范式主要有:①“结构－运作”定义范式。它强调应从非营利组织的基本和运作方式来定义非营利部分，认为凡具有组织性、民间性、非营利分配性、自治性、志愿性等特征的就是非营利组织。②“收入－成本”定义范式。联合国在1993年建立的国民收入统计系统将各国全部的经济活动划分为非营利组织、非金融机构、金融性机构、政府和家庭五个部门，非营利组织主要提供的不是有偿的产品和服务，即提供产品和服务的价格要低于成本，其收入来源不是主要依赖于政府，而是其成员或支持者的捐赠。③“功能－利益”定义范式。它根据组织的功能来确定组织的性质，认为那些为了满足“公共利益”或“公共目的”需要而设立的民间组织即是非营利性组织。④“目的－利润”定义范式。认为非营利组织是那些不以营利为目的且利润禁止在法人成员中分配的法人。参见:税兵.非营利性法人解释——民事主体理论的视角［M］.北京:法律出版社，2010:156—186.

[24]王利明教授负责主持起草的民法典草案学者建议稿仍然采用了《民法通则》关于法人的分类。该建议稿第三章规定了法人制度，其中第二节的标题是“企业法人”，第三节是“机关、事业单位和社会团体法人”，而在第三节的第101—104条依次规定了“基金会法人”、“理事行为的效力”、“法人目的不能达到”、“事业单位、社会团体以及基金会法人的民事责任”。该建议稿的本意还是欲将法人分为企业法人和非企业法人，以“非企业法人”涵盖我国现行法中的基金会法人。梁慧星教授负责起草的民法典草案建议稿中将法人分为“营利法人”与“非营利法人”，“非营利法人”中又包含了“机关法人”、“事业单位法人”、“社会团体法人”、“捐助法人”，捐助法人实际上就是财团法人。徐国栋教授负责起草的民法典草案建议稿——“绿色民法典”中，将法人分为合伙、公司、合作社、财团法人、社团法人和宗教团体。全国人大常委会法制工作委员会提出的民法草案，该草案没有采用“财团法人”或者“财团”的概念，但其第50条规定“以捐赠财产设立的基金会、慈善机构等公益性组织，经有关机关批准，取得法人资格。法人应当按照捐赠人的意愿使用该捐赠财产，违反法律或者章程规定使用该捐赠财产的，批准设立该法人的机关以及利害关系人可以向人民法院申请撤销该行为”。