经纪合同和劳动合同的区别

学习目标

1．了解企业经营领域各法律法规的基本原则和内容；

2．明确各法律法规的适用范围、法律责任；

3．学会合理运用法律法规来最大限度地保护自身权利，规避风险。（＊）

关键理论和概念

公司法　合同法　产品质量法　反不正当竞争法　劳动法　票据法　工业产权法

经营与管理技能要求

熟悉公司设立、运营、管理等方面的相关法律知识。

企业经营管理是个非常复杂的过程，会与政府部门、企业、个人等发生各种各样的关系，其中必然涉及大量法律问题。企业经营者需要了解各种相关法律法规，以便在企业运营中维护自身的合法权利、正确履行义务，避免产生法律纠纷，影响企业正常运作甚至承担严重的法律后果。企业经营中涉及的法律众多，本章将选择与企业经营最为相关的几种法律进行阐述。

一、公司的概念和分类

（一）公司的概念

公司是指依照公司法律规定组织、成立和从事活动的，以营利为目的且兼顾社会利益的企业法人。具有以下基本特征：（1）公司必须具备法人资格，以其独立的财产自主经营，独立承担民事责任；（2）公司是以营利为目的且兼顾社会利益的企业法人；（3）公司是依法设立的企业法人，其设立等都必须符合公司法规定的条件和程序。

（二）公司的分类

公司可从不同角度以不同标准进行多种分类。以股东对公司所负责任的不同可将公司划分为五种：（1）无限责任公司，股东不论出资额多少，均对公司债务承担无限连带责任；（2）有限责任公司，股东均以各自的出资额为限对公司债务承担有限责任；（3）两合公司，即由无限责任股东和有限责任股东所共同组成的公司；（4）股份有限公司，即公司全部资本分为等额的股份，股东均以其所持有的股份为限，对公司债务承担有限责任的公司；（5）股份两合公司，即由无限责任股东和股份有限责任股东共同组成的公司。我国公司法目前只承认有限公司和股份有限公司这两类公司。

还有其他多种分类方式：根据公司之间的控制与被控制关系可将公司划分为母公司和子公司，母公司和子公司各自均具有独立的法人资格；根据公司之间的管辖与被管辖关系可将公司划分为总公司和分公司，分公司在经营、财务、法律上不具有独立性，不具备法人资格，而总公司具有法人资格；根据公司国籍不同可将公司分为本国公司、外国公司和跨国公司；根据公司对外信用的基础不同可将公司分为资合公司（包括有限公司和股份有限公司）和人合公司（包括无限公司、两合公司和股份两合公司）；根据掌握公司股份的对象不同，可将公司分为上市公司（也称开放式公司）和不上市公司（也称封闭式公司）。

二、公司法概述

公司法是规定各种公司的设立、组织活动和解散以及其他与公司有关的对内对外关系的法律规范的总称。具有以下特征：（1）组织法和行为法相结合，以组织法为主；（2）强制性规范和任意性规范相结合，以强制性规范为主；（3）公司法是制定法，无论是由制定法为主要法律渊源的大陆法系国家，还是以判例法为主的英美法系国家，公司法均采用制定法的形式，以便对公司的设立、变更、终止从组织活动、内外关系作出明确、具体而准确的规定；（4）公司法是具有一定国际性的国内法。

三、有限责任公司

（一）有限责任公司的概念和特征

有限责任公司，是指股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的企业法人。

有限责任公司的法律特征具体表现在以下几个方面。（1）有限责任性，股东仅以其出资额为限对公司负有限责任；（2）非公开性，公司法一般不要求有限责任公司向社会公布其经营、财务账目及年度报告，不允许公开募集公司资本，不能公开发行股票；（3）股东人数的有限性，我国公司法规定有限责任公司股东人数为50人以下；（4）公司机关简便灵活，可以根据自身的业务需要决定设立自身的权力机构；（5）设立程序简便，有限责任公司的股东之间的关系更多地依靠内部协议来调节，政府干预相对较少。

（二）有限责任公司的设立

1．股东符合法定人数：有限责任公司由50个以下股东共同出资设立。

2．股东出资达到法定资本最低限额：有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足。投资公司可以在5年内缴足。

3．股东共同制定章程。

4．有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构。

5．有公司住所。

（三）有限责任公司的组织机构

有限责任公司的组织机构包括股东会、董事会、监事会或者监事。

1．股东会

股东会是由全体股东组成的公司最高权力机关，是公司的意思形成机关，但并非公司意思的执行机关，对内并不执行业务，也不对外代表公司。有限责任公司的股东既可以是法人，也可以是自然人；既可以是我国的法人和自然人，也可以是外国的法人和自然人。

股东会享有以下职权：（1）决定公司的经营方针和投资计划；（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（3）审议批准董事会的报告；（4）审议批准监事会或者监事的报告；（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（8）对发行公司债券作出决议；（9）对公司合并、分立、解散、清算和变更公司形式等事项作出决议；（10）修改公司章程；（11）公司章程规定的其他职权。

2．董事会

董事会是根据《公司法》的规定设立的由全体董事组成的进行公司经营决策和业务执行的法定常设机构，是法定必备的常设机构。董事会成员的产生由股东会选举，不论其是否具备股东资格，都对股东会负责。有限责任公司除了特殊的形式（一人公司）和“股东人数较少或者规模较小的”以外，均应设立董事会。

董事会行使下列职权：（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（2）执行股东会的决议；（3）决定公司的经营计划和投资方案；（4）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；（5）制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（6）制定公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（7）制定公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；（8）决定公司内部管理机构的设置；（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（10）制定公司的基本管理制度；（11）公司章程规定的其他职权。

有限责任公司可以设经理。经理由公司董事会聘任或者解聘，属于公司日常生产经营的管理者，是公司的助理执行机构，行使下列职权：（1）主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；（2）组织实施公司年度经营计划和投资方案；（3）拟订公司内部管理机构设置方案；（4）拟订公司的基本管理制度；（5）制定公司的具体规章；（6）提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；（7）决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；（8）董事会授予的其他职权。公司章程另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。

3．监事会或者监事

除股东人数较少或者规模较小的有限责任公司外，监事会是有限责任公司必须设置的公司机关，是由股东会和公司职工选举产生并向股东会负责，对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的行为进行监督，维护公司及股东的合法权益的公司常设机构。

监事会或不设监事会的公司的监事行使下列职权：（1）检查公司财务；（2）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（3）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（4）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（5）向股东会会议提出提案；（6）依照本法第152条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼；（7）公司章程规定的其他职权。此外，监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。

有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：（1）无民事行为能力或者被限制民事行为能力者；（2）因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年者；（3）担任过破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年者；（4）担任过因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年者；（5）个人所负数额较大的债务到期未清偿者。公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述情形的，公司应当解除其职务。

（四）国有独资公司和一人有限责任公司的特别规定

国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有独资公司的特别规定主要有以下几点：（1）国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权；（2）国有独资公司设立董事会，董事每届任期不得超过3年，董事会成员中应当有公司职工代表，董事会成员由国有资产监督管理机构委派，但董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生，董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定；（3）国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职；（4）国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派，但监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。

一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司的特别规定主要有以下几方面：（1）一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元，股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额；（2）一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司；（3）一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任；一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告并经会计师事务所审计；（4）一人有限责任公司不设股东会。

四、股份有限公司

（一）股份有限公司的概念和特征

股份有限公司，是指公司全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任的企业法人。

股份有限公司具有以下特征：（1）公司全部资本划分为等额股份，证明股东出资的凭证是股票；（2）公司既可在股东内部筹集资本，也可向社会公众发行股票筹集资本；（3）股东持有的股份允许自由转让；（4）股东均以持有的股份为限对公司债务承担有限责任；（5）股东只有最低人数限制而无最高人数限制；（6）公司财务会计报告及经营状况必须向社会公开；（7）公司设立程序较有限责任公司复杂。

（二）股份有限公司的设立

设立股份有限公司应具备下列条件。（1）发起人符合法定人数，应当有2人以上200人以下发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所；（2）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20%，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足，在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。（3）股份发行、筹办事项符合法律规定。（4）发起人制定章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。股份有限公司章程的制定者为发起人而不是全体股东，但认股人在参加公司创立大会时有通过章程的权利，通过时可对章程提出修改意见。（5）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。（6）有公司住所。

（三）股份有限公司的组织机构

1．股东大会

股份有限公司股东会的职权与有限责任公司股东会职权相同。

召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开前20日通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开前10日提出临时提案并书面提交董事会，董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对前述通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开前5日至股东大会闭会时将股票交存于公司。公司法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。

股份有限公司股东行使表决权时，所持每一股份有一表决权，体现了股权平等、同股同权原则。公司持有的本公司股份没有表决权。股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2／3以上方能通过。

股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。

2．董事会

股份有限公司董事会，是根据公司法规定设立的，由全体董事组成的公司经营决策和业务执行的法定常设机构。董事会的职权与有限责任公司董事会的职权相同。股份有限公司董事会成员为5～19人。董事会成员中可以有公司职工代表。

董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开前10日通知全体董事和监事。代表1／10以上表决权的股东、1／3以上表决权的董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会由董事长召集并主持，董事长不能履行职务时，由其指定副董事长或其他董事召集并主持会议。董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票。

股份有限公司经董事会决定董事可兼任经理。

3．监事会

股份有限公司设立监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。董事、高级管理人员不得兼任监事。监事会的职权与有限责任公司监事会或监事的职权相同。

监事会每六个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除公司法规定之外，由公司章程规定。

（四）上市公司组织机构的特别规定

上市公司是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

五、公司财务会计的法律规定

公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，并依法经审查验证。公司财务会计报告包括资产负债表、损益表、财务状况变动表、财务情况说明书以及利润分配表等财务会计报表及附属明细表。

经营实践5－1

美天股份有限公司属于发起设立的股份公司，注册资本为人民币4500万元。该公司管理混乱，自2009年初起，公司一直亏损。2010年4月，部分公司股东要求查阅财务账册遭拒绝。根据公司章程规定，每年5月20日召开股东大会年会。2010年股东大会年会召开时，公司以股东们无须知道公司的商业秘密为由，仍拒绝向股东们公开公司财务会计报表。后经股东们一致强烈要求，公司才向他们公开了资产负债表和利润分配表。但股东大会年会闭会后，不少股东发现公司提供给他们的财会报表与送交工商部门、税务部门的不一致，公司对此的解释是送交有关部门的会计报表是为应付检查的，股东们看到的才是真正的账册。

《公司法》规定，公司股东有权查阅公司的财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时制作财务会计报告，最迟应在次年的4月30日前制作完成并提交有关主体。股份有限公司的财务会计报告应在召开股东大会年会的20日以前，置备于本公司，供股东查阅。公司的财务会计报告应当包括下列财务会计报表及附属明细表：资产负债表、损益表、财产状况变动表、财务情况说明书、利润分配表。公司除法定的财务会计账册外，不得另立会计账册。美天股份有限公司拒绝股东查阅公司财务会计报表，未在公司召开股东大会年会的20日以前将财务会计报表置备于本公司以供股东查阅，剥夺了股东的法定权利。而且财务会计报表不完整，缺少损益表、财务状况变动表和财务情况说明书，公司除法定的会计账册外，又另立会计账册，都违反了《公司法》的相关规定。[1]

一、合同概述

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。具有下列法律特征：（1）合同是一种民事法律行为：（2）合同是双方或多方的民事法律行为；（3）合同只有两个或两个以上的当事人意思表示一致时才能成立。

合同可以按不同的标准进行分类。（1）有名合同和无名合同。有名合同是指法律、法规规定了具体名称和调整规范的合同，我国《合同法》规定了15种有名合同。无名合同是指法律未为其确定一定名称和特殊规范的合同。此类合同只要不违反法律，同样具有法律效力。（2）要式合同和不要式合同。要式合同是指法律规定必须具备一定的形式或手续才能生效的合同。不要式合同是指法律不要求必须具备一定的形式或手续即可成立的合同。（3）诺成合同和实践合同。诺成合同是指仅有当事人的意思表示一致合同即可成立，不需要具备其他形式和手续，也不以标的物交付作为合同成立的条件。实践合同是指除当事人意思表示一致外，还需要实际交付标的物或完成其他给付才能成立的合同。（4）双务合同和单务合同。双务合同是指当事人双方相互享有权利和相互负有义务的合同。单务合同则指一方只享有权利不承担义务，对方只尽义务不享有权利的合同。（5）有偿合同和无偿合同。有偿合同是指当事人享有合同规定的权利而必须给付代价的合同。无偿合同是指当事人只享有合同规定的权利而不给付任何代价的合同。（6）主合同和从合同。主合同是指不依赖其他合同而能独立存在的合同。从合同则指必须以其他合同存在为前提，自己不能独立存在的合同。

二、合同法概述

（一）合同法概念及调整范围

合同法是调整平等民事主体之间合同关系的法律规范的总称。狭义的合同法是指全国人民代表大会及其常务委员会制定颁布的调整合同关系的专门性法律，即《中华人民共和国合同法》。广义的合同法是指国家有关机关颁布的调整合同关系的一切合同法律规范以及有关合同的国际条约。

我国《合同法》的调整范围如下。（1）调整平等主体之间的民事关系。政府的经济管理活动属于行政管理关系，企业等单位内部的管理关系不是平等主体之间的关系，都不适用合同法。（2）调整平等主体的法人、其他组织之间的经济贸易关系，同时还包括自然人之间的买卖、租赁、借贷、赠与等合同关系。有关婚姻、收养、监护等身份关系的协议，不适用《合同法》的规定，由其他法律调整。

（二）我国《合同法》的基本原则

1．自愿原则。合同当事人有订立或不订立合同的自由，当事人有选择合同相对人、合同内容和合同形式的自由。但当事人只能在法律规定的范围内享有订立合同的自由，必须遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得损害他人的合法权益。

2．平等原则。合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。任何一方当事人在订立合同和履行合同中都要普遍地受法律的约束，不享有特权。

3．公平原则。在合同的订立和履行过程中，要以公平的观念来调整合同当事人之间的权利义务关系，要求合同双方在权利义务安排上大致相等。合同一方不得利用自己的优势或利用对方没有经验，而签订显失公平的合同。

4．诚实信用原则。合同当事人在订立合同时要诚实，不得有欺诈行为；在合同履行中，要守信用，自觉履行合同。

三、合同的订立

（一）合同的订立方式

合同的订立一般经过要约与承诺两个阶段。

1．要约

要约是指一方当事人向他人作出的以一定条件订立合同的意思表示。发出要约一方称为要约人，接受要约一方称为受要约人。有效的要约应具备以下条件：（1）要约必须是特定人的意思表示；（2）要约必须是向一个或一个以上的特定人发出；（3）要约的内容必须具体确定。

2．承诺

承诺是指受要约人同意接受要约的条件而订立合同的意思表示。承诺一经生效，合同即告成立。有效的承诺应具备以下条件：（1）承诺必须由受要约人作出；（2）承诺必须在要约的有效期内作出；（3）承诺的内容应与要约的内容一致。

（二）合同的内容

合同的内容由当事人约定。合同条款依合同种类的不同而有所不同，一般应包括以下条款：（1）当事人的名称或姓名和住所；（2）标的；（3）数量；（4）质量；（5）价款或者报酬；（6）履行期限、地点和方式；（7）违约责任；（8）解决争议的方法。

（三）缔约过失责任

缔约过失责任是指在合同订立过程中，由于一方当事人没有履行依据诚实信用原则所应负的义务，而导致另一方当事人的信赖利益遭受一定的损失，在这种情况下该当事人所应承担的民事责任。

缔约过失责任有以下法律特征：（1）它是缔结合同中产生的民事责任；（2）它是以法定的缔约过程中的诚实信用义务为前提而产生的民事责任；（3）它是以补偿缔结相对人损害后果为特征的民事责任。

缔约过失责任主要适用以下情况：（1）假借订立合同，进行恶意磋商；（2）故意隐瞒与订约有关的重要事实，或者提供虚假情况的；（3）违反保密义务；（4）其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失的赔偿范围一般是指受害人的信赖利益，至于信赖利益的范围，应视违反义务的情况及侵害行为而有所不同。如果双方都有缔约过失的，则双方都应承担相应的责任。

四、合同的解释

（一）一般合同条款的解释方法

我国《合同法》规定的合同条款的解释方法包括：文义解释、整体解释、目的解释、习惯解释和诚信解释5种。

（1）文义解释：指通过对合同所使用的文字词句（言语）的含义的解释，以探求合同所表达的当事人的真实意思。

（2）整体解释：也称关联解释，是指对合同各个条款作补充解释，以确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。

（3）目的解释：指解释合同时，若合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。

（4）习惯解释：指合同所使用的文字词句有疑义或歧义时，应当参照当事人的交易习惯解释。

（5）诚信解释：指解释合同应遵循诚实信用的原则。

（二）格式合同条款的解释

格式合同是标准合同制度的产物。对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

五、无效合同、可变更和可撤销合同

（一）无效合同

无效合同是指严重欠缺合同的生效要件，不能发生当事人追求的法律后果，不受国家法律保护的合同。无效合同自合同订立起便不产生法律效力，可能全部无效，也可能是部分无效。当无效的原因只存在于合同的一部分，而该部分的效力又不影响其余部分效力时，其余部分仍然有效。

有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益的；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益的；（5）违反法律、行政法规的强制性规定的。

（二）可变更和可撤销合同

可变更和可撤销合同是指因意思表示瑕疵而经撤销权人请求，由法院或者仲裁机构变更其内容或者使其效力自始消灭的合同。

当事人可行使撤销权的情形有：（1）重大误解的合同；（2）显失公平的合同；（3）欺诈、胁迫订立的合同；（4）乘人之危的合同。

当事人行使撤销权受一定的期限和条件的限制：（1）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起1年内没有行使撤销权的；（2）当事人知道撤销事由后明确表示或以自己的行为放弃撤销权的。

六、几种特殊合同情形与合同效力的关系

（一）行为能力欠缺

限制民事行为能力人订立合同时虽未经法定代理人同意，但订立合同后经法定代理人追认的，合同有效。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。

（二）无权代理

无权代理是指代理人没有代理权而以他人名义进行活动的行为。其具体效力为：（1）未经追认的合同由行为人承担责任；（2）经追认而成为有权代理；（3）经善意相对人撤销而使合同归于无效。

（三）表见代理

《合同法》规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以本人名义订立合同，相对人有正当理由相信行为人代理权的，该代理行为有效。”该条即为我国《合同法》关于表见代理的规定。

表见代理产生有权代理的效力，通过表见代理所订立的合同不因代理权瑕疵而无效，并由本人承担履行义务或者不履行债务的违约责任。

（四）越权代表行为

法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立合同的行为是越权代表行为。超越代表权限所订合同，法人或者其他组织仍然应当承担责任，合同不因此无效。但是如果相对人知道越权事实的，则代表行为无效，由法定代表人或负责人承担责任。

（五）无权处分行为

无权处分行为是指行为人没有处分他人财产的权利而订立了处分他人财产的合同。无权处分行为会因无权处分导致合同无效，或因追认或者取得处分权而有效。

七、合同的履行

合同的履行，是指合同双方当事人按照合同约定的内容，完成各自应承担的义务，实现合同规定的权利。合同履行应当遵循全面履行原则和诚实信用原则。

（一）合同条款约定不明的协议补充和解释规则

合同条款的约定应当明确、具体，以便于合同的履行。由于客观情况的复杂性和当事人主观认识的局限性，出现合同条款的欠缺或约定不明的情况时，可通过签订补充协议使其明确。在当事人不能协议补充的时候，应根据已有的合同条款来确定约定不明的条款内容，如果已有的条款仍不能确定时，则应根据通常的交易习惯来确定。

1．质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

2．价款或者报酬约定不明确的，按照订立合同时的履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。

3．履行地点不明确的，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。

4．履行期限不明确的，债务人可以随时履行义务，债权人也可以随时请求履行，但应当给对方必要的准备时间。

5．履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。

6．履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。

（二）合同履行抗辩权

1．同时履行抗辩权

同时履行抗辩权属于抗辩权的一种，又称履行合同的抗辩权，是指在未约定先后履行顺序的双方合同中，当事人一方在对方未为对待给付之前，有权拒绝履行合同义务的权利。

同时履行抗辩权的行使应当符合下列条件：（1）在同一双务合同中互负对待给付义务；（2）互负的义务已到了清偿期；（3）须对方未履行债务。

2．先履行抗辩权

先履行抗辩权，是指当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求，先履行一方履行债务不符合债的本旨，后履行一方有权拒绝其相应的履行请求。

3．不安抗辩权

不安抗辩权是指在当事人互负债务，有先为履行顺序的，先履行的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大的变化时，可以中止履行债务的权利，称为不安抗辩权，又称为先履行抗辩权。行使不安抗辩权的法定事由有：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）丧失或者可能丧失履行能力的其他情形。

八、合同的变更、转让和解除

（一）合同的变更

合同的变更即合同内容的变更，是指在合同成立之后，尚未履行或者尚未完全履行前，当事人通过协议修改或者补充合同的内容，变更其权利义务。合同的变更具有以下特点：（1）合同的变更是通过协议达成的。任何一方未经对方同意不得擅自变更合同内容。在变更协议达成之前，原合同关系仍然有效。（2）合同的变更不是合同性质的变化。在合同变更的情况下，只是合同内容的局部修改和补充，而不是合同性质的变化。

（二）合同的转让

1．债权转让

债权转让是指合同的债权人将合同的权利全部或部分转让给第三人的行为。债权人转让权利，只要通知债务人就可以生效，并不需要经过债务人同意。债权人一旦将转让债权的事实通知债务人便不得撤销，除非经过债务人同意撤销的。法律规定不得转让的债权不得转让。债务人基于债务关系对于原债权人的抗辩权，对债权转让后的新债权人继续有效。

2．债务转让

债务转让是指合同的债务人将合同的义务全部或部分转让给第三人的行为。债务人向第三人转让债务的，应当经债权人同意，未经债权人同意的，该债务转让不发生法律效力。

3．合同权利义务的一并转让

合同权利义务的一并转让是指合同当事人的一方将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。合同权利义务的一并转让应当征得对方当事人的同意，否则转让无效。

（三）合同的解除

合同解除是指在合同有效成立之后，在一定条件下通过当事人的单方行为或者双方协议提前终止合同效力或者溯及地消灭合同效力的行为。合同解除有协议解除和通知解除两种基本方式。合同的协议解除是指当事人通过协议解除合同的方式。合同的通知解除又称合同的单方解除，是指在具备法定事由时合同的一方当事人通过行使解除权就可以终止合同效力的解除。

九、违约责任

违约责任即违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同约定所应承担的法律责任。违约责任的承担方式主要有支付违约金、损害赔偿、继续履行、其他补救措施。

根据合同法的规定，违约责任有法定事由、免责条款和因法律有特别规定三种免责事由。（1）法定事由。不可抗力是违约责任免责的法定事由。不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，是合同订立后发生的，当事人订立合同时不能预见的，且不能避免和不能克服的导致合同不能履行或不能完全履行的客观现象。不可抗力一般包括三类：自然灾害、政府行为、社会异常事件。（2）约定免责条款。约定免责条款是指合同双方当事人在合同中约定一定的事由或条件，当违约符合所约定的事由或条件时，可免除违约方的违约责任。约定的免责条款较多地出现在格式合同条款中。（3）法律特别规定的免责条款。除不可抗力之外，法律有特别规定的免责条件的，一旦发生违约又符合该条件时，可免除违约责任。

经营实践5－2

天云公司与风和公司于2011年7月签订一买卖棉花的合同，总价值25万元，并约定天云公司于2011年11月前交付货物，违约方需支付7万元违约金。且风和公司向天云公司支付了5．5万元的定金。合同签订后，棉花价格急剧上涨，天云公司因此拖延交货，经风和公司多次催促，直至合同履行期满仍未交货。于是，风和公司要求天云公司返还定金，并赔偿违约金。

根据我国《合同法》第一百一十五条规定，当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。在本案中，两公司约定的定金5．5万元中，超过合同金额20%的部分无效，即5万元定金仍有效，天云公司收受风和公司定金后，不履行约定的义务，应双倍返还风和公司定金10万元。同时，根据《合同法》第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。因此定金条款和违约金条款，不能同时适用。《合同法》还规定，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。风和公司若遭受的实际损失高于7万元的违约金，可请求予以增加；而定金并不以实际损失为必要条件。因此，风和公司可以在定金和违约金中选择对自己有利的。

一、产品质量法概述

（一）产品与产品质量

我国产品质量法上所指“产品”必须同时具备以下几个条件：（1）必须是人们的劳动产品；（2）必须是经过加工、制作的制成品、半成品或虽然在制品不是产品质量法中所称的产品，但零部件也是制成品，因而也是质量法所称的产品；（3）必须是动产，不动产不适用产品质量法的规定，但建筑工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，则属于该法规定的产品范围；（4）必须是用于销售的产品，非用于销售的产品不在产品质量法调整的范围之内。产品质量法上的“产品”排除了初级农产品，未经加工的天然形成的物品，由建筑工程形成的房屋、桥梁、其他建筑物等不动产，以及军工产品。

在我国，产品质量是指国家有关法规、质量标准以及合同规定的对产品适用、安全和其他特性的要求。

（二）产品质量法

产品质量法是调整产品生产者、销售者和消费者之间在产品生产、流通及使用等一系列活动过程中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

产品质量的义务主体是产品的生产者和销售者。产品的生产者是指直接从事产品的生产、加工、制作的人，包括自然人和法人。根据我国《产品质量法》的立法宗旨，产品的生产者仅指最终产品生产者，而不包括其他生产者。产品的销售者是指从事产品销售的单位或个人。我国《产品质量法》所称的销售者是指在生产者和用户、消费者之间参与产品销售活动的所有的单位和个人，包括产品生产者、批发商和零售商。

产品质量的权利主体，是指因生产者、销售者违反保证产品质量义务而遭受人身伤害或财产损失的受害者，包括自然人和法人。

二、产品质量义务

（一）生产者的产品质量义务

1．生产者应保证产品的内在质量：（1）不存在危及人身、财产安全的不合理的危险，有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，应当符合该标准；（2）具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；（3）符合在产品或其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。

2．产品或其包装上的标识应具备法定要求：（1）有产品质量检验合格证明；（2）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（3）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成分的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（4）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（5）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，有警示标志或者中文警示说明。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。易碎、易燃、易爆、有毒、有腐蚀性、有放射性等危险物品以及储运中不能倒置和其他有特殊要求的产品，其包装必须符合相应要求，有警示标志或者中文警示说明，标明储运注意事项。

3．生产者不得生产国家明令淘汰的产品。

4．生产者不得生产假冒伪劣产品：（1）生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；（2）生产者不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；（3）生产者生产的产品，不得掺假、掺杂，不得以假充真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

生产者如违反上述产品质量义务的，依法应承担民事责任、行政责任乃至刑事责任。

（二）销售者的产品质量义务

1．销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识。

2．销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。

3．销售者不得销售国家明令淘汰并停止销售的产品和失效、变质的产品。

4．销售者销售的产品的标识应符合法定要求。裸装的食品和其他根据产品的特点难以附加标识的裸装产品，可以不附加产品标识。

5．销售者不得销售假冒伪劣产品。具体有：（1）销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；（2）销售者不得伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志；（3）销售者销售产品不得掺杂、掺假，不得以假乱真、以次充好，不得以不合格产品冒充合格产品。

销售者如违反上述义务的，应承担相应的民事、行政以及刑事责任。

三、法律责任

（一）产品责任

产品责任又称产品质量侵权责任，是指产品生产者、销售者因产品缺陷，不法制造，侵害用户、消费者人身、财产权利时，应负的民事赔偿责任。产品责任是一种特殊的民事侵权责任，不受合同关系的限制，即使受害者与生产者、销售者之间没有合同关系存在，也能就其损害向生产者、销售者提出赔偿请求。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的诉讼时效期间为2年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。因产品存在缺陷造成损害要求赔偿的请求权，在造成损害的缺陷产品交付最初消费者满10年后丧失；但是，尚未超过明示的安全使用期的除外。

1．产品责任的构成要件

（1）产品存在缺陷；（2）产品已经造成了人身伤害或财产损害；（3）产品缺陷与损害事实之间有因果关系，即损害事实是由产品缺陷直接造成的。

2．产品责任的归责原则

产品责任的归责原则，是指生产者、销售者就产品缺陷所致的损害应承担何种形式的责任。我国产品质量法采取了严格责任与过错责任相结合的归责原则，即对生产者适用严格责任原则，对销售者适用过错责任原则。生产者承担严格责任，指的是只要存在产品缺陷、产品造成了损害事实，则该产品的生产者就要承担产品责任。但生产者如果能证明有下列情形之一的，不承担赔偿责任：（1）未将产品投入流通的；（2）产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的；（3）将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在的。销售者承担过错责任，指的是销售者只有在因自己的过错致使产品存在缺陷，造成他人人身、财产损害时，销售者才承担赔偿责任。

因产品存在缺陷造成损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。

（二）民事责任

除了产品外，应承担侵权民事责任的情形还有：（1）因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷，造成他人损害的，产品的生产者、销售者赔偿后，有权向第三人追偿；（2）产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。此外，明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

（三）行政责任

应承担行政责任的违法行为有：（1）生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；（2）在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品；（3）生产国家明令淘汰的产品，销售国家明令淘汰并停止销售的产品；（4）销售失效、变质产品；（5）伪造产品产地，伪造或者冒用他人厂名、厂址，伪造或者冒用认证标志等质量标志；（6）产品标识或者有包装的产品标识不符合法律规定；（7）拒绝接受依法进行的产品质量监督检查；（8）产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明；（9）产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成重大损失的。

（四）刑事责任

应承担刑事责任的犯罪行为有：（1）生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；（2）在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；（3）销售失效、变质的产品的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；（4）产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

经营实践5－3

张某在商场买回一只高压锅，一年多后，高压锅在一次使用中突然爆炸，不仅高压锅毁坏，还使家中多处物品被爆炸的锅体碰撞损坏，厨房玻璃门也被爆炸力震碎。丁某找到生产此高压锅的厂家要求赔偿。但厂家认为，此高压锅已使用一年多，早已超过了规定的保修期，因此拒绝对发生的损害作出赔偿。张某多次与该厂家进行交涉未果。我国《产品质量法》规定，产品质量诉讼时效期间为2年，产品责任的2年诉讼时效从当事人知道或应当知道其权利受到损害时计算，即因产品存在缺陷，造成人身伤害和财产损失后，受害人必须在2年的期限内向人民法院提起诉讼，否则就会丧失损害赔偿的胜诉权。《民法通则》中则规定，产品致人伤害的诉讼时效为1年。《产品质量法》是特别法，根据特别法优于普通法的原则，产品责任的诉讼时效应依《产品质量法》的规定。张某购买的高压锅虽然超过了保修期，但并不影响产品质量责任的诉讼时效，仍在诉讼时效内。张某有权要求生产厂家赔偿损失，厂家应当赔偿张某的全部经济损失。[2]

一、反不正当竞争法概述

反不正当竞争法是指经过国家制定的，用以调整在市场经济活动中形成的不正当竞争关系的法律规范的总称，以平等的市场主体之间的竞争关系为调整对象。

《反不正当竞争法》所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。不正当竞争具有以下几个基本特征：（1）主体的特定性，不正当竞争是经营者的行为；（2）行为的违法性；（3）行为的危害性。

二、不正当竞争行为

具有不正当竞争行为的经营者应承担的法律责任主要有民事责任、行政责任和刑事责任。《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为的内容主要有以下几方面。

（一）假冒行为

假冒行为是指经营者采用伪冒或者仿冒的标志或者采用其他虚假标志从事交易，引起公众的误解，诱使消费者误购，牟取非法利益的行为。

1．假冒他人的注册商标。

2．擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。

3．擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。

4．在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。

（二）商业贿赂行为

经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。

（三）虚假广告行为

经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。

（四）侵犯商业秘密行为

商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。侵犯商业秘密行为的主要表现有以下几种。

1．以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

2．披露、使用或者允许他人使用以上述手段获取的权利人的商业秘密；

3．违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知上款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

（五）低价销售行为

经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。但凡有下列低价销售行为之一者，不属于不正当竞争行为：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。

（六）搭售和附加不合理交易条件的行为

搭售和附加不合理交易条件的行为，是指经营者利用其经济优势，违背交易相对人的意愿，在交易中搭配销售其他商品或附加不合理交易条件的行为，这种行为属于限制竞争的行为。经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

（七）不正当的有奖销售行为

经营者不得从事下列有奖销售：（1）采取谎称有奖或故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；（2）利用有奖销售的手段推销质次价高的商品；（3）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元的。

（八）诋毁商业信誉的行为

商业信誉能为经营者带来巨大的经济效益和市场竞争中的优势地位。诋毁商业信誉行为是指经营者通过捏造、散布虚假事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，削弱竞争对手的竞争能力行为。

（九）强制性交易行为

强制性交易行为，是指公用企业或者依法具有独占地位的经营者，限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为。供电、供水、供暖、煤气等公用企业由于历史的原因，形成了垄断及独占地位，但如果在经营中滥用这种垄断及独占地位的特权，就属于强制性交易行为。

（十）滥用行政权利限制竞争的行为

滥用行政权利限制竞争的行为，是指政府及其所属部门滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场的行为。政府及其人所属部门竞争行为的表现既可以是直接的指令、命令，也可以是利用职权限制他人自由选择经营者商品。

（十一）串通投标的行为

投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争。串通投标行为包括投标者之间的串通投标行为和招标者与投标者之间的勾结投标行为。

经营实践5－4

某经销公司所在地的夏季气候十分炎热，凉席的销路一向很好。2006年春，该公司购买了一批凉席，准备在夏季卖出。但该年夏季气候反常，比往年夏季气温低许多，这样就造成该公司的凉席积压。为了销售积压的凉席，收回资金，该公司经理决定用奖励的方法来促销凉席，即将购买凉席的价款的10%给予购买者。恰在此时，有一企业招待所的采购员李某来到该公司购买凉席100张，经双方协商，达成协议：李某所买凉席货款的10%称该公司给李某的奖励；对于这部分“奖励”，双方均不入财务账。在李某买走凉席后，该经销公司又用同一种方法推销其积压的凉席，库存凉席很快便销售一空。本案例中，该经销公司的“奖励”行为实际是一种账外回扣，构成了不正当竞争。所谓回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。并不是所有的回扣都构成不正当竞争行为。我国《反不正当竞争法》第8条规定：“在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。”可见，只有在账外暗中回扣的行为，才是不正当竞争行为。本案中该经销公司给购买凉席者的“奖励”，采用的是暗中商议，所得“奖励”并不入账，属于账外回扣，是《反不正当竞争法》所禁止的不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》第22条的规定，对于该经销公司违法行为，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收；如果构成犯罪的，依法追究刑事责任。[3]

一、概述

劳动法是调整特定的劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总称。

劳动合同，是指劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。劳动合同的订立必须遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。劳动合同的性质具体表现在以下几方面：（1）劳动合同是平等主体之间订立的合同；（2）劳动合同的实质在于让渡劳动力使用权而非提供劳务；（3）劳动合同是双务有偿合同；（4）劳动合同是诺成性合同；（5）劳动合同是要式合同。

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。若用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。但自用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无须向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（1）劳动者在该用人单位连续工作满10年的；（2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；（3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有存在法律规定的有关情形，续订劳动合同的。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

二、劳动合同的内容

劳动合同的必备条款有：（1）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（3）劳动合同期限；（4）工作内容和工作地点；（5）工作时间和休息休假；（6）劳动报酬；（7）社会保险；（8）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（9）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

除必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

三、劳动合同的试用期

1．试用期的期限。劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。

2．试用期的工资。劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

四、劳动合同的效力

下列劳动合同无效或者部分无效：（1）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（2）免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（3）违反法律、行政法规强制性规定的。

劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。如果劳动合同被确认无效而给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

五、劳动合同的履行和变更

劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

在劳动合同的履行期间，用人单位有权变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

六、劳动合同的解除和终止

劳动合同的解除主要包括约定解除和法定解除两种。

劳动者有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：（1）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（2）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（3）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（4）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（5）在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。有下列情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：（1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（2）未及时足额支付劳动报酬的；（3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（4）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（5）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；（6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

有下列情形之一的，劳动合同终止：（1）劳动合同期满的；（2）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（3）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（4）用人单位被依法宣告破产的；（5）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（6）法律、行政法规规定的其他情形。

劳动合同期满，有符合用人单位不得解除劳动合同的情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。

七、劳动合同解除后的补偿

劳动者有权向用人单位要求支付经济补偿的情形主要有：（1）因用人单位的过错致使劳动者依法解除劳动合同；（2）用人单位向劳动者提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（3）用人单位提前解除劳动合同的；（4）用人单位依照企业破产法规定进行重整而解除劳动合同的；（5）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满后终止固定期限劳动合同的；（6）用人单位被依法宣告破产、被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的；（7）法律、行政法规规定的其他情形。

八、劳动保护

（一）劳动保护的概念

劳动保护是指直接保护劳动者在劳动过程中的安全与健康的各种措施。关于劳动保护的法律规定主要包括三个方面：关于安全技术的法律规范、关于劳动卫生的法律规范以及关于劳动保护管理制度的法律规范。

安全技术法律规范又称为安全技术规程，是指为了防止和减少劳动过程中的伤亡事故，保障劳动者的安全而制定的各种制度、规程和标准。

劳动卫生法律规范又称为劳动卫生规程、生产卫生规程或工业卫生规程，是指为了保障劳动者在生产过程中的健康，防止和降低职业危害而制定的各种制度、规程和标准。

劳动保护管理制度又称为安全卫生管理规程，是指国家规定的工矿企业为保证劳动保护法规得以贯彻实施而应实行的各项管理制度的总称。

（二）女职工和未成年工特殊劳动保护的法律规定

1．女职工特殊劳动保护

（l）就业权利的保护。《妇女权益保障法》规定：“国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。”“各单位在录用职工时，除不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。”妇女的就业应照顾到女性的特点和优势，法律限制妇女从事不利于身体健康的工作。

（2）其他劳动权益的保护。实行男女同工同酬；在分配住房和享受福利待遇方面男女平等；在晋职、晋级、评定专业技术职称等方面，不得歧视妇女。

（3）女职工“四期”特殊保护：经期保护、孕期保护、产期保护、哺乳期保护。

（4）关于妇幼保健设施的规定。女职工较多的单位应当按照国家有关规定，以自办或者联办的形式，逐步建立女职工卫生室、孕妇休息室、哺乳室、托儿所、幼儿园等设施，并妥善解决女职工在生理卫生、哺乳、照料婴儿方面的困难。

2．未成年工特殊劳动保护

未成年工是指年满16周岁但未满18周岁的少年劳动者。未成年工特殊劳动保护，是指根据未成年工的身体、智力等特点，对他们特殊劳动权益的保护。对未成年工特殊劳动保护的主要内容有：（1）不得安排未成年工从事矿山井下、有毒有害、国家规定的第4级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事的劳动；（2）用人单位应当对未成年工定期进行健康检查；（3）对未成年工应缩短工时，以保证他们得到充足的休息；（4）不得安排他们加班加点和从事夜班工作；（5）应给他们创造特殊的劳动条件；（6）用人单位应组织和指导他们的文化和技术学习。

经营实践5－5

许某毕业后与某餐饮公司签订了劳动合同，合同期限为10个月，试用期为3个月，试用期内月工资1000元，试用期满后月工资为1500元。这个案例中，该公司即使严格遵守劳动合同约定，也违反了劳动法的相关规定。劳动合同期限大于3个月小于1年的，试用期不得超过1个月。且试用期工资不得低于劳动合同约定的正式工资的80%。因此，该公司不得与许某约定超过1个月的试用期，试用期工资不得低于1200元。

一、工业产权法概述

工业产权，是指人们对自己在科学技术和文化艺术等领域所创造的成果，依法取得的专用权或专有权，具有专有性、地域性、时间性。

工业产权法是调整在工业产权的申请、确认、保护和管理过程中所发生的各种社会关系的法律规范的总称。一般包括以下几种法律制度：（1）专利权法律制度；（2）商标权法律制度；（3）产地标记权法律制度；（4）商业秘密权法律制度；（5）反不正当竞争法律制度。

二、专利法

专利是指国家主管机构根据法律授予发明创造者在一定期限内对其发明创造所享有的独占实施权。专利法的调整对象可以归纳为以下三个方面：（1）因确认发明创造所有权而产生的社会关系；（2）授予发明创造以专利权而产生的社会关系；（3）转让和利用发明创造专利而产生的社会关系。

（一）专利权的主体与客体

专利权的主体是指有权申请并取得专利权的人。申请人可以是发明人，也可以是该发明的合法受让人或继承人。

专利权的客体，即专利法保护的对象，是指专利法规定的可以获得专利权的发明创造。我国专利法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明是指对产品、方法或改进所提出的新的技术方案。实用新型是指对产品的形状、构造或其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。

（二）不授予专利权的对象

下列智力成果不能授予专利权：（1）违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造；（2）科学发现，即对自然界早已存在的但尚未被认识的物质、物质的特性和物质运动的规律或现象的一种新的认识；（3）智力活动的规则和方法，即指导人的思维推理、分析判断以及记忆的规则和方法，主要包括计算方法、体育竞赛规则等；（4）疾病的诊断和治疗方法，因其不具备工业适用性，不适于用专利保护，但是医生诊断或治疗疾病用的仪器设备等可以在工业上制造，是能够获得专利保护的；（5）动物和植物新品种；（6）用原子核变换方法获得的物质，即用核裂变或核聚变的方法获得的元素或者化合物；（7）对平面印刷品的图案、色彩或者两者的结合作出的主要起标识作用的设计；（8）对违反法律、行政法规的规定获取或利用遗传资源，并依赖遗传资源完成的发明创造。

（三）专利权的获得

1．授予专利权的条件

授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性应满足以下几点：（1）从时间范围上看，一项发明或实用新型，在申请日或优先权日以前没有公开过，即没有他人就相同的发明或实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件中或公告的专利文件中；（2）从地域范围上看，我国采用绝对新颖性标准又称世界新颖性标准，即判定一项技术是否具有新颖性，是依据全世界范围内的现有技术；（3）从公开形式上看，一项发明或实用新型必须是从未以任何方式为公众所知才算不失新颖性。

创造性是指与现有技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

实用性是指发明或实用新型能够制造或使用并能产生积极效果。实用性是在实践中能够运用实施的技术创新，是一种解决方案。

2．授予外观设计专利权的条件

《专利法》规定：“授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”

（四）专利权人的权利和义务

1．专利权人的权利

（1）人身方面的权利，是指与发明人或设计人的人身相联系的权利，主要是指在专利文件中标明发明人或设计人的权利。

（2）财产方面的权利，是指因取得专利权而产生的具有经济内容的权利，包括自行实施专利的权利、专利许可权、专利转让权、专利标记权。

为了国家和社会的整体利益，有利于科学技术的进步，法律对专利权作了限制。在下列情形下，不视为侵犯专利权：①专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的；②在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的；③临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的；④专为科学研究和实验而使用有关专利的；⑤为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的；⑥专利实施的强制许可。

2．专利权人的义务

（1）实施专利。专利法规定，专利权人必须承担实施或允许他人实施专利发明的义务，否则根据需要将给予其他单位实施的强制许可。

（2）缴纳有关费用，如专利年费。专利年费是申请人取得专利权后，在专利权期限内，为确保专利的有效性，每年必须向专利局缴纳的一定费用。期满未缴纳的，专利权自应当缴纳年费期满之日起终止。

（五）专利权的无效宣告、期限和终止

1．专利权的无效宣告

专利权的无效宣告，是指被授予的专利权因其不符合专利法规定，而由专利复审委员会根据有关单位或个人的请求通过行政审查程序宣告其为无效。专利权无效宣告程序是按照请求原则进行的，只有当请求人依法提出专利权无效宣告请求时才能启动该程序。

请求宣告专利权无效的理由有以下几点：（1）不属于《专利法》所称的发明创造；（2）向外申请专利事先未经国务院专利行政部门的保密审查；（3）取得专利权的发明和实用新型不具备“三性”要求；（4）取得专利权的外观设计不符合新颖性、创造性或与他人在先取得的合法权利相冲突；（5）申请发明或实用新型的说明书公开不充分，其权利要求书没有以说明书为依据或其权利要求书中不具备独立的权利要求；（6）申请外观设计的有关图片或照片未能清楚地显示要求专利保护的产品的外观设计；（7）申请文件的修改超出原说明书和权利要求书记载的范围或原图片、照片表示范围；（8）分案申请时超出原申请范围；（9）取得专利权的发明创造不符合先申请的原则；（10）属于《专利法》第5条、第25条规定的不授予专利权的范围。

2．专利权的期限

发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。我国法律规定有效期限自提出专利申请之日起计算。

3．专利权的终止

专利权的终止是指专利权因保护期届满或其他原因而失去法律效力：因专利权有效期限届满而终止，专利权人不再享有其专有权；在专利期限届满之前，由于某种法定事由的出现，专利权人提前丧失其专利权。提前终止的原因主要有以下几种：（1）专利权人未按专利法规定缴纳年费；（2）专利权人书面声明放弃其专利权；（3）专利权人死亡后无人继承。

（六）专利权的保护

1．专利侵权行为的概念

专利侵权行为是指非法利用他人的专利发明创造或者非法妨碍他人利用专利发明创造的行为，须具备以下要件：（1）必须是侵犯专利权的违法行为；（2）侵害人必须主观上有过错；（3）侵害行为与专利权人的损害之间必须有因果关系。

2．专利侵权行为的法律责任。

（1）民事责任。对专利侵权行为主要是采用民事制裁，使侵权人负担一定的财产责任，因而具有补偿和恢复原状的性质。专利侵权行为的民事责任主要有以下几种：停止侵权、赔偿损失、没收侵权产品、消除影响。

（2）行政责任。对未经专利权人许可而实施其专利的侵权行为，专利权人或利害关系人可以请求管理部门进行处理。若当事人对行政处理不服的，可以在收到通知之日起15日内向人民法院起诉。

（3）刑事责任。专利侵权行为可能涉及的刑事犯罪主要有：①侵犯知识产权罪；②向外国申请专利的，可能会泄漏国家秘密构成为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪；③滥用职权罪、玩忽职守罪。

三、商标法

商标是将一企业的产品或服务区别开来的标记，即区别同类产品或服务的标记。《中华人民共和国商标法》规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”商标法是规定商标的注册、使用、管理及商标专用权的保护等法律规范的总称。

（一）商标的分类

商标根据不同标准可划分为不同的种类：（1）根据使用对象的不同，可分为商品商标和服务商标；（2）根据使用目的的不同，可分为防御商标、联合商标、证明商标和集体商标；（3）按照商标的信誉程度不同，可分为普通商标、著名商标和驰名商标；（4）根据商标的结构不同，可分为文字商标、记号商标、图形商标、组合商标、立体商标和非形象商标。

（二）商标注册的申请和审批

商标注册是指商标使用人依照商标法规定的条件和程序向商标局提出注册申请，经审查核准而取得商标专用权的行为。我国实行商标自愿注册原则，仅对某些涉及国计民生或人身健康的特殊商品要求必须使用注册商标。

1．商标注册的申请

商标注册申请人必须是依法享有商标注册权利的人。依法成立的企业、事业单位和个体工商业者，以及自然人和法人，对自己生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，可以申请商标注册。外国人或外国企业在中国申请商标注册的，按其所属国同我国签订的协议或共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理，办理事宜应委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。

《商标法》规定，禁止在商标中使用下列文字和图形：同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；同“红十字”“红新月”的标志及名称相同或者近似的；带有民族歧视性的；夸大宣传并带有欺骗性的；有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的；县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标；但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外，已经注册的使用地名的商标继续有效。

2．商标注册的审批

在审查商标注册申请时实行“申请在先”的原则，并适当考虑“使用在先”的情况。商标审查分为两步。第一步，形式审查。主要审查商标注册的申请是否具备法定条件和手续。第二步，实质审查。对申请注册的实质内容（即商标文字和图形的含义及客观效果等）进行的审查。

（三）商标权

商标权是指一定的民事权利主体占有、使用、收益和处分某个特定商标的资格或能力。商标权具有专有性、地域性和时效性等特点。商标权的内容包括使用权、禁止权、许可权、转让权。

（四）注册商标的续展

我国《商标法》规定，注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起算。注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。

（五）注册商标的转让

转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请，受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告，商标局核准转让注册商标申请后，发给受让人相应证明，并予以公告。受让人自公告之日起享有商品专用权。

（六）注册商标的使用许可

商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

（七）商标使用管理

使用注册商标时，有不当行为的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。

使用未注册商标，有不当行为的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报或者处以罚款。

（八）商标侵权行为

商标侵权行为是指侵犯他人注册商标专用权的行为。有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（1）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（4）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（5）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

侵犯商标权的法律责任主要有民事责任、行政责任、刑事责任。

（九）驰名商标的保护

驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。驰名商标的认定由国家工商行政管理局商标局和人民法院依当事人请求在个案中进行，应考虑下列因素：相关公众对该商标的知晓程度，该商标使用持续的时间，该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，该商标作为驰名商标受保护的记录，该商标驰名的其他因素。

对驰名商标的特殊保护主要体现在商标注册程序中的保护和商标使用中的保护两方面。（1）拒绝或撤销注册。将与他人驰名商标相同或者近似的商标申请注册，导致混淆或者致使该驰名商标注册人的利益受到损害的，驳回注册申请；已经注册的，自注册之日起5年内，驰名商标注册人可以请求商标评审委员会予以撤销，但恶意注册的不受时间限制。（2）禁止使用。将与他人驰名商标相同或者近似的商标在非类似商品上，且会暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以制止。（3）禁止作为商号登记或使用。自该驰名商标认定之日起，他人将与该驰名商标相同或者近似的文字作为企业名称一部分使用，且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予核准登记；已经登记的，驰名商标注册人可以自知道或者应当知道之日起2年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

经营实践5－7

刘某等三人发明了纯稻草制作饲料技术，1989年获得国家专利局授予发明专利，但刘某发现该技术的实施过程中必须使用的稻草发酵技术，也已获得国家专利，但该专利的所有者某饲料公司将该专利技术长期搁置未使用，该饲料公司不同意将稻草发酵技术的使用权转让给刘某等人，也不许可刘某等使用该专利。在这种情况下，刘某等可以向国家专利局申请强制实施许可。因为，某饲料公司持有稻草发酵技术，但将其长期搁置，没履行《专利法》第52条规定的实施专利的义务，如果搁置已达3年，根据第52条规定，任何具备实施条件的单位都可申请该专利的强制许可。刘某等人的纯稻草制造饲料技术这一专利比稻草发酵技术先进，其实施又有利于前一技术的实施，因此刘某等有权向国家专利局申请稻草发酵技术的强制许可，但专利局颁发强制许可后，刘某等仍应与饲料公司签订实施许可合同，并支付专利使用费。[4]

本章小结

在公司的经营管理中必然涉及各种法律问题，作为管理者需要熟悉与此相关的法律法规，一方面在企业经营中需遵守法律法规，避免因违反相关规定而触犯法律，另一方面保护自己的合法权利，以免遭受不必要的损失。本章主要介绍了我国公司法、合同法、产品质量法、反不正当竞争法、劳动法、票据法、工业产权法的基本概念、基本原则、适用范围，相应的权利、义务与法律责任。

思考题

1．简述有限责任公司与股份有限公司的异同。

2．简述合同履行中的几种抗辩权。

3．简述用人单位不得解除劳动合同的几种情形。

4．简述汇票的几种分类。

案例分析（A）

2010年，张某与某公司签订劳动合同，成为该公司销售人员。劳动合同中规定：张某从事公司产品销售工作，可以从产品销售利润中提取50%的提成，本人的病、伤、残、亡等，公司均不负责。在一次外出公干中，张某遇到交通事故而致残。张某认为自己是公伤，要求公司承担相应责任。公司以劳动合同中的约定为由拒绝。张某与公司发生争议并到劳动行政部门仲裁，要求解决其伤残保险待遇问题。[5]

［讨论］

（1）张某与公司签订的劳动合同是否有效？（2）公司是否应为张某的伤残承担责任？

案例分析（B）

甲、乙、丙三人协商成立一家有限责任公司，主要从事食品生产。其中，甲为公司提供厂房、设备，经评估作价35万元；乙从银行贷款25万元现金作为出资；丙原为一家食品厂的厂长，从事多年食品企业管理工作，对生产流程十分熟悉，具有丰富的经营管理经验，提出以管理能力出资，作价10万元。甲、乙、丙签订协议后，向工商局申请注册。

［讨论］

（1）本案例中包括几种出资形式？并分析甲、乙、丙各自出资的效力。

（2）该公司能否成立？为什么？

案例分析（C）

甲公司为支付乙公司的货款，于2012年3月10日给乙公司开出一张35万元的银行承兑汇票。乙公司获此汇票后，因向丙公司购买一批钢材而将该汇票背书转让给了丙公司。但之后，乙公司发现丙公司根本没有货物可以提供，是一场骗局。于是，乙公司马上通知付款人停止向丙公司支付票款。丙公司拿到此票据后，并未向付款人请求支付票款，而是将该汇票背书转让给了丁公司，用来支付其所欠工程款。丁公司拿到此汇票时，不知道是丙公司用欺诈手段从乙公司处获得，且乙公司已通知付款人停止付款的情况。丁公司于2012年3月29日向付款人请求付款。付款人在对该汇票进行审查之后即拒绝付款，认为：（1）丙公司以欺诈方式从乙公司获得票据的行为为无效票据行为，乙公司已通知付款人停止付款；（2）该汇票未记载付款日期，为无效票据。付款人作成退票理由书，交付于丁公司。[6]

［讨论］

（1）付款人可否以丙公司的欺诈行为为由拒绝向丁公司支付票款，并说明理由。

（2）甲公司开出的汇票未记载日期，是否为无效票据？为什么？

（3）丁公司的付款请求权得不到实现时，可以向本案的哪些当事人行使追索权？

[1]http：／／wenku．baidu．comview8983d821af45b307e87197e9．html。

[2]http：／／wenku．baidu．comview0fb27e4ce518964bcf847c54．html。

[3]http：／／wenku．baidu．comviewd50dd65077232f60ddcca163．html。

[4]http：／／wenku．baidu．comview9fb3e44269eae009581becc0．html。

[5]http：／／wenku．baidu．comviewbc89e9b069dc5022aaea0076．html。

[6]http：／／wenku．baidu．comview5214f0c04028915f804dc234．html。