美国提升知识产权保护所可能产生的影响

一、从知识产权制度本质出发的考量

鉴于美国在世界经济中角色的重要性，以及知识产权制度对经济发展日益增长的影响力，美国在自由贸易协定中所推行的这些更高水平的知识产权保护条款必然在全球范围内产生深远的影响。本节所要着重分析的，是经济上相对落后的发展中国家和美国自身在这种双边主义的体制下所可能受到的不同影响。但在展开这种分析之前，首先有必要从知识产权制度的本质出发，宏观分析这种制度在经济、社会的发展进程中所应该发挥的作用，以及发达国家和发展中国家在这个问题上的观点分歧。

知识产权制度所保护的对象，即所谓“知识产品”，无论是文学艺术作品，还是技术发明，其实质都是人类抽象的思想创造。从经济学角度出发进行分析，作为抽象的思想创造，知识产品具有公共产品的属性。39因为一个人对某一知识产品的占有并不会影响另一个人同时利用这一产品；无论是书籍还是电脑软件，都可以被无限复制而不会减损其使用价值。那么，作为一种使用不受限制的无形公共产品，为什么要通过知识产权制度而人为限制知识产品的占有、使用和转让呢？这是因为，在大多数情况下，知识产品在经济学上还有另外一种特性，那就是在开发阶段的沉没成本极高，而在投入大规模生产后的边际成本极低。一款电脑软件的开发可能要投入数万美元的研发经费，但是将其复刻到一张光盘上的成本可能只有几美分。因此，如果对知识产品不加以保护，那么发明人可能丧失进行发明创造活动的积极性，导致社会公共产品供给不足的“市场失灵”现象。40正是基于应对这种“市场失灵”现象的目的，知识产权制度发展并成熟起来。

知识产权制度最早发源于工业革命初期的欧洲，意大利的城邦威尼斯在1474年颁布了人类历史上第一步编纂后的专利法案。41英国在1623年颁布的垄断法案中规定了对专利这种垄断形式的豁免，并规定对专利授予14年的保护期。42在法律体制上继承英国传统的美国在其宪法第1条第8款第8项规定：“通过确保作者和发明者在有限期间内对其作品和发明享有的排他性权利，促进科学和实用技艺的进步。”43正如美国宪法所显示的那样，这些国家对知识产权制度的相关规定有一个鲜明的特点，就是体现出一种功利主义的色彩。国家为了鼓励社会的发明创造而授予发明人以一段时期内排他性的使用其自身发明的权利，并通过这种方式使发明的相关技术细节向全社会披露。这被称为发明人与社会公众利益的一种“交易”（trade-off）44。这种“交易”观念是一种具有功利主义色彩的“激励”理论，45即用人为创造的财产性权利来激励更多的发明与创新。

然而受到欧洲启蒙运动发展的影响，一种新的知识产权理论又在法国诞生了。在天赋人权思想的影响下，对“思想的自然财产权利”的概念被明确的提出，从而使专利权与财产的概念联系在了一起。法国于1791年制定的专利法中明确规定：“每一项其实现或发展能够对社会有用的新颖思想都首先归于其构思者，如果一项工业发明不被视为其创造者的财产，那就是对人的权利的根本侵犯。”46法国思想家甚至认为：“发明不仅是艺术的来源，而且也是财产的来源：它是初级财产，而其他所有财产都仅仅是常规性的。”47这种理论将知识产权上升到了神圣不可侵犯的人的根本权利的高度，将专利权视为财产权这一基本权利的表现形式，从而相对独立于国家“鼓励发明”的产业政策。

以上两种理论在历史上不断地发生着激烈的交锋，并深刻影响了世界各国的知识产权保护政策，这被称为“知识产权大辩论”。48尽管不乏争论，但美国在建立知识产权制度之初，并在日后很长一段时间里始终坚持知识产权的“激励”理论。美国的法官与学者都一再强调知识产权制度作为一种国家政策工具的属性，强调知识产权人的利益必须与社会公众的利益进行协调。但是在20世纪80年代以后，美国国内政策开始发生变化，出现了所谓的“专利友好”时代49，无论是其国内立法还是司法，都更为强调对知识产权人利益的保护，使知识产权的“自然权利”观开始占据上风。这种政策倾斜和观念转变的根本原因是美国经济结构发生了重大变化，依赖知识产权保护的信息技术产业成为美国的经济命脉。另外，“芝加哥学派”创立的制度经济学理论对知识产权做出的有利解释，以及美国政府在20世纪80年代意图维持美国在高科技领域领先地位的政策目标也都是推动这种转变的重要因素。50因此，美国在国内法和国际法层面推动加强保护知识产权，从其国内政策的角度出发是合理的。但是，通过与贸易有关的知识产权协议在多边层面上为发展中国家——“激励理论”的积极拥护者设定保护知识产权的最低标准，并在双边和区域层面进一步提高这种最低标准，美国的做法可能对发展中国家的政治、经济、文化产生巨大影响。

二、美国提升知识产权保护条款对发展中国家的影响

1．削弱发展中国家的政策空间

美国加强知识产权保护政策拥有其自身经济、社会基础，就其自身而言具有合理性。但是，通过与贸易有关的知识产权协议和自由贸易协定，美国试图将一个不考虑不同国家具体状况的知识产权保护标准强加到世界各国尤其是发展中国家头上，这就忽视了发展中国家的当地需求、国民利益、技术能力、社会制度以及公共健康状况。发展中国家缺乏基础设施、人才资源和技术能力，因而通过多哈公共健康宣言51的发表，试图在多边体制下确认其对维护自主政策空间的需要。但是美国在自由贸易协定中取消与贸易有关的知识产权协议下的例外等做法无疑进一步挤压了发展中国家的政策空间。

2．对发展中国家的公共健康产生不利影响

发展中国家的政策空间受到挤压可能在公共健康领域产生严重影响。目前，部分发展中国家缺乏对抗艾滋病、疟疾和肺结核的能力这一问题已经引起了国际层面的关注。52在非洲，由于缺乏廉价药物供应，艾滋病已经导致上百万人死亡。根据联合国艾滋病规划署在2002年的评估，在4 000万艾滋病感染人群中有3 600万人无法获得药物。53解决药物获取问题的一种途径就是让印度、中国等具备药物生产能力的国家为这些非洲国家制造发达国家专利药物的仿制产品，这也是多哈回合公共健康宣言通过设置与贸易有关的知识产权协议第31条所希望达成的目标。54但美国自由贸易协定中关于药品专利保护的条款，特别是禁止药品的平行进口等相关规定可能会削弱发展中国家应对公共健康危机的能力。

3．影响到部分发展中国家经济的长远发展

美国等发达国家在谈判自由贸易协议时屡屡向发展中国家表示，一个对知识产权的高水平保护体系对于发展中国家而言是具有促进经济发展作用的，而且是完善市场制度所必需的。但是，这种观点显然忽视了不同国家的经济体系对知识产权制度的适应性。发展中国家在接受美国模式的知识产权保护制度以后，经济发展面临着不容忽视的风险。

第一，知识产权制度不是万能灵药，也不是孤立的，而是需要与一系列社会、经济条件共同作用才能起到促进社会进步的作用。对于发展中国家而言，由于其缺乏自主创新必须的经济、人才资源和能力，因此其社会公众对高水平知识产权保护所起到的鼓励创新作用可能没有能力做出积极反应，由此导致的局面是发达国家的知识产权人单方面的在发展中国家享受着高水平的知识产权保护，而这些国家的本土创新能力却不能因此得到加强。

第二，如果发展中国家的本土产业不能对高水平知识产权保护的激励作用作出反应，而发达国家的跨国公司成为主要受益人，那么发展中国家还将面临国内市场遭到这些跨国公司垄断的危险。知识产权在本质是一种经济垄断形式，即特定发明人对其发明创造的使用权的垄断。正因为如此，美国、欧盟都在发展知识产权保护制度的同时不断完善着相应反垄断制度，防止知识产权被滥用而削弱社会竞争。欧盟对微软的反垄断调查就是典型案例。55但是，当前美国等发达国家在向发展中国家就知识产权保护问题施压的同时，却对相应的反垄断和竞争政策问题关注不足。对发展中国家而言，不仅其缺乏反垄断立法和司法的经验，而且建立与提高后的知识产权保护体系相适应的竞争政策体系对其国内行政、司法资源所提出的要求也是难以满足的。56以中国为例，在20世纪80年代就知识产权进行一系列立法之后，直到2008年反垄断法才刚刚出台，并且在如何适用反垄断法以应对知识产权滥用行为方面还是不足。中国尚且如此，对一些南美、非洲国家而言，反垄断问题就更是一个巨大的挑战。因此，美国与发展中国家缔结的自由贸易协定有可能导致后者国内市场中的高技术产品、药品等部门被跨国企业凭借知识产权优势而予以支配。正因为如此，在本质上知识产权制度反映的是发达国家将发展中国家的人民和国家利益纳入跨国公司掌控的市场法律秩序的利益需求。57

4．发展中国家的具体产业状况和经济特点决定着其影响程度

虽然以上分析了美国自由贸易协定中的知识产权保护条款对发展中国家产生的种种不利影响，但是这些影响并不是绝对的。既然知识产权制度是与一国的经济、社会体制联系在一起的，那么具有不同发展水平和特征的发展中国家必然也会受到这种制度的不同影响。对于中国、巴西、印度等具有比较发达的制造产业，但是又比较缺乏自主创新能力的国家而言，知识产权制度的过度加强可能产生严重的负面影响。但是对于那些国内产业并不依赖于知识财产的国家，提高知识产权保护水平可能并无实质性的影响，甚至反而是有利的。在这种情况下，加强知识产权保护可以成为其在自由贸易协定中换取美国在市场准入方面让步的筹码，智利与美国的双边自由贸易协定谈判就体现出这种情况。作为一个以农业为国民经济支柱的国家，智利的国内产业对知识产权保护并不敏感，因此，智利希望通过在与美国的自由贸易协定中通过加强知识产权保护而增加美国企业在智利的投资，以及向智利的技术转移。这样，由知识产权保护水平提高而带来的技术转移只会增加其国民的福利，而不会导致很大的负面影响，从而产生净收益。58

三、美国提升知识产权保护对美国自身的影响

虽然美国有充分的国内利益诉求作为在自由贸易协定中加强知识产权保护的基础，但是这并不意味着美国社会的各个阶层都能从中受益。相反，这种一味加强知识产权保护的做法也有可能对美国国内公共利益产生负面影响。

美国在自由贸易协定中纳入的一些条款即使在美国国内也是充满争议的，未必符合美国的整体利益。比如，美国在与智利和新加坡的自由贸易协定中引入的《千禧年数字版权法》，其本身已经在美国国内引发了很强烈的争议。59对网络版权产品的保护被认为极大地缩减了公共领域，损害了美国公民的表达自由。再如，美国与新加坡的自由贸易协定中将版权的保护期限延长了20年，这一延长的保护期限被美国国内的许多经济学家认为违反了经济学的分析结果，是对版权人的过度保护，损害了社会公众的利益。60这些充满争议的知识产权保护条款未来可能在美国国内被证明是不符合美国经济利益的，需要修改或废止。但到那时，美国可能反而受到自由贸易协定项下义务的约束，自缚手脚，从而损害美国自身的政策空间。

自由贸易协定的立法模式可能导致官员影响立法的“谈判后门”。61美国在双边自由贸易协定中加入的一些知识产权保护条款，可能是美国国会都不愿通过的充满争议的法案中的内容。美国官员通过将这些内容加入到自由贸易协定中，可以通过将其设定为美国的国际法义务的方式，反过来迫使美国国会通过那些包含着这些争议内容的实施性立法。这就是所谓的“谈判后门”问题，被认为是对民主政治基本原则的违反。62

美国通过双边和区域自由贸易协定加强知识产权保护水平具有深刻的国内政治、经济和社会背景，具有历史必然性。美国和欧盟在全球范围加速推进包含高水平知识产权保护条款的自由贸易协定谈判进程，必将对发展中国家构成重大挑战。为了维护自身在国内经济决策方面的自主性，维护自身的经济、社会利益，保护国内公共利益，发展中国家可以从以下方面入手寻求应对策略：

第一，根据本国的利益需求制定知识产权政策和法律。对于发展中国家而言，必须充分把握当前知识产权保护的产业部门化特征，即知识产权制度根据保护对象的不同而具有不同的特征，对社会具有显著不同的影响，比如，专利制度和地理标志保护制度就存在巨大的差异。因此，对知识产权的社会影响的分析不可一概而论。发展中国家必须结合本国具体情况，分析本国产业对知识产权保护的依赖状况。对于本土农业和生物资源丰富的发展中国家而言，就可以积极的在双边和多边层面推动加强对生物多样性、植物新品种和地理标志的保护；而对于国内制造业处于产业升级的瓶颈期，或者存在公共健康危机因而需要廉价药物的发展中国家而言，就应该积极抵制发达国家在加强知识产权保护方面的动作。

第二，发展中国家相互之间也可以借用双边和区域自由贸易协定的方式建立起符合自身利益的国际知识产权保护标准。对于发展中国家而言，如果仅仅是消极的被纳入美国和欧盟所设定的双边和区域自由贸易协定谈判进程中，则可能无法对抗美国所具有的谈判力量，被迫在知识产权保护问题上做出妥协。因此，发展中国家可以采取主动与其他具有相近利益诉求的国家开展国际合作的方式，推动发展中国家之间的双边和区域自由贸易协定谈判。这样，至少可以避免美国在自由贸易协定设定的高水平知识产权保护水平在国际层面不断扩散而具备国际习惯法的地位，成为未来多边体制下的统一标准。

第三，发展中国家要更积极的在多边层面利用建立联盟的策略拓展多边立法中的政策空间。事实证明，多边体制有利于发展中国家结成联盟对抗发达国家的压力。也正是因为这种原因，美国等发达国家才运用制度内转移的策略而转向双边自由贸易协定。因此，对于发展中国家而言，有必要继续加强在多边层面的协调，推动多边贸易谈判，并联合起来设定有利于发展中国家的知识产权保护谈判议程，与美国推行的双边和区域谈判议程形成对抗、竞争的关系。

第四，发展中国家应该采取制度间转移的策略，以应对发达国家的制度内转移的策略。通过强调人权法视野下的知识产权保护来为自身争取政策空间，推动国际层面保护生物多样性、遗传资源和传统知识的保护，不仅能够为发展中国家争取到符合自身利益的知识产权保护体制，而且还可能获得发达国家内部一些公众舆论和非政府组织的支持，因为这些议程是完全符合西方国家自身价值观的。知识产权保护制度在科技发展日新月异的今天对世界各国而言都具有重大的战略意义。中国已于2008年颁布了“国家知识产权战略纲要”63，说明中国已经充分认识到知识产权保护的重要意义，并主动寻求建立和完善自身的知识产权保护制度。在这种情况下，美国在双边和区域自由贸易协定中体现出的知识产权保护政策是值得中国高度重视的。中国应该参考借鉴美国的做法，研究其谈判策略以及知识产权保护立法中的合理部分，力争在中国未来谈判、签署的自由贸易协定中加入符合中国产业发展需要和社会公共利益的知识产权保护条款，并推动世界贸易组织多边贸易体制下的知识产权保护制度朝着有利于中国的方向发展。

注释

1．Prabhash Ranjan，“Bilateralism，Mfn and TRIPs：Exploring Possibilities of Alternative Interpre-tation，”Int．T．L．R，2007，13（4），67—78，p．69．

2．Donald P．Harris，“TRIPs and Treaties of Adhesion Part II：Back to the Past or a Small Step for-ward？”2007 Mich，St．L．Rev 185，p．207．

3．参见美国贸易代表办公室网站。http：／／www．ustr．gov／Trade＿Agreements／Bilateral／Section＿Index．html。最后访问时间2009年2月12日。

4．参见美国贸易代表2008年特别301报告，http：／／www．ustr．gov／assets／Document＿Library／Reports＿Publications／2008／2008＿Special＿301＿Report／asset＿upload＿file553＿14869．pdf，最后访问时间2009年2月12日。

5．Prabhash Ranjan，“Bilateralism，Mfn and TRIPs：Exploring Possibilities of Alternative Interpre-tation，”Int．T．L．R，2007，13（4），67—78，p．69．

6．Maristela Basso＆Edson Beas，“Exploring Options and Modalities to Move the IP Development Agenda Forward，”7（2005），http：／／www．iprsonline．org／unctadictsd／bellagio／Bellagio2005／Mbasso＿Paper．pdf（discussing“the TRIPS-plus and TRIPS-extra trend”）；Carlos M．Correa，“Remarks at the Hong Kong Trade and Development Symposium”（Dec．15，2005）（noting the need to distinguish between“TRIPs-plus”and“TRIPs-extra”provisions）．

7．甘开鹏：《美国FTA知识产权规定评析及其启示——兼与TRIPs知识产权规定的比较》，《知识产权》2006年第4期。

8．朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，《知识产权》2006年第5期。

9．美国与韩国自由贸易协定，Establishment of A Free Trade Area，U．S．-S．Korea，Art．24．6， June 30，2007。http：／／www．ustr．gov／Trade＿Agreements／Bilateral／Republic＿of＿Korea＿FTA／Final＿Text／Section＿Index．html［hereinafter KORUS FTA］．

10．朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，《知识产权》2006年第5期。

11．Timothy P．Trainer，Intellectual Property Enforcement：A Reality Gap（Insufficient Assistance，Ineffective Implementation）？p．62．

12．Ibid．，p．62．

13．Ibid．，pp．65—66．

14．参见TRIPS协定第31条。

15．Peter K．Yu，“The International Enclosure Movement，”82 Ind．L．J．827．p．867．

16．朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，《知识产权》2006年第5期。

17．Anne Hiaring，“What's New in the Neighborhood——The Export of the Dmca in Post-trips Ftas，”11 Ann．Surv，Int'l＆Comp，L．171．p．186．

18．朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，《知识产权》2006年第5期。

19．Timothy P．Trainer，“Intellectual Property Enforcement：A Reality Gap（Insufficient Assis-tance，Ineffective Implementation）？”p．62．

20．Peter K．Yu，“The International Enclosure Movement，”82 Ind．L．J．827，p．868．

21．朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，《知识产权》2006年第5期。

22．甘开鹏：《美国FTA知识产权规定评析及其启示——兼与Trips知识产权规定的比较》，《知识产权》2006年第4期。

23．Larry Crump，“Global Trade Policy Development in A Two-track System，9 J．Int'l Econ，”L．487，pp．504—505．

24．相关数据见National Science Foundation，Science＆Engineering Indicators 2008．Available at http：／／www．nsf．gov／statistics／seind08／append／c4／at04-35．pdf。最后访问时间：2009年2月12日。

25．国家统计局科学技术部　财政部2006年全国科技经费投入统计公报，http：／／www．stats．gov．cn／tjgb／rdpcgb／qgrdpcgb／t20070912＿402432144．htm。

26．Ove Grandstrand．The Economics and Management of Intellectual Property—Towards Intel-lectual Capitalism．Edward Elgar，1999．p．10．

27．朱颖：《美国知识产权保护制度的发展——以自由贸易协定为拓展知识产权保护的手段》，《知识产权》2006年第5期。

28．Patrick Coleman，“The U．S．Competitive Advantage in Intellectual Property Trade，”27 Chemtech 48（1997）．

29．Ruth L．Okediji，Back to Bilateralism？Pendulum Swings in International Intellectual Proper-ty Protection，1 U．Ottawa L．＆Tech．J．125，p．133．

30．Peter K．Yu，“Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime，”38 Loy．L．A．L，Rev．323，p．408．

31．Ibid．，p．409．

32．Ruth L．Okediji，Back to Bilateralism？Pendulum Swings in International Intellectual Proper-ty Protection，1 U．Ottawa L．＆Tech．J．125，p．144．

33．Michelle Agdomar，“Removing the Greek from FETA and Adding Korbel to Champagne：the Paradox of Geographical Indications in International Law，”18 Fordham Intell，Prop．Media＆Ent．L．J．541．

34．Timothy P．Trainer，“Intellectual Property Enforcement：A Reality Gap（Insufficient Assis- tance，Ineffective Implementation）？”8 J．Marshall Rev．Intell．Prop．L．47，p．47．

35．Peter K．Yu，“Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime，”38 Loy．L．A．L．Rev．323，p．391．

36．Brian Cimbolic，“The Impact of Regional Trade Areas on International Intellectual Property Rights，”48 IDEA 53，p．62．

37．Ruth L．Okediji，Back to Bilateralism？Pendulum Swings in International intellectual Property Protection，1 U．Ottawa L．＆Tech J．125，p．139．

38．Ibid．，p．143．

39．William M．Landes，Richard A．Posner，The Economic Structure of Intellectual Property Law，The Belknap Press of Harvard University Press，2003，p．14．

40．胡元聪：《外部性视野下公共产品供给的经济法分析》，《天府新论》2008年第2期。

41．Ove Grandstrand，The Economice and Management of Intellectual Propery—Towards Intel-lectual Capitalism，Edward Elga，1999，p．29．

42．Statute of Monopolies 1623，http：／／www．statutelaw．gov．uk／content．aspx？activeTextDocId＝1518308．

43．U．S．Constitution：Article I，Section 1．

44．G．Bruce Doern，Global Change and Intellectual Property Agencies—An Institutional Perspec-tive，A Cassell imprint，1999，p．6．

45．代中现：《FTA与知识产权关系论——自然法学和利益法学理念之辨》，《电子知识产权》2008年第2期。

46．Meir Perez Pugatch，edited．，The Intellectual Property Debate—Perspectives from Law，Economics and Political Economy，Edward Elgar，2006，p．3．

47．Ibid．，p．3．

48．Ibid．，pp．1—9．

49．Ove Grandstrand．The Economics and Management of Intellectual Property—Towards Intel-lectual Capitalism，Edward Elgar，1999，p．4．

50．杜芸：《重读美国新经济——简析里根时期的经济政策对新经济的影响》，《云南财经大学学报》第16卷第3期。

51．WTO，Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，WT／MIN（01）／DEC／W／2（Nov．14，2001）．

52．Peter Drahos，“Intellectual Property and Pharmaceutical Markets：A Nodal Governance Approach”，77 Temp．L．Rev．401，402（2004）．

53．Rosine Jourdain，“Intellectual Property Rights and Public Health in the Revised Bangui Agree-ment”，in Trading in Knowledge：Development Perspectives on TRIPS，Trade and Sustainability 143．转引自Peter K．Yu，“The International Enclosure Movement，”82 Ind．L．J．827，p．829。

54．Declaration on the TRIPS Agreement and Public Health，WT／MIN（01）／DEC／W／2（Nov．14，2001）．

55．相关报道参见http：／／news．cnet．com／Microsoft-investigated-in-Europe／2100-1023＿3-204317．html？tag＝nl。最后访问时间2009年2月12日。

56．Peter K．Yu，“The International Enclosure Movement，”82 Ind．L．J．827，p．890．

57．Ruth L．Okediji，“Back to Bilateralism？Pendulum Swings in International Intellectual Property Protection，”1 U．Ottawa L．＆Tech．J．125，p．133，p．130．

58．Ralph Fischer，“The Expansion of Intellectual Property Rights by International Agreement：A Case Study Comparing Chile and Australia's Bilateral FTA Negotiations with the U．S．”28 Loy．L．A．Int'l＆Comp．L．Rev．129，pp．158—159．

59．Anne Hiaring，“What's New in the Neighborhood—the Export of the Dmca in Post-trips Ftas，”11 Ann，Surv，Int'l＆Comp．L．171，p．171．

60．Peter K．Yu，“Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property Regime，”38 Loy．L．A．L．Rev．323，p．396．

61．Ibid．，p．397．

62．Ibid．，p．397．

63．《国家知识产权战略纲要》，参见国家知识产权战略网：http：／／www．nipso．cn／tpxw／200806／t20080626＿408898．html。最后访问时间2009年2月12日。