平等权条款适用技术规范

平等权是由成文宪法、宪法性法律、人权公约、宪法解释、宪法判例、宪法惯例等确认或默认的，要求国家机关或其他公权主体对作出差别待遇的行为须承担举证责任的宪法权利规范，是一般平等权和多项具体平等权的统一体。其基本含义是：公民不因民族、种族、肤色、性别、语言、职业、政治或其他观点、宗教信仰、财产、居住地点、户籍、家庭和其他身份等差异，在宪法法律上地位相同；平等地享有宪法和法律规定的权利、履行义务，平等地受罚和获得司法救济；它要求做到同样情况相同对待，不同情况差别对待；没有合适的理由不得实施不合理的差别待遇。[1]

依据不同的标准，平等权有不同的适用技术规范。根据权利属性不同，美国联邦法院采用三重审查基准。根据宪法规定的明示与否分为特别平等权和一般平等权，特别平等权所例示的因素往往受到更严格的审查，而一般平等权则受到较为宽松的审查。本书不专门研究这种审查密度的适用技术，而主要研究常规性的横向的审查技术路线。

平等权适用技术规范主要是三重审查基准和合理的差别待遇等。禁止歧视外地居民的具体适用技术规范包括：从实质上把握是否对外地居民实施了歧视；承认对外地公民实行合理的、类型化的差别待遇不违宪。

宪法平等权是多数国家和地区宪法确立的原则和权利。作为原则，它给违宪审查机关提供了审查的技术公式。审查者在审查某种平等权是否受侵犯时，通常从以下几方面加以考查：

1. 相同情况相同对待

它是指公权者对于本质情况相同的事物应当予以相同的对待，否则就可能违反平等原则的要求。这一适用公式的前提是对“相同情况”作出准确的认定。

2. 不同情况差别对待

它是指公权者对本质不同的事物采取不同的措施。如果对于不同情况采取了相同的待遇，可能违反平等原则的要求。

上述两个公式经常同时出现在一个案件中，就是说，相同情况、不同情况同时存在于一个案件中，此时难点在于：公权者在采取某种措施时，所面临的事物往往既有相同点，又有不同点。此时公权者要进行判断，在相同点和不同点之间，谁是矛盾的主要方面，谁是矛盾的次要方面；哪个方面是本质性的方面，哪个方面是非本质性的方面。只有准确地判断这一问题，才不至于选择错误的标准。

3. 形式平等和实质平等

形式平等通常是指资格、机会平等。而实质平等是指结果平等，仅仅做到资格平等或机会平等还不够，还需要采取措施确保当事人享有某种程度结果的平等。但是结果平等并不意味着结果完全一样，结果完全一样是平均主义，平均主义是违反平等权要求的。

4. 合理的差别待遇

宪法平等原则并不禁止差别待遇。从现实来看，差别待遇几乎处处可见。因此，平等原则的适用和判断过程往往就是对公权者采取的差别待遇是否合理加以判断。如何判断差别待遇是否合理，各国有不同的具体标准。我们将在后文具体分析不同类型权利时加以说明。差别待遇必须有正当的理由；采取差别待遇的公权者必须对差别待遇的措施举证；差别待遇的目的必须合宪、手段必须合宪，手段与目的之间有切实的本质性的联系，而非一种似是而非的联系。

5. 禁止歧视

在不少国家，禁止歧视被作为否定形式的平等加以适用。要证明公权者违反平等权，常常要证明其带有歧视的“目的”、“意图”、“动机”和歧视性“效果”。如在“华人洗衣店案”[2]中，法院从明显不均衡的行政决定中察觉出歧视意图或目的。

“禁止歧视”的适用公式有自己的特点和优势，也有与平等权适用的不同之处。如美国联邦宪法第14修正案没有禁止歧视的规定，但有些法律规定了禁止歧视的条文，法院可以轻松地适用“禁止歧视”的规定审查歧视性行为。在美国1971年的“文凭智力测验案”[3]中，最高法院作出的决定基础并非联邦宪法第14修正案的“平等保护”，而是1964年《公民权利法》，该法第七部分禁止职业歧视。被告雇主要求职业申请者具有高中文凭并通过智力测验，而这类要求对工种的必要性并未证实。最高法院认为这种要求在实际上不利于黑人申请者，因而受到《民权法案》的禁止：国会法案不仅禁止明显歧视，而且禁止形式上公正而运作上歧视的做法。良好意愿或缺乏歧视意图，并不能拯救与工作能力无关、对少数团体不利的雇佣程序或测试机制。国会把法案的动力针对雇佣活动的结果，而非仅是其动机。另外，国会还使雇主具有举证责任，证明任何要求必须和职业具有明显联系。可见，禁止歧视的技术规范特别注重对某些立法或者公权措施实施结果的审查。平等适用技术强调在二者或者二者以上的主体或者对象比较中显示出是否平等；而禁止歧视似乎不刻意强调在二者或者二者以上之间进行比较中进行判断。这一点是平等原则通常不具有的特点。

6. 对弱势者实行优惠待遇（affirmative action）

它是指国家根据某个群体在实际上处于弱势地位，为了使之与强势群体实现一定程度的平等，缩小其发展差距而采取特殊措施，给予弱势群体某种特殊的照顾。这一公式在实践中容易引起诉讼，法院处理的结果很大程度上受到宪法规定的影响。在宪法没有明确这种规定的国家，优惠性措施容易被判定为违宪，如美国不少案件就是如此。而在更多的国家，如印度、加拿大、德国等，由于有宪法上的支持，而通常允许实行此项措施。不过需要注意的是，优惠性措施的适用不能超过必要的度。再者，该项措施虽然是针对弱势群体的，但在具体的案件中要具体分析，不能把这个公式像贴便签一样简单地套用。

一般来说，在考查宪法平等权是否受到侵害时，都是从上述某个方面或者几个方面结合起来加以考虑的。可见，作为原则的平等给审查者提供了审查的基本公式。

作为权利的平等，它是指某种具体权利与平等原则的结合，或者换言之，其是指某种权利获得宪法上的平等保护。如果公权行为违反了平等原则的技术规范的基本要求，公权行为采取的差别待遇不具有正当性，那么就可能侵犯某种具体平等权，或者说违反了某种权利应该受平等保护的宪法要求。

各国和地区宪法平等权在立宪和实施方面均受到本国国情影响，因此有本国的特色，但是也有很多共同点。探讨各国的特点，把握其共性，研究平等权实现的技术规范，对于保障具体平等权或者使具体权利获得宪法的平等保护，具有重要的现实意义。

国内对宪法平等权有了一些研究成果，本章着重深入探讨宪法平等权条文的适用技术规范。