并购准备阶段

在并购的准备阶段，并购公司确立并购攻略后，应该尽快组成并购班子。一般而言，并购班子包括两方面人员：并购公司内部人员和聘请的专业人员，其中至少要包括律师、会计师和来自投资银行的财务顾问，如果并购涉及较为复杂的技术问题，还应该聘请技术顾问。

并购的准备阶段，对目标企业进行尽职调查显得非常重要。尽职调查的事项可以分为两大类：并购的外部法律环境和目标企业的基本情况。

并购的外部法律环境。尽职调查首先必须保证并购的合法性。直接规定并购的法规散见于多种法律文件之中，因此，并购律师不仅要熟悉公司法、证券法等一般性的法律，还要熟悉关于股份有限公司、涉及国有资产、涉外因素的并购特别法规。除了直接规定并购的法规以外，还应该调查反不正当竞争法、贸易政策、环境保护、安全卫生、税务政策等方面的法规。调查时还应该特别注意地方政府、部门对企业的特殊政策。

目标企业的基本情况。重大并购交易应对目标企业进行全面、详细地尽职调查。目标企业的合法性、组织结构、产业背景、财务状况、人事状况都属于必须调查的基本事项。具体而言，以下事项须重点调查：

（1）目标企业的主体资格及获得的批准和授权情况。首先，应当调查目标企业的股东状况和目标企业是否具备合法的参与并购主体资格；其次，目标企业是否具备从事营业执照所确立的特定行业或经营项目的特定资格；最后，要审查目标企业是否已经获得了本次并购所必需的批准与授权（公司制企业需要董事会或股东大会的批准，非公司制企业需要职工大会或上级主管部门的批准，如果并购一方为外商投资企业，还必须获得外经贸主管部门的批准）。

（2）目标企业的产权结构和内部组织结构。目标企业的性质可能是有限责任公司、股份有限公司、外商投资企业或者合伙制企业，不同性质的目标企业，对于并购方案的设计有着重要影响。

（3）目标企业重要的法律文件、重大合同。调查中尤其要注意：目标企业及其所有附属机构、合作方的董事和经营管理者名单；与上列单位、人员签署的书面协议、备忘录、保证书等。审查合同过程中应当主要考虑如下因素：合同的有效期限；合同项下企业的责任和义务；重要的违约行为、违约责任；合同的终止条件；等等。

（4）目标企业的资产状况。包括动产、不动产、知识产权状况，以及产权证明文件，特别要对大笔应收账款和应付账款进行分析。有时在合同签订之后还需要进一步的调查工作。调查结果有可能影响并购价格或其他全局性的问题。

（5）目标企业的人力资源状况。主要包括：目标企业的主要管理人员的一般情况；目标企业的雇员福利政策；目标企业的工会情况；目标企业的劳资关系；等等。

（6）目标企业的法律纠纷以及潜在债务。对目标企业的尽职调查往往是一个既困难又耗费时间的过程。并购方案则至少应当包含以下几方面的内容：准确评估目标企业的价值；确定合适的并购模式和并购交易方式；选择最优的并购财务方式；筹划并购议程。

法律风险一

1.风险名称：法律限制。

2.表现形式：非国有煤矿企业在兼并国有煤矿企业过程中违反了这些政策规定或涉及外资的企业按内资企业流程，缺少在有关部门报备。

3.法律后果：兼并行为有可能被认定无效，从而承受相应的经济损失。

4.防范技巧和方法：我国企业并购的主要法律法规大都分散在不同规范性文件中，各规范性文件对并购的实质要件或程序要件有各自不同的规定，如《企业国有产权转让管理暂行办法》要求，国有资产监督管理机构决定所出资企业的国有产权转让，转让企业国有产权致使国家不再拥有控股地位的，应当报本级人民政府批准。《中外合作企业法》要求，中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。《上市公司收购管理办法》要求，上市公司的收购及相关股份权益变动活动涉及国家产业政策、行业准入、国有股份转让等事项，需要取得国家相关部门批准的，应当在取得批准后进行。外国投资者进行上市公司的收购及相关股份权益变动活动的，应当取得国家相关部门的批准。

在确定进行兼并重组操作中，为确保兼并有效，首先，对兼并目标企业应经有关部门批准或备案；其次，对被兼并的企业进行资产评估，并报有关部门审核确认或备案；最后，签订的兼并合同依规定经有关主管部门批准或备案后生效。

法律风险二

1.风险名称：行政干预。

2.表现形式：地方政府出于发展地方经济的动机，经常通过各种手段鼓励或限制并购，甚至参与到并购中。

3.法律后果：并购带有行政色彩，企业根据对市场的判断自主作出决定可能受到干扰，容易失去对企业的正确价值评估或增加并购成本。

4.防范技巧和方法：由于并购不仅受全国性法律调控，还受到诸多地方性法律规定和政策影响，因此应充分了解被并购目标企业所在地域对并购的态度；该地域的法律或政策对并购的程序性规定；目标企业所从事的经营活动是否为限制或禁止非国有资本介入的领域；并购方在该地域享受何种优惠待遇等并购双方所在地关于并购的规定是作出并购战略决策的先决条件。

此外需要注意的是，在防范地方保护主义上，并购双方可以通过将争议管辖条款进行妥善安排。

在并购项目中管辖约定通常可以有如下不同方式：（1）在跨国并购中，通常约定仲裁管辖，如约定中国国际经济贸易与仲裁委员会作为仲裁管辖机构。外方作为收购方时，可以约定由我国香港、新加坡、伦敦、瑞典等外国或地区的仲裁机构来管辖争议。（2）当交易一方处于强势地位时，约定发生纠纷时由该方所在地人民法院管辖。（3）当交易对方没有律师参与谈判时，有时可以利用对方法律知识的不足，以“合同签订地法院管辖”“合同履行地法院管辖”等看似公平的条款，实现发生争议时在有利于自己一方的法院管辖。（4）当双方对管辖问题争执不下时，可以不约定管辖条款，也可以约定发生争议时，由第三地的仲裁机构管辖。

法律风险三

1.风险名称：信息不对称。

2.表现形式：被并购方出于自身利益的追求，往往会向并购方隐瞒对自身不利的信息，甚至杜撰某些有利信息

3.法律后果：并购方可能陷入“利益陷阱”。

4.防范技巧和方法：企业作为多种生产要素、多种关系交织构成的综合系统，极具复杂性，并购方很难在相对短的时间内全面了解被并购目标公司的资产、负债等状况。双方应在决定并购后进行法律尽职调查。（1）企业委托律师做大量调查，如工商登记、税务情况、银行还贷情况、房产设备抵押情况、环保情况以及职工情况等，全面、充分了解被兼并方的信息，作出正确的并购策略，既能有效规避一些法律风险，也能节约收购成本；（2）可以一并向转让方提交调查问卷，要求转让方自己来回答那些敏感的以及难以判断真伪的问题；（3）可以在收购合同中大量地引用转让方所作出的陈述、承诺与保证，并以其作为双方成交的条件之一，如若事后发现有关情况存在重大出入，收购方可以据此要求调整收购对价、赔偿损失甚至解除收购合同。

法律风险四

1.风险名称：并购方式选择。

2.表现形式：对目标企业债务尽职调查认为存在不确定或目标企业对债务陈述承诺进行保留情况下，采用股权收购方式进行并购。

3.法律后果：如果对目标企业是否存在债务于并购时难以预料，股权收购存在一定的负债风险。

4.防范技巧和方法：企业在尽职调查中应明确被并购企业的债券情况，或要求被并购企业对债务作出承诺，罗列债务清单。按法律规定的程序进行公告。如果尚有疑虑，则建议采用资产式收购。

法律风险五

1.风险名称：恶意收购。

2.表现形式：兼并方往往因为处于优势地位，在订立兼并重组合同时不遵循相关收购程序，以极低价格进行收购。

3.法律后果：当政策稍有变动，被兼并的企业有可能以显失公平为由向法院提起诉讼，请求撤销兼并重组合同，兼并方存在损失及不可预料的风险。

4.防范技巧和方法：企业并购应当遵循公平交易原则，对被兼并方资产进行审计和资产评估，以确定合理的交易价格。从表面上看，这似乎加大了并购方的义务和收购成本，但实际上能有效防止合同被撤销的法律风险，更有利于维护交易稳定。

法律风险六

1.风险名称：产权不清。

2.表现形式：企业存在挂靠、承包问题。如名为民营企业，实为承包村集体的集体企业等，名为集体企业，实为个人所有，还有的企业股权结构比较杂乱。

3.法律后果：产权所有者不清，兼并合同的效力受到质疑，并由此陷入产权纠纷中无法脱身，从而引发涉诉风险及巨大的经济损失。

4.防范技巧和方法：（1）首先要明晰其产权，进而确定产权的所有者。根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》和《城镇集体所有制企业、单位清产核资产权界定工作的具体规定》等文件，制定妥当的产权界定操作办法，厘清企业的产权归属，为最终成功兼并打下基础；（2）兼并企业可以要求被兼并企业主动说明并承诺产权情况，对产权存在不清的企业，进行产权理顺，并承担相关费用。