秩序的正统性问题

秩序的正统性问题——再论法治与民主的关系

季卫东

一、引言

四年前，我曾经在一篇论文中提倡通过制度性妥协和程序设计把法治国家与民主政治结合起来的中国改革思路。^[1]但是在这个论题上始终存在着不同的意见，主要表现为试图在法治与民主之间划清界线、各持一端的倾向。

例如，甘阳先生大声疾呼要尽快“走向全国人大的直选”，甚至中央直选“很有必要领先于省级直选进行”；他坚持“议会主权”的信念，反对分权制衡的制度安排（主要是针对地方自治权，按照逻辑推而论之，势必要把司法审查权也包括在内），认为“‘人民主权’不容‘主权中的主权’”，并且“拒绝以自由主义为名否定民主，拒绝以英国革命否定法国革命”，把有关现代法治秩序的话语斥之为“伪精英主义”和“知性保守主义”。^[2]站在这种过激的立场上来认识“人民主权”和民主化，绝对的全体主义权力、彻底的“平民”信仰以及浓郁的“乡土”性就是题中应有之义，而启蒙运动、自由权利、司法独立、律师团体自治云云都很容易被看成只不过是贵族情调或者市侩习气的流露而已。这种思潮在法学领域中的变种则是自觉或不自觉的、显性或隐性的投票权至上论以及向“马锡五审判方式”的群众路线回归的导向。与此截然相反，最近潘维先生发表的一些论述，则把有关现代民主政治的话语看成彻头彻尾“政治宗教”和“帝国主义式宣传”，认为选举面前的平等是虚伪的，“对芸芸众生而言，真实可靠的平等只有一种，即‘法律面前人人平等’”，所以有必要特别“强调‘法律’做主（rule of law），拒绝‘人民’做主（rule of the people），也不承认强大的‘公民社会’进行政权分赃的权利”。^[3]这种思潮在法学领域中的具体表现则是，轻视正义观念和人文主义精神的劣化法律实证主义，乃至一种急功近利的实用主义秩序观。^[4]

我认为以上两种意见都失之乖张，是不能苟同的。但在中国特有的思想氛围当中，流传这样偏激的论调并非偶然；其中有些观点倒也确实涉及了社会关心的事象，产生了一定程度的影响，因此还是有必要认真对待。本文继续以民主与法治的关系为线索，围绕秩序的正统性（或者说合法性^[5]、正当性^[6]）这一核心问题，结合国情和实践经验来探讨中国政治改革的基本方向以及关键性的制度设计。

二、作为正统性渊源的民主

在这里，我们所涉及的核心问题其实是怎样理解国家体制的正统性。

所谓正统性，①与传统的观念有关，主要是指权力承天启运、一脉相传的公认谱系（与orthodoxy的概念相对应），包含“正当性”和“信仰性”两层引申涵义（可以说，这正是在中国发生的1949年“法统”之争和1957年“法律继承性”之争的基本语境）；②与正义的观念有关，主要指对权力的社会承认（与legitimacy的概念相对应），既有“正当的”涵义，也有“合法的”涵义。但在韦伯（Max Weber）、施密特（Carl Schmitt）、赫勒（Hermann Heller）等人对普芬道夫（Samuel von Pufendorf）的市俗自然法式的“合法性（legitimacy）”与康德的道德·法律二元论式的“合法性（legality）”这两个概念加以区分之后，作为正统性记述符号的“legitimacy”基本上可以被理解为超越法律实证主义的“正当性”的同义词。^[7]本文就是在第②语境中的“正当性”这层意思上使用“正统性”一词的。

概而论之，国家体制的正统性是由能使统治者与被统治者之间的关系得以正当化（justification）的价值观念所构成的，主要体现为后者对前者的支配权以及统治实效的心悦诚服或者事实上、行动上的承认。这种内在承认当然需要某些客观性的外在条件的支持。政治学、法学以及社会理论最重要的课题之一就是考察相应的外在条件，进而探讨如何形成和改善有关条件。虽然规范的物理性强制力似乎可以抵销甚至取代承认的意义，但是它本身也还是需要经历正统化机制的洗礼，否则就会堕落成暴力胁迫，不可能持久生效。哈贝马斯指出法治秩序在实体价值层面的“正统性危机”^[8]，卢曼提倡“借助程序的正统性”^[9]，英雄所见略同，都是要解决规范强制力本身的正统性问题。正是由于被统治者对统治者的承认被认为是统治正统性的本质因素，所以民主话语以及民主程序就顺理成章地成为对这些条件的一种最有力的表达。反过来，在现实的民主政治中，关于正统性的审议也必然会成为一个最核心的公共课题。

虽然人们往往把国家体制和社会秩序的正统性也称做“合法性”，但是正统性决不能还原成狭义的合法性。换言之，法律是否合乎正义的问题是不可能仅仅通过纯粹的法律形式来“大事化小、小事化无”的。在合理化、平等化的现代社会，宗教的神圣性及其他超越范畴在提供正统化资源方面的功能日益萎缩，与此相应，民主主义审议和决定的程序的替代性作用也就越来越大。事实表明，在整个20世纪，民主化是推动世界各国法与社会发展的主要牵引力。当然，民主有不同的类型和制度设计，可以存在于不同的发展阶段，在不同的社会里它的实际效果也很不一样。但除了个别例外，各国政府都在借助这样或那样的民主方式来标榜统治的正当性，这样的共相却是无可否认的。

指出上述事实就意味着“民主迷信”吗？非也。承认民主的巨大作用丝毫不等于要把民主奉为神明，容不得对它的缺陷以及功能障碍进行反思、批评。众所周知，早在古希腊罗马时代，民主与专制的优劣就引起了哲人、学者们的激烈争论。柏拉图在对话集《政治家》（Politikos）中甚至断言在依法办事的三种国家形态——君主统治、贵族统治以及人民统治当中，民主制是最糟糕的一种政体（当然，比起不依法办事的僭主统治和寡头统治来还是好的）。直到代议机构建立和健全后的18世纪，民主制才真正受到广泛的推崇^[10]，它的普及则是20世纪中叶以降的现象。尽管如此，民主制在20世纪70年代仍然受到了非常严峻的挑战。^[11]连当代最杰出的民主主义理论家罗伯特·达尔至今也对民主制持一种非常冷静的反思性的态度，认为它永远只处于逐步完备的“进行之中”，另外任何社会都存在的现实中的不平等也始终妨碍着民主主义平等理念的落实。^[12]可见各种不同形式的民主制之所以能够排除困难在各国不断伸张，主要原因并非“崇拜”，而是体制正统性竞争所产生的内部需求和外部压力。其中的逻辑很简单——“得民心者得天下”，在平等观念深入人心的当今世界，没有民主就很难赢得民心和维系民心。

或许有人还要辩称：在中国，即使没有民主主义，换了“民本主义”、“民生主义”、“民粹主义”以及“民族主义”也照样可以得民心，保持得天下、坐天下的正统性。的确，在考虑对正统性本质因素的承认之际，还应该注意到承认是与一定社会的固有价值和自我认同性密切联系在一起的。因此，传统文化、习惯、风俗等等也可以构成正统性的重要条件。何况一定的价值观念之所以为人们所理解和支持，必然在某种程度上与现实生活相结合。顺着这样的逻辑脉络思考正统性问题，现实的、习俗的“本土资源”受到格外的垂青也是可以理解的。然而价值观念之所以有价值，就在于它不可能与现实或习俗之类等同。要价值观念干什么？无非用它来提示社会理想。价值观念的主要功能在于确定孰先孰后的优劣顺序并指出什么是更好以及最好的选择。如果把“凡是现实的就是合理的”作为正统化的价值标准，实际上已经否定了价值标准本身。至于要从中国固有价值观念中寻找正统化的不同方式和标准或者补充性因素，完全可以举出双手来赞成，问题是能不能以此为由否定民主制？

在中国传统的国家体制中，“为政以德”一直被当做正统性的基础，“忠孝”的基本价值、“仁义礼智治信”的行为规范以及“合情合理合法”的境况思维一直被当做正当化的主要资源。以此为背景，在市场化、法治化的社会变迁过程中，借助现有的道德话语来避免杜尔凯姆（Emile Durkheim）指出的“失范（anomie）”现象^[13]，重建价值体系和信用体系，应该说这种思路还是有道理的。何况2001年10月颁布的《公民道德建设实施纲要》的具体内容侧重于加强职业道德，这与现代化的精神运动也并不矛盾。然而如果更进一步认为当代中国政治体制的正统性仍然可以靠“为政以德”来维系，那就未免太富于历史浪漫主义的趣味了。

众所周知，传统的“德政”是以氏族宗法制的“上下有序”为现实基础的。在家庭结构以及各种人际关系都经历了社会主义平等化的改造之后，更容易引起共鸣的价值观念究竟是与平等相伴随的“民主”，还是与等级相伴随的“仁义”呢？在当今中国，还有什么政体比真正让人民当家做主的政体更能得到拥戴吗？何况推行“德政”必须以公认的统一性道德体系的存在为前提条件；在社会分工日益精细化、利益和价值观日益多元化的状况下，这样的意识形态和组织结构的“大一统”是否仍然现实可行？我想有关问题的答案是不言而喻的。另外，退一步说，即使德政既有必要也有可能，在制度设计和技术操作的层面，还存在着由谁怎样来判断有德无德的问题。早在中国上古时代，政治制度的设计者也不得不把基于“天辅有德”的天命论法则来选择统治者的观念与“民之所欲，天必从之”、“天视自我民视，天听自我民听”^[14]的正统性符号世俗化结合起来。而借助“国将兴，听于民”、“察民意”等媒介项和解释性转换，本来是有可能铺设一条从民本主义转向民主主义的历史通道的。在帝制之下不能做到这一点，但在共和国里为什么不能进行相应的制度创新呢？由此可见，潘维先生从“德政”的角度对民主制的普遍性、真理性及“其在中国具体条件下的可行性”的质疑不具有充分的说服力。^[15]

潘维先生关于中国政体改革方向的那篇论文中最值得重视的，是强调民主与法治的先后顺序问题的那一部分，主张在民主与法治不可兼得的情形下舍民主而求法治。我也同意中国的政治改革应该从法治秩序的建构起步，把司法权的合理化作为突破口，通过技术性的程序革命来逐步改变价值体系和权力结构。^[16]但是在政治改革的日程安排上区分轻重缓急，并不等于应该把法治理解为“限制人民的权力”，也不等于离开了民主化还能够真正贯彻现代法治精神，更不等于要把民主制的主要内容还原为简单化的法律实证主义制度设计。虽然所谓“咨询型法治”的构想在某种程度上也包含着把民主与法治结合在一起的契机，但是潘维先生强调的则仅仅是科层制合理化这一个侧面。在他看来，咨询型法治的“目的不仅是中立的立法，而且主要是机械、严格、高效和廉洁的执法”^[17]。其实这样的咨询型法治只有在某种超越了行政官僚和政客之间讨价还价的“协商式民主”的条件下才能健全运行。不能不看到：在香港，一方面英国的议会主权以及强调自由权的普通法体系曾经在一定程度上起过超越性的作用；而在另一方面，由于当地缺乏民主政治的因素，行政和司法方面滥用裁量权的弊端也不一而足。^[18]作为例证，新加坡比殖民统治下的香港更有典型意义。正如新加坡前任总理李光耀先生所说的那样：政府“每隔五年须面对一次选举”^[19]，“如果我们违背了同人民缔结的信约，早就被踢出局了”^[20]，“新加坡证明了一个廉洁、不涉及金钱的选举制度有助于维持政府的诚实”^[21]。由此可见，在援引新加坡经验来讨论法治优越的思路时，我们决不能忽略上述民主机制存在的意义。

三、法治∶安定民主制的基础

罗纳德·因格哈特教授在对不同国家的价值观进行实证研究的基础上分析了民主政治的文化条件，指出：经济发展有益于孕育民主制度的政治文化的形成，但并不能保证一定会促成民主化。只有在人与人之间的相互信赖感得以加强、参与政治的技巧和组织等客观条件基本完备之后，才能顺利过渡到大众民主主义。^[22]这里所说的相互信赖，是指即使把政权转交给反对党，也不必担心仅仅因为政治见解和政策的不同而被杀头或送进监牢，即双方都能做到严格遵守游戏规则。这里所说的参与条件，是指按照一定的程序和论证要件讨论和审议国家大事的机会以及可供不断利用的各种制度。它们都与法治有密切的联系。正是在上述意义上，可以认为没有法治就不会有安定的民主^[23]；考虑中国的政治改革，应该让法治秩序的建构先行一步。

宪政是建构法治秩序的核心部分。不过甘阳先生在谈宪政时，侧重点不是在法治而是在民主，并且主要是选举民主（electoral democracy）以及建立在公民投票基础上的议会主权和中央集权。这样的理解是对宪政的误解，很容易滑向“群众专政”或者一元化的独裁统治。因为其前提是不容许主权内部的分权架构，要维持绝对的国家权力，不同之处仅仅在于这种绝对权力持有者是一个人还是一切人；而当一切人无法共同作出必要的决定时，一个人就有机会站出来打破僵局；当一个人能够以一切人的名义来行使绝对权力，那么任何势力都很难再对他进行什么有效的制约了。难道还有比这样经过全民投票正统化的绝对权力更可怕的独裁统治吗？！其实，宪政与民主之间存在着微妙的但却是本质性的区别。宪政的宗旨是通过法治来限制国家权力、保障个人自由和权利，落脚点在自由主义。只是在通过公民参与政治审议的民主化途径更有效地限制国家权力这一意义上，宪政才能与民主结合在一起。另外，甘阳先生还认为全体公民一人一票的中央直选就可以很容易地把“大一统传统”与“大国民主之道”联接起来，“以民主的方式重新奠定中央权力的正当性基础”^[24]。既然有这么大的便宜，真是不拣白不拣！难怪潘维先生会觉得实现民主比推行法治容易得多。

但是且慢，公民能只参加投票而不参加审议吗？如果回答是肯定的，其结果是投票行为不是流于形式就是流于胡来。如果回答是否定的，一旦容许投票者也参与审议，那么民主政治中存在的人数规模扩大与发言机会减少这一不言而喻的反比例关系究竟应该如何处理？在公民个人不能都直接参与审议的情形下，把权力委托给某种代理者就事在必行，甘阳先生也不反对这一点，所以才有全国人大直选或者中央直选一议。既然如此，那怎么能阻止权力精英集团的存在和活动呢？假如政治家和官僚之间的讨价还价和裁量是不可回避的，那么分权制衡的自由主义制度安排是不是比迷信“清官好皇帝”的信托管理（trusteeship）或者“不识庐山真面目”的全民投票更让人放心一些？既然接受分权制衡的逻辑，那么被甘阳先生骂得狗血喷头的“贵族式的自由主义”及其代替物（多元政体下的分权制衡与个人自由空间）的功能是不是也需要重新认识一番？

沿着这条思路追问下去，法治的本质，以及宪政制度安排中非民主的因素对于民主政治运作的重大意义，就会很清楚地显露出来。

一般而言，国家体制的现代化以及宪政设计本来应该包含韦伯指出的合理化以及马克思追求的人性化（反异化）这两个侧面。前一个侧面表现为提高社会的组织化程度、增强人类活动的效率、普及科层制的原理、改进文官系统、完善法律制度等等。后一个侧面表现为天赋人权的话语、争取个性解放、扶助弱势群体、保护差异、促进团结等等。这两个侧面会有互相矛盾的地方，但又构成相反相成的关系。诚然，正像李光耀先生表达过的那样，从经济发展的角度来进行选择，合理化更重要些，为此首先需要推动市民生活纪律化，需要精悍的吏治。但是如果片面强调这一点，人性就要萎缩，社会就要僵化。只有在合理化与人性化之间保持适当的平衡，现代国家才能健全发展并获得充分的正统性资源。

在西欧现代化过程中，合理化是由绝对专制君主指挥的科层制组织来落实的（当然，合理化同时也会限制君主的绝对权力），而人性化则主要靠有力量抗衡君主的贵族自由主义势力来担纲。到19世纪末叶，家境富裕而且教养良好的专业人士群体（包括神甫、学者、法官、律师、医生、建筑家等等）逐步取代身份世袭的贵族阶层，成为社会的良心代言人以及制约国家权力的力量。他们固然也与君主、官僚相配合致力于推动制度层面的合理化。但在另一方面，与过去的世家以及地方名门望族类似，他们的地位和威信也并不是由国家权力直接赋予的，而来源于行业自治的传统以及与此相应的身份关系。所以他们有条件继承贵族式自由主义的精神，在一定程度上采取超然的态度来牵制国家权力的行使。

正是在这样的历史背景下，韦伯试图在职业法律家、特别是律师的自由职业属性中寻找防止科层制国家中出现的官僚主义弊端的处方。^[25]律师从日常生活中的具体案件出发考虑法律问题，首先倾听客户或者委托人的自发诉求，然后按照法律规定对这些诉求进行技术性处理并通过权利话语来维护其合法利益，这种为社会中的各色人等提供服务的行为方式，与科层制的逻辑以及墨守成规的劣化法律实证主义立场大异其趣。由此达成的合理化与人性化的平衡，在法治的制度安排上可以表述如下：严格遵守国家制定的统一规则是合理化，而通过自由权利的话语来追问规则的正统性则是人性化；行政机构按照法治主义的原理令行禁止是合理化，而司法机构依仗身份制保障的自治和尊严来防止行政机构突破法治主义的制度框架，借助专业化教养、实务经验以及法律家独特的人文主义思维方式来匡正工具理性的偏颇则是人性化。为了保持这种张力和平衡，独立于国家科层制之外的自由职业，以及维护其身份地位的精英主义原理被认为是必要的。

但是我国推行帝制长达两千多年，君主的权力逐步趋向绝对化，官僚机构也不断膨胀，非常缺乏贵族式自由主义的传统。在现代化过程中形成的职业法律家群体也被组织到国家科层制的架构里，不具备必要的身份独立性。在这种条件下，本应与合理化并举的人性化究竟如何实现，就成为特别值得重视的课题。要防止司法机构也成为科层制的一个组成部分甚至附庸，只有增强律师、法官等的身份独立性以及作为前提条件提高其待遇和社会威信，为此需要按照高度的人文主义教养和专精的知识技能这样的双重标准，来逐步建立和健全职业法学教育制度、资格认定制度以及团体自治制度。另一方面，也要通过适度的司法参与等民主合法化方式而不是群众公审大会之类的非法化方式，来弥补中国社会在抗衡科层制原理侵蚀方面的先天不足，借助现代民主的制度化力量来加强个人自由和权利的话语。在这里，也许有人要追问：什么叫适度的司法参与？什么叫现代民主的制度化力量？

司法参与是否适度，可以用坚持审判独立原则作为衡量的尺度。凡是有利于法院在不受外界任意干扰的状态下严格依照法律公正处理案件的参与方式就是适度的，反之则不是。所谓民主的制度化，主要是指程序民主，而不是跟着群众的情绪走或者利用煽情的手段操作民意。换言之，法治与民主之间存在着两个最重要的接点：第一是不受任何权力（既包括国家性权力，也包括社会性权力；既包括暴君，也包括暴民）侵犯的个人权利，第二是承认的程序。在考虑通过民主主义原理来匡正科层制的弊端时，必须始终坚持这样两个接点，否则民主就很容易变质为不安定的民主或者独裁，法治也很容易堕落成秦始皇式的官僚主义法治或者类似“文化大革命”期间出现的那种一哄而起的“群众专政”。

即使不局限于司法参与问题，而从更广泛的视野来考察民主，我们也还是有充分的理由来强调法律程序的意义。既然民主扩大了权力分配的范围，使政治的支配权和决定权不永远归属于某一特定的个人或集团，那么在理论上民主化的权力就必然是动态的、竞争性的、可以转移的，虽然不一定总是“轮流坐庄”，但必然是人人都会有望有份。组织这样的权力竞争和权力移动需要程序性规则，选举是否公正也往往取决于程序正义，所以说现代民主政治的本质主要就是程序民主。在社会价值体系日益多元化的今天，程序作为公共正统性基础的重要性也日益凸显。虽然这一命题会遭到例外事态以及实质正义观念的挑战，但仍然能够得到充分的证明和支持。^[26]的确，在现实的政治中，离开了法律程序，就不可能有安定的民主，当然更不会出现自由的民主，甚至连任何形态的真正的民主也无从谈起。

然而也必须看到，程序民主是以作为社会契约的宪法为前提的，但是宪法本身的制定其实却未必真正符合严格的民主程序。从法理的角度来看，对一般立法权与制宪权是应该加以区别的，但在现代西欧，规定立法权属于议会的，宪法本身也是由议会制定的。议会怎么有权起草和签署人民与政府之间的社会契约？新一代人民的意志如何体现？在这些问题上，有关答案的逻辑关系并不很清楚。例如美国的宪法之父们凭什么可以代表人民制定根本规范，并没有经得起推敲的授权程序作为依据^[27]，甚至也基本上不是基于独立战争的领袖威信。^[28]日本战后民主宪法的制定也未必符合人民主权所要求的条件，因此护宪派学者不得不从自然法理论的超越范畴或者国际法的优越性中寻找正统化根据。^[29]无数的历史经验表明：制定宪法的权力并非真正的法律上的权力，而是以政治力量的对比为前提的；基于宪法的民主制度如何建立这个根源性问题，是无法完全在程序正义的框架内说明的。^[30]

但是宪政体制在社会的互动过程中一旦确立之后，如果宪法内容的设计也很缜密高超，那么程序民主就会形成一个精巧的动态系统，从而实现“人民在积极参与制定法律的基础上严格遵守合乎民意的法律”这样一种民主与法治的良性循环和相互进化。而宪政作为结果是否已经确立起来了、宪法的规定好不好、现行的国家体制有没有自我反思和变革的能力、人民是否拥戴政府，对于这些都可以根据一定标准（特别是程序民主的要件）进行检验和评判。

四、关键是立法权与司法权的关系

以上阐述了民主与法治都不可缺少的道理，即国家需要通过民主制度来解决管理和秩序的正统性问题，同时也需要采取法治原理来解决民主的安定性问题，包括提高决策的质量和效率、防止多数派专制、保障个人自由和权利等方面。但是在中国的现实条件下，兼顾民主与法治的改革有可能实现吗？究竟应该采取什么样的制度性措施？具体的步骤如何？其实自从80年代的放权松绑、政企分离开始，中国的政治改革实际上一直以化整为零的方式逐步进行，在推动地方自治、试行基层选举、导入中立性公务员制度、精简行政机构、建立现代租税体系、培养自由职业精神、加强人民代表大会功能、深化司法改革等方面已经取得了可观的成就。现阶段我们面对的课题将变成加大政治改革的力度、化零为整、统筹安排，完成创新国家体制的社会工程。换言之，今后应该致力于政体的重构，着手制定一部适应21世纪要求的新宪法。

顺着以结合法治与民主为目标的政治改革思路来拟订制度设计方案，显然最关键的环节是重大政治决策以及权利义务关系的确定，必须全面而充分地反映各利益集团以及全体公民的意志，立法权必须由经过公正程序选举出来的民意代表来行使（因而需要审议法案的日常性民选机构）。这样制定的法律还应与宪法吻合（因而需要防止违宪的审查制度），具有首尾连贯的整合性（因而需要弥补立法瑕疵的方式方法），并且得到有效的遵守和实施，任何政府机关、团体以及个人的行为都必须符合法律规定（因而需要加强执行监督机制）。在这里，民主与法治当然是统一的。从上述角度来看中国的政治改革，首先必须改进人民代表大会体制，消除“阶级立法”的流弊。其次要大幅度加强司法机关的权限，切实保障审判独立，使法院只向宪法以及经过民主程序制定的法律规范体系负责。为此，应该把立法权与司法权分离开来，形成某种互相制衡的关系。在这个意义上，立法改革与司法改革不得不并举，前者通过民主化解决法治的正统性问题，后者通过专精化解决法治的实效性问题。

在立法方面，人民代表大会体制本来就是按照人民主权的原理建立的；全国人民代表大会及其常务委员会行使制定法律的权力，应该是符合民主主义精神的。但是由于实行“议行合一”的原则和民主集中制，在理论上全国人大享有无限的、绝对的权力，分权制衡的制度构想被彻底否定，这就很容易出现多数派专制以及恣意行使立法权的问题，与宪政的理想发生冲突。^[31]如果人民代表确实能够受到人民的监督和控制，即使存在上述问题，从彻底的人民主权的观点来看倒也还能够自圆其说。然而按照迄今为止的做法，人民代表的产生却不取决于直接面向人民的竞选活动，全国人民代表的间接选举程序与基层人民代表的直接选举程序之间不存在层层递进、环环相扣的承接次序，代表与选民之间也不存在着制度化的联系纽带。退一步说，就算可以对人民与代表之间的委托与被委托的关系是否适当的疑虑暂且存而不论，但全国人民代表每年只参加一次为期两周的大会，此外的时间基本上无从问政参政，日常性审议活动仅仅由常务委员会来承担，这种状况长此以往也是难免要酿成物议的。

尽管对人民代表大会体制进行改革的呼声早就听到过^[32]，但是作为最高国家权力机关和根本政治制度的全国人大的改革牵一发而动全身，不能不极其慎重。鉴于这种困境，我认为议会制化改革不妨从离权力中枢较远、比较能够承受试行错误的风险性的政治协商会议起步，即首先转变全国政协的结构和功能，使之议会化。在维持全国人民代表大会象征人民主权的前提条件下，让全国政协与全国人大常委会并列为主要行使立法权的代议机构。现阶段对全国人大常委会的日常活动方式暂时不作大的变更，仅仅加强全国政协的功能和权限，与此相应，对整个政协系统的组织和制度进行根本性改革。

政协改革的方向是把一个贵族院化了的协约性立宪机构，改造成类似众议院那样的日常性民意表达机构，把政协委员重新定位为不同利益集团和政治势力的代表，让他们开始以职业政治家的身份进行参政论政活动，在提出政策建议和制定法律方面发挥越来越大的实质性作用。也不妨在一定期间内把政协的审议功能主要集中在政治改革设计方案，以及各种涉及公民权利义务关系调整的法律草案方面（在某种意义上可以说，这是有目的地回归40年代政治协商会议的初衷^[33]），但最终决定权仍然由人民代表大会保留。政协的讲坛应该容许充分的言论自由和政见竞争。在此基础上，逐步导入通过竞选活动递补缺额政协委员的方式。按照新的选举方式经过几届增选之后，政协的构成和性质就会发生彻底变化。待条件成熟之后，所有政协委员都由直接选举或者逐层递进式的间接选举的方式产生。这时政协可以改变名称。政治体制的改革从政协系统开始的好处是：即使改革遭到挫折也不至于对政治的现实运作产生太大的冲击，而如果成功了则可以把新的代议机构作为人民代表大会体制改革的可替代性托盘以及参照物，避免体制转型过程中出现权力空白和重大的决策失误，在保持立法和决策功能连续性的状况下实现政治体制改革的软着陆。

在司法方面，改革的实践已经深入到“宪法司法化”的层面。下一步的课题就是导入对立法的合宪性进行审查的制度。鉴于各国制度发展的趋势以及全球化时代的要求，我同意一些学者已经提出的主张：中国在考虑合宪性审查时，不应该再囿于1996年提出的《立法法（专家建议稿）》草案所设想“宪法委员会”的现有思路，而应该根据援引宪法审理诉讼的经验设计真正司法性的合宪审查制，并以设置宪法法院为下一步法制变革的目标。^[34]

对于中国而言，采取由宪法法院集中进行合宪性审查的做法，一方面可以节约对立法权优越、司法解释权的行使方式、法院机构设置，以及诉讼审理负担的分配等一系列现行制度立即进行彻底改造的转型成本；另一方面可以避免对地方普通法院的人员素质以及司法公正性的不信任感继续妨碍合宪性审查，从而迅速建立起具有充分的政策判断能力和高度的神圣权威的司法审查机构。同时，还可以借助这个契机来废除弊端甚多的“审判监督程序”，在增加一级上诉审的同时，把事后救济性再审的有关功能转归宪法法院行使，即在一定条件下仍然容许当事人、检察院或者其他机关对已经生效的确定判决向宪法法院提起异议。当公民和市民的基本权利受到严重侵犯时，普通诉讼和宪法诉讼可以同步进行，以便及时制止权力的不正当行使，而抽象性规范审查也有利于合宪性审查结果的效力尽快渗透到社会之中。如果鼓励普通法院把审判中碰到的存在合宪性疑点的案件送交宪法法院审理的话，还可以使分权审查和集权审查双方的优势结合起来，并收到培养各级人民法院法官的宪法意识和参与志愿的效果。

在考虑由司法机关进行合宪性审查的建制时，势必会碰到要不要继续以人民代表大会体制为前提的问题。到目前为止，人民代表大会体制下的立法监督制度，只能由国家权力机关在内部进行自我纠正而不能由其他机构进行外部审查，只能自上而下地进行纵向的检查而无法接受来自基层和个人的宪法控诉，只能以行政法规和地方法规为对象而很难把射程扩大到全国性法律，是应该加以变更的。但是正如上面已经说明的那样，现行体制在短期内很难有根本性改观。

在人大体制仍然维持不变的情形之下，司法审查的制度化不妨分做两步走，即第一，在近期内（例如2003年或翌年）在全国人民代表大会下设立与全国人大常委会以及全国政协相并列的宪政委员会（或称“合宪性审查委员会”），由5名或9名资深望重的法律家和政治家作为委员而组成。这个宪政委员会将统一行使原来规定由全国人大享有的改变或撤消其常务委员会的决定的权限、由全国人大常委会享有的直接撤消行政法规和地方法规以及进行宪法解释和立法解释的权限、由最高人民法院享有的在撤消已经生效的法院判决方面的最终决定权等等，仅对全国人民代表大会以及宪法直接负责。与此同时，借助于加入世界贸易组织之后的外部压力和防止司法地方保护主义的内部压力，通过司法改革进一步落实审判独立的原则，以提高职业法官群体的社会威信。第二，逐步扩大宪政委员会的权限和司法性，在10年之后把人数增至15名或19名，特别是注重提高法学造诣高深并且实践经验丰富的职业法官在成员构成中所占的比例；使它成为中国传统的谏诤清议、监察弹劾以及现代的司法审查“三结合”的机构，成为在协调全国各民族、各阶层、各行各业利益关系的人大论坛，以及协调各政治党派利益关系的政协论坛之外设置的，专门协调公民与国家、社会之间利益关系以及保障基本人权的护宪论坛，从而造成中国式“协商民主”三足鼎立的格局。宪政委员会或合宪性审查委员会原则上只能审查全国人大常委会制定的法律及其他低阶的法律性规范（包括行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章在内），而无权审查由全国人民代表大会自身制定的基本性法律是否合宪的问题，但可以通过向全国人大会议提出法律修改建议案以及解释宪法和法律的方式进行补救。

如果先政协后人大的代议机构改革有可能实现，那么最高人民法院审判委员会就不妨逐步开始受理宪法诉讼，并在一定范围内（例如仅限于行政法规和地方法规）从事合宪性审查，积累经验和培养人才。在现有的全国人大和全国政协演化成为议会两院（大约需要5到10年甚至更长的时间）并且重新制宪之后，再设立宪法法院。可以考虑宪法法院由9名或15名宪法大法官（除职业法官外还包括具有其他方面阅历的有识之士）组成，由国家主席（或总统）在与国务院总理、最高法院院长等协商之后提名、由议会两院选举产生。它必须独立于任何国家机关和组织，无论是议会还是国家主席，只对宪法负责。宪法大法官们按照宪法规定的权限和程序对一切已经生效的基本性法律、一般法律、决议、行政法规、地方法规、自治条例、司法解释以及各种规章制度，进行抽象性审查并能够直接否定违宪规范的效力，也可以批准并宣告已经生效的法院判决的撤消。除有关的国家机关外，任何公民也都可以经由普通的法院向宪法法院提起宪法诉讼，在特殊情况下宪法法院还可以直接受理已经穷尽一切普通的救济手段的个人所提出的控诉或申诉。另外，也不妨把上述构思与宪政委员会或合宪性审查委员会的制度设计衔接起来，即先在人大体制的框架内设置宪政委员会，建立和健全相应的合宪性审查机制，待条件成熟之后再把宪政委员会改为宪法法院。

在研究宪法诉讼程序时，最基本的课题是如何在司法审查制度与民主政治之间找到既对立又统一、既冲突又互补的微妙均衡点。毫无疑问，无论采取哪一种模式，由司法性机关对立法进行合宪性审查的事实本身都必然会导致司法权的强化以及法官地位的提高。尤其是在采取司法积极主义的条件下，甚至有可能逐步演变成某种不是宪法具有最高效力、而是宪法法院的法官们所作出的宪法解释具有最高效力的事态。的确，现阶段中国的司法权与立法权、行政权相比还太弱，所谓强化云云也只不过是更接近分权制衡的状态而已，何况司法权的强化总体上说必定有利于法治原理的实际运作。但是也应该看到，司法权的强化本身却未必能直接等同于合乎理想的法治秩序建构的完成和发展，对司法性立法的流弊还是不能掉以轻心。总之，要使司法独立达到审判者独立的广度，要使司法审查达到对违宪性立法进行审查和否决的深度，还需要对相关的各种制度进行改革和创新，使不同的组成部分能够配套协调。其中一项非常重要的作业是在不危及审判独立和司法审查的前提下，寻找适当的方式对强化了的司法权进行有效的民主主义监督以及必要的制约。

五、结论

本文主张国家体制和秩序的正统性，只有通过民主与法治相结合才能得到维持乃至强化。民主主义的原理与法治主义的原理虽然有时会互相冲突，但从整体上看是相反相成的，两者不可偏废。当然，在考虑政治改革的进程时，法治秩序的建构可以先行，民主化的具体步骤也可以考虑得更稳妥一些，法治与民主的组合方式当然更可以按照中国的国情进行创新。但无论如何，在调整民主与法治之间关系的方面，还是需要借助于分权制衡的理论框架以及公正程序的制度安排，在社会的利益和价值观日益多元化的状态下尤其如此。

笔者认为，在现阶段的中国，现实可行的政治改革举措主要有两项：①通过政治协商会议的重新定位来改组立法机构，使制定法律的过程能够更加全面、更加充分地反映民意，提高决策的民主性、透明性以及合理性。只有当立法权属于经过公正选举而产生的代议机构时，法治才能符合人民主权理论的要求。②通过司法机关对立法进行合宪性审查的方式来削除民主政治的不确定性，防止审判权的行使受到不同方式的外部干扰，保障法治的原则落到实处。导入司法审查制的主要目的与其说是运用法治手段来捍卫民主，毋宁说是通过宪法解释这一互动过程来发展民主并充分体现宪政的价值。特别是当体制内在矛盾太多的时候，按照整合性的法理进行宪法解释以及合宪性审查，尤其会促进体制内的改革进而助长新制宪运动的气势。

最后强调一点，即律师在推动民主与法治相结合方面可望发挥较大的作用。在中国现有的国家秩序载体机构当中，相比较而言，只有律师离科层制的压力最远、离日常生活世界最近，更多地体现了自由职业精神。应该通过因势利导的制度设计吸引业务能力较强、社会信誉较好的成功律师出任法官，以便迅速改进审判活动的作风和判决的质量，使司法机关足以担负起维护宪政、弘扬法治的重任。另外，在推动议会制化改革的同时，鼓励律师投身政界或者志愿参与其他社会公益事业，成为各种不同形式的草根性集体行为的组织核心，在及时把群众运动的激流纳入法治轨道的同时，让法律制度也接受民主主义精神的洗礼。

原载《浙江学刊》，2002年第5期。

【注释】

[1]季卫东：《中国：通过法治迈向民主》，《战略与管理》，1998年第4期。

[2]甘阳：《公民个体为本，统一宪政立国》，《二十一世纪》，1996年6月号；《反民主的自由主义还是民主的自由主义？》，《二十一世纪》，1997年2月号。

[3]引文均出自潘维：《民主迷信与中国政体改革的方向》，《天涯》，2001年第1期。

[4]顺便指出，德沃金对劣化法律实证主义（他称之为conventionalism）以及在法律领域的一般性实用主义（pragmatism）分别进行了很中肯的批评。Cf．Ronald Dworkin，Law’s Empire，Cambridge，Mass．：Harvard University Press，1986，chap．4＆chap．5。

[5]例如任军锋：《试论现代国家的合法性资源及其重构》，《中国社会科学季刊》，2000年春季号，第167页以下。

[6]例如甘阳前引第一篇论文第5页以及《从经济民族走向政治民族政治中国政治改革的中心问题》，甘阳、崔之元编：《中国改革的政治经济学》，香港：牛津大学出版社，1997年，第340页。

[7]有关分析始于韦伯提出统治具有正统性的三种类型的著名分析框架，即制度合理化的、遵循公认传统的、充满超凡魅力的。详见马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆，1997年，第238页以下。

[8]See Jurgen Habermas，Legitimation Crisis（transl．by Thomas McCarthy，Boston：Beacon Press，1975）．Cf．also his article Law asmedium and law as institution，in G．Teubner（ed．）Dilemmas of Law in theWelfare State（Berlin：de Gruyter，1985）pp．203－220，and his book Between Facts and Norms：Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy（transl．by William Rehg，Cambridge，Mass．：The M IT Press，1996）．

[9]卢曼：《通过程序的正统化》（Niklas Luhmann，Legitimation durch Verfahren，1．Aufl．，1969，3．Aufl．，1993；今井弘道译，东京：风行社，1990年）。参阅季卫东：《法律程序的意义》，简篇载《中国社会科学》1993年第1期，详篇收入季卫东的论文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第3～86页。Cf．also Markus Jachtenfuchs Theoretical Reflections on the Efficiency and Democracy of European Governance Structure，at http://www.ecsanet.org/conferences/2Jacht.htm。

[10]Robert A．Dahl，On Democracy，New Haven：Yale University Press，1998，p．21．

[11]胜田吉太郎：《民主主义的幻想》，改订新版，东京：日本教文社，1986年；M．克罗齐、S．亨廷顿、绵贯让治：《民主的危机》，马殿军等译，香港：中华书局，1990年。

[12]See Dahl，op．cit，pp．22－23．虽然达尔指出对民主的普遍信仰是推动民主化的一个条件（ibid．，p．50），但他坚持必须对民主的理想目标和现实加以区分，并且应该把考虑民主化问题的重点从价值判断转到经验判断（ibid．，cf．pp．28－32）。在这里，我看不出潘维先生所指责的“政治宗教”式迷信的宣传。

[13]杜尔凯姆：《自杀论》，宫岛乔译，东京：中央公论社，1985年，第二编第5章把失范状态理解为在社会变迁削弱了对激情、欲望以及自由的规范性约束之后出现的精神不安。

[14]《尚书·周书》。

[15]参阅潘维前引论文序言。潘维：《民主迷信与中国政体改革的方向》，《天涯》，2001年第1期，序言。

[16]详见季卫东：《法律程序的意义》，（前引）第6节，《法律职业的定位》，《中国社会科学》，1994年第2期的第4节以及《中国：通过法治迈向民主》，（前引）第3节。

[17]引自潘维前引论文第3节第1段。潘维：《民主迷信与中国政体改革的方向》，《天涯》，2001年第1期，第3节第1段。

[18]杨奇主编的《香港概论（下卷）》（香港：三联书店，1992年）对于香港殖民地当局不具备获得被统治者同意的正统性的批判，以及为了改变这一局面而采取的争取民意支持的改革举措有很公允的描述（详见第18、19章，特别是第39～47页）。Cf．also Valerie Ann Penlington，Law in Hong Kong：An Introduction（3rd ed．，Hong Kong：Federal Publications，1993）pp．31－33。

[19]李光耀：《回忆录1965—2000》，新加坡：联合早报出版，2000年，第112页。

[20]同上，第142页。

[21]李光耀：《回忆录1965—2000》，新加坡：联合早报出版，2000年，第193页。

[22]See Ronald Inglehart，Culture Shift in Advanced Industrial Society，Princeton：Princeton University Press，1990，chap．1．

[23]1992年11月18日，李光耀先生在菲律宾商业大会上发表演说，就法治与民主的关系指出：“我不相信民主一定是导致经济发展的因素。民主洋溢，会导致无纪律和秩序混乱的局面，对经济发展产生不良的影响。一个政治制度价值的最终考验，在于它是否能协助社会建立良好的环境，以提高大多数人民的生活水准，并且使人民享有与社会其他人士一致的最高度的个人自由”。在这里很容易引起误解，其实他的批评对象只是“不安定的民主”或者外来的过度民主化压力；他所强调的不容国家权力侵犯的平等自由权以及人民的承认，恰恰都是法治与安定民主的结合点。

[24]甘阳：《公民个体为本，统一宪政立国》，《二十一世纪》，1996年6月号。

[25]在《作为职业的政治》（胁圭平译，东京：岩波书店，1980年）这篇讲演稿中，韦伯指出：从法国大革命时代开始，“现代律师就与民主制完全结合在一起了。这里所说的律师是指仅仅存在于西方的具有独立身分的律师……”（第39页）“在政党出现之后的西方政治中，律师发挥重要作用决非偶然。政党所从事的政治运作，归根结底是有利害关系者来运作政治……而按照对利害关系者有利的方式处理案件正是老练律师之长技。……当今政治的大部分是在公开场合、采取口头或书面的语言沟通方式来进行的，这种计算语言效果的作业本来就是律师工作的一环，技术官僚并不精于此道”（第39～40页）。

[26]关于这一点，不妨参阅何包钢博士的近作《保卫程序：一个自由主义者对卡尔·施密特例外理论的批评》，《浙江学刊》，2002年第2期。

[27]许多州对制定联邦宪法持消极和反对态度，挫败异议的方式也带有政治策略的色彩。对这一段复杂的立宪过程，田中英夫《英美法总论·上》（东京：东京大学出版会，1980年）第218～228页中作了生动而扼要的描述。

[28]See Frederic A．Ogg and P．Orman Ray，Introduction to American Government，9th ed．，New York：D．Appleton－Century，1948，p．25．

[29]参阅芦部信喜：《宪法制定权力》，东京：东京大学出版会，1996年，特别是第V II章。关于日本现行宪法的来历，最重要而详尽的参考资料可以举出田中英夫《宪法制定过程备忘录》（东京：有斐阁，1995年）。

[30]顺便告诫：在这种状况下，对法制改革举措吹毛求疵、不管大前提正确与否而在枝节问题上进行繁琐的形式逻辑推理，不管国家体制的本质属性以及法律的内在道德性如何而强调严格遵循现有的一切规范的那种精巧包装的保守主义话语，很有可能封杀渐进式制度改革的可能性。其结果是，会延误宪政体制建构的时机，把社会逼到要么故步自封、要么激烈碰撞的死角。

[31]关于人民代表大会制度在现阶段是否应该坚持“议行合一”的原则，我国宪法学界存在着争论。反对意见在80年代中期就已经出现，代表性的观点参阅郭道晖：《人民代表大会制度的几个理论问题》，《福建法学》，1992年第5期；吴家麟：《“议行”不宜“合一”》，《中国法学》，1992年第5期；蔡定剑：《中国人民代表大会制度》（修订版），法律出版社，1998年，第89～94页。

[32]例如廖盖隆在1980年10月25日在全国党校系统学术讨论会上提出的关于政治改革构想的报告（即著名的“庚申纲领”）。

[33]用毛泽东的话来说，就是“建立民主的联合政府”（《解放日报》，1944年12月16日）。参阅王干国：《中国政治协商会议史略》，成都出版社，1991年。

[34]关于宪法诉讼以及司法审查制的导入，详见季卫东：《合宪性审查与司法权的强化》，《中国社会科学》，2002年第2期。