“市场准入”与“市场准出”的法学评判

政府在市场准出与市场准入方面的限制措施虽然同为影响商品和资本的跨国流动的基本手段，但两者之间依然存在很大的区别，这种区别主要体现在实施限制措施的目的和实施限制措施的受体方面。

从实施限制措施的目的上看，政府对市场准入的限制通常是出于经济利益的考虑，而政府对市场准出的限制则往往是出于非经济利益的考虑，主要是基于国家安全和外交政策的考虑。历史上，经济学家早就论证过为保障国家安全而对国际贸易进行限制是正当的。^注301第二次世界大战结束之后，由于不同国家集团之间的意识形态的冲突十分尖锐，以保障国家安全为目的而实施的出口限制相当普遍。美国在历史上对出口贸易很少限制，唯一可用来限制出口的法律是1917年制定的《与敌通商法》(Trading with the Enemy Act of 1917)，但该项法律只有在国内外出现紧急情况下才可适用。“二战”之后东西方两大阵营的出现，导致美国国会通过了第一个全面控制出口贸易的法律，即1949年出口管制法。在这种历史背景下所制定的出口管制政策不可能不具有浓厚的政治色彩，即把非经济因素作为实施出口管制的主要原因。该法明确指出，无视其潜在军事和经济影响的无限制的物品出口可能会对美国的国家安全产生不利的影响，并宣称美国的政策是利用其在同受共产主义支配的国家的贸易中的经济资源和优势，来推进美国的国家安全和外交政策目标的实现。^注302所谓贯彻本国的外交政策主要有两层含义：一为履行本国基于条约或国际组织决议所产生的义务；二为在国际社会上表明本国对某些国际事件的立场。外交政策的贯彻与本国的国家安全通常没有直接的关系，而且一般也与经济利益无涉，但由于一国的外交政策反映着该国基本的价值取向，所以各国都会不惜以限制甚至禁止出口来保证其外交政策的实现。在这方面，美国政府的实践最为典型。1978年2月，美国政府发布行政法规，禁止向南非和纳米比亚的军警当局出售和转售源于美国的商品和技术资料(一般公众可得的资料除外)。实行这一禁运的目的是贯彻美国的人权政策和执行联合国安理会关于禁止向南非出售军用物资的决议。^注3031978年8月，鉴于苏联对国内持不同政见者所采取的措施，美国政府宣布向苏联出口石油、天然气勘探和生产设备和有关的技术资料必须申领特别许可证。美国政府还要求，任何与石油勘探生产有关的技术资料的出口，不管是出口到什么地方，出口商都必须要求进口商提供一份书面保证，保证其进口的技术和资料及其直接产品不被直接或间接地输往苏联。实行这一规定被美国政府解释为是“通过事先审查确保出口符合美国的外交政策”。^注304为了保证其控制出口的目标的实现，美国还曾与其他一些国家(主要是西欧国家)建立并长期维持着一个非正式的协调组织——巴黎统筹委员会(以下简称“巴统”，英文缩写COCOM)。“巴统”之所以能在相当长的时期内发生作用，首先在于其成员国都在不同的程度上认为它受着社会主义国家的“威胁”；同时也由于美国作为西方阵营的首领，有能力对其盟友施加压力。

从实施限制措施的受体上看，政府在市场准入方面所采取的限制措施，无论是关税措施，还是许可证、配额等非关税措施，或是对外来投资的审查措施，都是以外国商品、资本和商人为实际受体，这些措施决定了什么样的商品、资本或投资者是否可以进入本国市场，以及进入本国市场所必须满足的条件；而政府在市场准出方面所采取的各种限制措施的实际受体则是本国商品、资本和商人，这些措施决定了什么样的商品、资本或投资者是否可以，以及必须按照什么样的条件从本国去往外国市场。美国的商品出口管制措施可以说明这一点。美国的出口管制法(以及后来的出口管理法)将控制出口的权力托付给了美国总统，而美国总统控制出口的权力基本上是通过美国商务部来行使的。根据国会立法和总统的授权，美国商务部订有一套十分详尽且经常修订的《出口管理条例》(Export Administration Regulations，EAR)。出口管理法和出口管理条例构成了美国控制货物和技术出口的基本法律制度。根据美国商务部产业与安全局(Bureau of Industry and Security)网站目前所公布的指南性文件的介绍，美国商人在准备出口其货物或技术时，首先应根据美国商务部的“出口控制清单”(Commerce Control List)来确定该商品的类型；如果该商品被标有“出口控制分类号码”(Export Control Classification Number，ECCN)，则需要查对“国别表”(Country Chart)，以明确该商品的出口是否需要申领许可证；在获得了出口许可之后，出口商需要在出口文件(例如，发货人声明，Shipper's Export Declaration)上标明出口控制分类号码、出口许可证号码及失效日期等。^注305在整个程序当中，是美国商品和美国出口商，而不是外国商品或外国商人，被直接置于市场准出限制措施之下。在资本输出管理方面也是同样的情形。

上述两方面的特征，增加了从法学角度对市场准出的限制作出评价的难度。

首先，政府之间就国际贸易和投资政策与措施的相互约束，目前还主要着眼于以经济效果为目的的政策和措施上，对于那些以非经济效果(如国家安全)为目的所施加的限制措施，国际社会中尚未形成完整的约束机制。GATT/WTO国际贸易管理体制虽然已就成员方的市场准入与市场准出措施作出规定，但在触及国家安全等非经济问题时，便划定了“安全例外”(总协定第21条)和“一般例外”(总协定第20条)等例外领域。另外，以控制商品和资本出口的方式来表明一国的外交政策在当今世界是一种常见现象，并得到国联和联合国的认可。国联与联合国都曾要求其成员国对某些国家采取惩罚性经济措施，以迫使那些国家改变其不适当的政策和行为。《联合国宪章》第41条规定，安理会可决定采取武力之外的其他办法以实施其决议，并可以促请联合国会员国执行此项办法。此项办法可包括经济关系、铁路、海运、航空、邮电、无线电及其他交通工具的局部或全部停止，以及外交关系的断绝。因此，当一国以保障国家安全、实施外交政策(包括履行联合国等国际组织的决议所确定的义务)为理由而对商品和资本的输出加以禁止或施加限制时，是很难在法律上给予否定性评价的。

其次，由于政府在市场准出方面所施加的限制是针对本国商品、资本和商人所采取的措施，而且政府在这一领域中通常又不负有条约义务，因此，市场准出限制基本上属于国内法问题，也就是说，受到此类措施影响的其他国家，尽管可以反对此类措施，却缺少主张权利的法律依据。如果一国在对国际经济贸易施加管理时并没有违背其依照习惯国际法或国际条约所承担的义务，那么，它在法律上就应该是无可指责的。即使这种管理行为对其他国家的利益带来不利的影响，其他国家也不能依据国际法来主张其权利。不同国家间此时所发生的冲突不是有权利上(法律上)的冲突，而是利益上的冲突；它产生于国家之间的利益的不一致，而不是某一方背离其法律义务。这也使得政府在市场准出方面的限制措施很少遭遇法律上的挑战。

尽管如此，国际社会还是应该在市场准出的政府控制方面制定某些统一的规则。事实上，现有的核武器非扩散条约、导弹及其技术控制制度、禁止化学武器公约以及联合国的常规武器转让登记制度已在各相关领域为缔约国的市场准出控制明确了规则。例如，《禁止化学武器公约》对化学武器的制造、储存和转移的控制作出了规定，《核武器非扩散条约》则对核武器和其他核装置的转移作出的限制。上述限制在很大程度上是一种出口限制。瓦塞纳安排可以看作“巴统”的继续，它最初的控制清单即来自“巴统”控制清单。^注306与前述各项公约不同，瓦塞纳安排是以“军民两用物品”作为控制对象，因此，该项安排对于国际经济交往的影响也就更为广泛。

理想的多边出口控制体制应以服务于世界的和平与发展为宗旨。一方面，为了维护世界和平与安全，必须对某些货物和技术的出口集体地施加限制。正如中国代表团团长2003年8月18日在《禁止生物武器公约》专家组会议上的发言所指出的那样，“当前国际社会面临的安全挑战日益多元化，全球安全的不可预测性上升，恐怖主义、大规模杀伤性武器扩散、跨国犯罪等非传统安全威胁与传统安全威胁相互交织，各国在安全上的相互依存不断加深，需要树立以互信、互利、平等、协作为核心的新安全观。国际社会经过多年努力建立起的一整套军控和防扩散体系对于维护国际安全和稳定发挥了重要而积极的作用。在当前形势下，维护并进一步完善这一体系十分必要，对有效应对各种挑战具有重要的现实意义和深远的历史意义”。^注307这种合作应服务于国际社会的共同利益，而不应该成为某一政治集团追求特定的政治目的的工具。另一方面，多边出口控制体制不应对正常的国际贸易和投资施加不必要的限制，为此，应尽量降低意识形态因素在其中的影响。例如，严格控制核技术扩散可认为是维护国际安全所必须，而以人权政策为由禁止向某一国家出口常规武器和某些军民两用物品和技术就应属于对国际贸易的不当限制。在意识形态因素的影响下对国际贸易和投资施加不当限制显然是对出口与进口两方的贸易利益的无谓牺牲，也不符合世界和平与发展的总体目标。^注308