欧共体与印度关于对药品及农用化学品专利保护的纠纷

案例11.1　欧共体与印度关于对药品及农用化学品专利保护的纠纷

继1996年美国对印度药品及农用化学品专利保护提出申诉之后，1997年4月28日欧共体依据《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)的第4条与TRIPS的第64条，要求与印度进行磋商。欧共体提出，印度缺乏给予药品与农用化学制品专利保护，或至少建立一套正式制度以保护这类暂时不受专利保护的产品的新颖性和优先权，违反了它根据TRIPS承担的义务。

本案是世贸组织所调解的知识产权争端的典型案件之一，不仅涉及TRIPS和DSU条款的诸多重要内容，而且发生在美印专利保护纠纷案之后，又涉及复杂的程序问题以及先前判例的作用问题，再加上印度对此案极为重视、据理力争，使案情十分复杂和难于处理，所以本案极具代表性，值得我们研究思考。(本案编号为WT/DS79)

一、案件的基本情况

本案涉及的是印度专利法保护与TRIPS协调的问题。

1997年5月14日，欧、印双方举行了磋商，然而未能达成一致。1997年9月9日，欧共体及其成员方要求争端解决机构(DSB)成立专家组以审查其所提交事宜。10月16日，DSB决定成立专家组。与此同时，美国保留了第三方权利。由于在专家组人选问题上，双方存在着较大的分歧，WTO总干事最后不得不指定了专家组的成员。考虑到欧共体曾经在美印专利保护的纠纷中作为第三方，又考虑到本案的纠纷性质与该案相同，总干事指定该案的专家组成员(除组长以外)作为本案专家组成员。1997年11月27日，由Stuart Harbinson(任组长)、Douglas Chester和Yanyong Phuangrach组成的专家组成立。专家组的职权范围是:“根据欧共体在编号为WT/ DS79/2的文件中涉及之协议的有关规定，审查由欧共体在该文件中向DSB提交的有关事项，作出决定以协助DSB提出建议或作出这些协议规定的裁决。”

1998年3月24日和4月29日，专家组听取了双方的陈述。8月24日，专家组作出报告并分发给WTO成员方，9月2日，DSB通过专家组报告。

二、双方的争论

在双方的争论中，欧共体同美国一样，仍然是站在维护自身利益的立场上，援引TRIPS协议的诸项条款来申诉印度的违规行为;而此次印度不仅从自身在知识产权保护方面已经做出的努力出发来回击欧共体的申诉，而且其援引DSU的有关多边申诉程序，打算将欧共体的申诉请求扼杀在萌芽中(即努力使专家组裁定欧共体的申诉在程序上不成立)。

(一)欧共体向专家组提交的请求

第一，印度在依TRIPS第65条的规定享有的过渡期中，对于药品与农用化学制品专利的申请，未能建立一种可以保存其新颖性和优先权的机制，违反了TRIPS的第70条第8款第1项的义务;第二，印度未尽到TRIPS第70条第9款的义务;第三，印度的行为同时也使欧共体根据TRIPS的利益丧失或遭受损害。

(二)印度的辩论

印度提出，欧共体就同一事由未参加美国诉印度的WT/DS50案而再次提起申诉，不符合DSU的有关多边申诉程序，特别是其中的第9条第1款和第10条第4款的规定，因此应驳回欧共体的请求。

即使欧共体的请求在程序上成立，(1)印度已经规定了一套符合TRIPS第70条第8款的药品与农用化学制品专利申请的方法;(2)在特定产品授予专利的条件尚未符合之前，印度没有义务根据TRIPS的第70条第8款第1项建立一套制度以授予独占销售权。

三、程序问题

印度提出，根据DSU第9条第1款和第10条第4款，欧共体应当在美国提出争议的同时提出此纠纷，但欧共体在当时却没有这样做;印度同时提出，上诉庭或专家组的报告是没有判例作用的，不同的成员方就同一问题提出的纠纷可能会得出不同的结论，同时也是浪费资源。而欧共体则针锋相对，批驳了印度的观点，其认为DSU第9条或第10条都没有规定某个成员方必须在什么时间提出申诉。

(一) DSU第9条第1款

DSU第9条规定了多边申诉程序，在一个以上成员方就同一事项请求成立专家组时，DSB可以成立一个专家组;在可行的情况下，DSB应当成立一个专家组解决问题。专家组认为，为了评价印度的观点，必须分析第9条第1款的性质，成员方根据DSU享有的权利，以及在本案中是否可能成立一个专家组。

让我们来看一下DSU第9条是如何规定的。

首先，当一个以上的成员方就同一事项请求设立专家组时，则可以成立一个单一的专家组，在考虑到所有有关成员方的权利情况下审查这些申诉。其次，该单一的专家组将组织审查并将专家组的调查结果上报DSB，确保争端各当事方享有的、请各个独立的专家组审查申诉的权利绝不受到损害。若争端当事方的任何一方提出这样的请求，则专家组将就有关的争端提交单独的报告。其他各个申诉方可以获取每个申诉方提交的书面材料，在其他申诉方向专家组陈述其观点时，每个申诉方都有权出席。最后，若就同一事项的申诉成立了一个以上的专家组，应尽最大可能由相同人员在各个专家组内作为专家成员提供服务，并应协调好此类争端中专家组工作进程的时间表。

专家组认为，从第9条第1款的措辞来看它是指导性而非强制性的，它显然是DSB的行为规则，因此不应当影响成员方在DSU下的权利义务。专家组认为，决定何时提出申诉是成员方权利之一，而第9条第1款和第2款清楚地表明，第9条丝毫没有对成员方的权利产生限制。

另外，DSU第3条第7款指出:“在提交争端解决前，成员方应对按照这些程序所采取的行动是否能有成效作出判断。争端解决机制的目的在于确保确实有效地解决争端。显然，应优先考虑能为争端各当事方接受并与有关协议相一致的解决方法。若无法达成双方均愿接受的解决方法，争端解决机制的首要目标，通常是确保撤销被确认不符合有关协议之任何规定的措施。只有当立即撤销这些措施不可行时，才可诉诸补偿，而且应作为一项临时措施，在与有关协议不一致的措施尚未撤销期间适用。本谅解书提供给成员方行使争端解决程序的最后手段，可能采取中止对另一成员方的关税减让或有关协议项下的其他义务，但须经DSB授权认可。”如果一个成员方在没有最终确定是请求成立专家组还是继续磋商时就被迫作出决定，显然不符合DSU的宗旨。

双方都承认，美国提出的请求(WT/DS50)和欧共体提出的请求(WT/DS79)涉及同一个问题:印度的措施是否符合TRIPS第70条第8款和第9款?但DSB不可能在1996年11月就两个国家和地区的问题成立一个专家组，因为欧共体还没有决定提出请求，而且欧共体在当时也没有权利请求成立专家组，它在1997年4月28日才要求与印度磋商。为此，专家组认为欧共体没有违反DSU第9条第1款。

(二) DSU第10条

DSU第10条有如下规定:第一，在专家组工作过程中，应充分考虑争端各当事方的利益，以及在该争端中涉及之有关协议的其他成员方的利益;第二，在专家组处理的时间中具有重大利害关系，且已将此告知DSB的任何成员方(以下简称为“第三方”)，应该有机会由专家组听取其意见，并向该专家组提交书面材料;这些书面材料应分发给该争端的各当事方，并应在专家组的报告中得到体现;第三，第三方应该收到争端各当事方在专家组首次会议上提交的书面材料;第四，若某个第三方认为专家组已在审议中的某项措施，使其根据任何有关协议所享有的权益受损或丧失，则该第三方可以根据本谅解书求助于正常的争端解决程序;只要有可能，此类争端就应提交给原来的专家组来处理。

印度提出，根据第10条第4款，欧共体既然是前一案件中的第三方，也有可能提出申诉，它完全应当这样做。既然它没有这样做，专家组应当驳回其申诉。印度唯一的理由是第10条中提到的“原来的专家组”(指还未做出最终报告的专家组)。专家组指出，DSU的其他条款也使用了这一术语，从其上下文看，它也可以指做出了报告而且其报告已经通过的专家组。专家组据此认为，欧共体提出申诉，DSB决定指定原来的专家组(组长除外)成员担任本案专家组成员，这恰恰是符合DSU第10条规定的。专家组表示，它可以理解印度的担心:不同成员方就同一问题各自先后提出申诉，而不同的专家组可能对相同的问题做出不同报告。专家组也承认存在这种可能性，但这一问题不应由本案专家组解决。

另外，根据DSU第11条，专家组的职责是对争议事项作出客观判断，包括对事实和某一事实是否符合法律的认定。DSU第3条第2款还指出应当根据国际公法的惯用规则解释协议的规定，DSB的建议或裁定既不增加也不减少某个协议所规定的权利或义务。根据以上分析，专家组驳回印度的上述请求。

(三)专家组报告是否等于判例

专家组接下来要讨论其是否受同一问题上诉庭或专家组报告约束力的问题。由于在美国诉印度的WT/DS50中，DSB的原专家组及上诉庭已就同一事宜作出最终决定，欧共体要求专家组把该案的结论“沿用”到本案，而印度则提出它有权得到争端解决的正规程序。

在GATT历史上，由不同专家组讨论由不同申诉方针对同一被申诉方提出的案件出现过多次，但对于专家组报告是否构成判例的问题，从前都未曾讨论过。

事实上，任何一个专家组都不受以前的专家组报告或上诉庭报告的约束。从法律上看，专家组在分析本案时不受WT/DS50案件专家组报告的约束;但在正常程序下，专家组会考虑该案专家组和上诉庭的报告和法律分析，而且专家组还会特别注意避免不一致的裁定。上诉庭在审查时，还必须要认真考虑DSU的第3条第2款“WTO的争端解决制度是为多边贸易体制提供安全和可预测性的一个中心环节”的规定，及防止出现不一致的裁定的情况。这也正是为什么DSU的第10条第4款规定的第三方就相同或类似事由求助于正常的争端解决程序时，此类争端应尽可能提交给“原来的专家组”来处理的原因。

四、实体规则相关问题

(一) TRIPS第70条第8款

1.考虑出现的新因素

欧共体认为，印度没有建立接受邮箱申请的有效制度，在美国与印度关于专利保护范围纠纷的专家组报告通过之后，印度并没有修改其法律规定，因此违反了第65条第1款。专家组注意到，对印度适用的是这一款，因为它从WTO协议生效日即1995年1月1日起生效;而根据TRIPS第65条第2款和第4款，要到TRIPS对印度生效日时，即最迟到2005年1月1日才生效。专家组要确认印度是否采取了必要措施履行其根据第70条第8款第1项应承担的义务。WT/DS50专家组已经确认印度未能履行其义务，上诉庭维持了这一结论，而印度的专利制度在专家组报告通过之后没有任何变化，但上诉庭修改了WT/DS50专家组的法律分析，且印度也提出了一些补充证据。在这样的情况下，专家组将对新增加的因素综合考虑。

2.专家组的观点

第70条第8款第1项的解释同样应当遵循1969年《维也纳条约法公约》第31条，即根据其普通含义、上下文和目的及宗旨。这一段的第一句话就表明TRIPS第六部分关于过渡期的规定不适用于本款的情况，根据本段规定，成员方实质性义务就是要在1995年1月1日前建立药品和农用化学制品专利申请的手段，单从其普通含义还看不出这一段要求提供的是什么样的“手段”。从上下文看，根据第8款第2项和第3项，在1995年1月1日仍不能保护药品和农用化学制品的成员方，在过渡期结束以后必须根据TRIPS的规定给予保护，而且在过渡期内要给予独占销售权。对第1项的理解应当考虑到这一点。

为了要达到第70条第8款所说TRIPS之目的，对目前不受专利保护的药品和农用化学制品，必须建立一套制度保护其新颖性和优先权，以便在过渡期结束时审查这些申请是否能够授予专利。TRIPS第27条要求专利授予的条件是“新颖性、创造性并可付诸工业应用”，而是否具有新颖性、创造性是以申请日或优先权日为界与其之前的技术进行比较。在专家组看来，第70条第8款目的在于保护有关药品与农用化学制品专利申请的新颖性和优先权，使得在未来(2005年1月1日起)经审查后可给这些申请提供有效的专利保护。为了达到第70条第8款之目的，有关申请日和优先权日的主张需有充分的法律依据。

另外从TRIPS的立法程序来看，当初在第70条第8款规定的建立一套保护新颖性和优先权的措施和在第70条第9款对应的授予特定客体独占销售权本来就是WTO各成员方关于药品与农用化学制品可享有过渡期的一种折中方案。

在WT/DS50案中专家组提出，虽然印度根据TRIPS第1条第1款有权决定以何种方式履行协议的有关义务，但用行政指令方式维持邮箱申请的接受，与第70条第8款第1项所要求的提供充分法律依据以保存申请的新颖性和优先权的义务仍不一致。这一结论得到上诉庭的确认，不过在本案中印度又增加了一些资料和理由，要求本案专家组推翻前案专家组的以上结论。

(二)印度和专家组对于焦点问题的论述

1.争辩焦点

在WT/DS50案中，专家组及上诉庭均确认，印度通过行政指令方式保存药品与农用化学制品申请日和优先权日，由于与印度专利法的强制性条款不一致，因而具有法律上的不确定性，因此其本身就不是一种充分合法的法律依据。

印度辩称这一结论有误，因为印度宪法第73条有关总统行政权力的规定为这些行政指令提供了充分法律基础，而且专利法第5条未就提交专利审查的时间进程表作规定，这完全由作为行政机关的专利局自由裁量。另外，在印度成文法条款应被解释成与其承担的国际义务相一致，所以虽然行政指令与国内法不符，但由于其是依据第70条第8款规定而作出的，因此根据以上原则行政指令并不会具有不确定性。

2.专家组的观点

尽管印度为此案作了大量的准备工作并在辩论中据理力争，希望得到有利于自身的判决，但是专家组进行了分析，表达了其观点。

(1)时间进程表问题

就时间进程表问题，印度专利法第12条第1款规定:“当提交了完整的专利申请的说明书后，有关申请书和说明书应提交给审查人员。”因此提交审查的时间是“提交了完整的专利申请的说明书后”，而不是印度所说的由负责人员自行决定。而且，尽管说关于履行成文法义务的具体时间是指导性的，但这并不是说执行机构可以背离该成文法的基本要求而去自由裁量;关于按国际公约义务去解释国内法，印度也承认这只是在被解释的法条有多种含义且有一种是符合国际义务规定时才可适用，但本案并不存在这种情况，而且国际条约下的义务在印度也不是自动适用的。至于印度宪法第73条授予总统一定的行政立法权，那也是在国会颁发的成文法没有规定或立法上有空缺时才可行使，而本案行政指令中的药品与农用化学制品的内容在专利法中已经有了明确的规定。

(2)印度专利法

WT/DS50专家组及上诉庭均提出，根据印度专利法，印度的行政指令经受不了司法审查。印度称事实并非如此，因为，这种可能在将来对当事人的权利造成损害而提起的诉讼，如邮箱申请，在印度是不允许的。

专家组认为印度的结论是建立在以下基础之上的:授予独占销售权或专利权之前，申请人的竞争者无法证明由邮箱申请的存在而带来其实际的损害。同样也推定申请人的竞争者在作决定生产相关竞争性产品时，不会受该种产品在未来是否会被授予独占销售权获专利权保护的影响。然而一旦独占销售权被授予，竞争者就能够证明其的确受到损害，这足以构成恰当的诉因。印度认为，到目前为止不论是根据行政指令建立起的制度，还是个人邮箱申请均未发生过相关的诉讼。这虽然是事实，但这不能排除这类诉讼的可能性，所以印度面对这样一个难题:一旦发生这种诉讼，行政指令是否能经受住司法审查?

综合上诉分析，专家组认为印度并未履行TRIPS第70条第8款第1项的义务而采取必要的措施。

(3)关于TRIPS第70条第9款的争论

印度目前有关授予药品与农用化学制品独占销售权的立法和行政做法均与TRIPS第70条第9款的义务不符，这种现象自WT/DS50案的专家组和上诉庭的报告通过后一直未得到改变。印度也承认需要在立法上促成授予独占销售权制度的建立，但同时辩称，在该条规定的条件满足之前，印度没有义务使这种权利处于可授予状态，既然目前印度还未曾被要求授予这种权利，即使缺少这一制度其也没有违反该条的义务。

专家组要解决的问题的核心是:成员方何时需建立起可供授予独占销售权的制度?在WT/DS50案中专家组和上诉庭报告中的答案均是自WTO协议生效的1995年1月1日起，本案的专家组再次分析了这一问题。

第一，根据《维也纳条约法公约》第31条，对条约的解释首先要从其用词的普遍含义开始。比较TRIPS的第70条第8款与第9款，后者使用了“不论本协定第六部分如何规定”，其一般含义即指适用本条款的成员方在此方面不能享受第65条的过渡期安排。所以，本款应当于WTO协议生效时生效，成员方从1995年1月1日起应做好授予独占销售权的准备。

第二，对于WT/DS50案中专家组及上诉庭报告中所称的印度应在WTO协议生效后建立起授予独占销售权的结论，印度坚持认为报告无视一个事实，即鉴于第70条第9款授予独占销售权的几个条件，一项授予该权利的请求可能要在许多年后才可出现，因此要求本案专家组注意这一问题。

专家组指出，第70条第9款规定了在符合以下几种情况时独占销售权应被授予:(1)关于药品与农用化学制品的邮箱申请已经在印度提交;(2)该专利申请案已在另一成员方提交;(3)该专利申请案已在该另一成员方域内获得产品专利;(4)该专利申请案已在该另一成员方域内获准投放市场;(5)该专利申请案已在印度获准投放市场。虽然确定这些条件的实现需要一段时间，但没有人知道要多长，而且欧共体已证明至少有一家在印度已提交邮箱申请的欧共体药品公司已着手于上述的最后一步，即已向印度申请市场准入。由于条件前(1)～(4)的完成与印度几乎无关，如果印度在有权决定的条件(5)上仅仅为了推迟建立授予独占销售权制度而拒绝批准市场的投放，其行为将引起是否善意履行TRIPS的争议。

第三，印度认为，WT/DS50案中专家组未从上下文来分析第70条第9款，根据第42条～第48条规定，成员方司法当局“有权”实施某些行为，与第70条第9款“应授予独占销售权”的规定进行对比，从中推定有关建立独占销售权授予制度并非第70条第9款的强制性义务。

专家组指出，按照这种推理，如果第42条～第48条未规定“有权”字样时就意味着各成员方不能给其司法当局一定权力去实施诸如颁布禁令之类的事项，而在一特定事件发生时只可通过立法形式解决，这显然是荒唐的，所以第42条～第48条所说的“有权”是指司法上的自由裁量权。

第四，印度又提出，作为发展中国家，根据TRIPS过渡期安排的目的和宗旨，推迟在药品与农用化学制品领域立法上的修改是被允许的。

专家组指出有关药品与农用化学制品的过渡期安排的目的和宗旨在前面已经述及，第70条第9款如同第70条第8款一样，是给予那些享受过渡期的成员方的特殊义务，在1994年12月的印度专利修正条例中印度承认了这一点。

综上所述，印度因未能在WTO协议生效后建立一种可在任何时候授予独占销售权的制度，所以其违反了TRIPS第70条第9款的义务。另外根据DSU第3条第8款，前述第三、第四部分的调查结果表明印度的行为同样也被视为事实上构成欧共体在TRIPS下的利益的丧失或遭到损害，这一点印度没有反驳。

五、最终结论

根据以上调查材料，专家组的结论是:鉴于印度在依TRIPS第65条的规定享有的过渡期内，对于药品与农用化学制品专利的申请，未能建立一种可以保存其新颖性和优先权的机制，以及未能充分地公布和通知有关此机制的信息，所以其违反了TRIPS的第70条第8款第1项规定的义务;由于印度未能建立一套可授予独占销售权的制度，所以其也违反了TRIPS的第70条第9款。

专家组同时建议DSB要求印度使其保护药品与农用化学制品的法律体制与其承担的TRIPS第70条第8款和第9款项下的义务相一致。

1998年11月25日，印度宣布，双方同意本案专家组报告的执行期与WT/DS50号案的执行期同步，到1999年4月16日止。1999年4月28日，印度宣布了它执行专家组报告的情况，它已经通过立法建立专家组建议的保护机制。

复习思考题

1.知识产权的含义及特点是什么?知识产权为什么要受到保护?

2. TRIPS具有哪些特点?

3. TRIPS的目标、宗旨和基本原则各是什么?

4.什么是“权利穷竭”，TRIPS对此问题有何规定?

5.版权及相关权利的保护期为多长时间?其他知识产权的保护期限呢?为什么有这样的规定?

6. TRIPS当中，不同于《伯尔尼公约》的几个新的规定是什么?

7. TRIPS中临时措施和边境措施的基本内容各是什么?分别有什么重要作用?

8. TRIPS对于知识产权的获得、维持及有关程序是如何规定的?

【注释】

(1)最终，该协定的名称为Agreement on Trade－Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPS为其缩写。

(2)非歧视原则是关贸总协定和世贸组织的重要原则，它规定缔约方(成员方)之间的贸易要平等互惠，避免歧视和差别待遇，主要包括两方面的内容，一是国民待遇，二是最惠国待遇。

(3)例如，未经表演者许可，任何组织或个人不得对其表演进行录音、录影和传播。

(4)TRIPS第12条规定:此期限为自授权出版的日历年年终起算的不少于50年;若作品创作后50年内未被授权出版，则应为自创作年年终起算的50年。

(5)TRIPS第14条规定:保护期至少应持续到从录音制品被制作或演出进行的日历年年终起算的50年结束时。

(6)根据TRIPS第14条规定，保护期至少应从广播播出的日历年年终起算持续20年。

(7)这实际上就是前文所述的透明度原则，详见本节第二部分。