经济分析理论存在的根本问题

4.3.1.4.2　经济分析理论存在的根本问题

在经济分析理论看来，受害人应否得到补偿以及补偿的数额是多少，并不取决于受害人是否被过错行为所侵害，也不取决于损害的程度，而是取决于该赔偿是否能产生威慑作用，同时还要避免因赔偿过多或过少而导致的威慑过度或者威慑不足。依照经济分析理论，以个人身份提起诉讼的受害人不仅仅是为了其自身利益，同时也是作为国家公权力的代理人而出现的。之所以有如此解释，原因在于，降低经济上的非效率行为是国家所致力的目标，但国家仅以有限的资源来做这件事；通过为受害人提供财政支持，即赋予受害人对于损害的求偿权，国家创造了一种依私力而推动政策目标实现的制度。由此，法院做出对受害人进行赔偿的判决被认为具有双重目的，一方面促使受害人提起诉讼，另一方面确保受害方和加害方均能够采取最优的防范措施。^[106]由此，经济分析理论所得出的结论是，传统侵权法所要达致的目标，譬如在当事人之间实现公正以及对受害人做出补偿等，都不是侵权法真正的目的，侵权法真正的目的是获得效率和福利最大化。在经济分析理论看来，如果不存在搜寻成本、管理成本以及其他成本，则侵权法的存在就是不必要的。

经济分析理论对于侵权法的解释也通过对传统侵权法概念重新定义而进行。矫正正义理论一般情况下承认在侵权法中存在一些先于侵权法理论的概念，如侵害人、受害人、因果关系及过错，并承认这些概念所固有的一些含义，如因果关系一般是指代侵害行为与损害结果之间的客观联系。虽然这种先于侵权法理论而存在的概念及其内涵并不完全确定，但对其所具有的共识是具有相当程度的，无论是出于直觉、传统、习惯还是其他原因。在矫正正义理论下，一般将侵权法视为是对基于侵害人和受害人双方而建构的结构性要素的反映，由此使侵权法制度融合为具有契合性的规则体；同时，矫正正义理论认为，反映了此种结构的侵权法概念及以此类概念为基础而进行的逻辑推演也强化了侵权法自身的稳定性和一致性。

而经济分析理论则采用对这些概念重新定义的方式对侵权法进行解释，将侵害人定义为成本最低的事故避免者，将因果关系定义为损害结果与侵害行为之间的、统计学意义上的数据关联。如此，对侵权法概念赋予经济学内涵，并继而依照经济学的逻辑和理论来解释和修正侵权法。在此种意义上，在侵权法中主张适用经济分析理论的学者一般将侵权法的概念、制度视为实现其经济目标的工具。对经济分析理论的主张者来说，侵权法的概念、制度并不具有内在一致性，它们都不过是追求并实现某种单纯经济目标的工具。这也是经济分析理论将侵权法视为一种工具，并在一定条件下对侵权法加以修正的重要原因。经济分析理论所存在的问题在于，其所采纳为基础的面向未来型（forward-looking）的责任概念与其所要解释的侵权诉讼结构是不相符合的。侵权诉讼结构在实质上包含着一种关于责任与赔偿的面向过去型（backward-looking）理论。以寻找成本最低的事故避免者为目标的经济分析理论在根本上不受已经发生案件的限制，从来都是针对未来进行筹划。

之所以会出现经济分析理论无法作为侵权法解释理论这种情况，根本的原因在于经济分析理论自身的价值目标、理论框架出现了问题。经济分析理论为侵权法提供了一个外在的目标体系，即效率或福利最大化，并以此对侵权法进行分析。经济分析理论是以工具主义的态度来看待各项侵权法制度的。经济分析理论的核心是以经济学——尤其是福利经济学——理论对侵权法进行观察和研究，其所追求的价值目标——效率或福利最大化——均是经济学概念和理论体系所特有的。但是，从侵权法产生和发展的历史过程及其理论基础看，侵权法无法被彻底地解释为是为满足福利最大化的目标而建立的。将此种理论强加给与经济学具有完全不同价值目标、运作规律、历史起源和思想基础的侵权法律制度时，难免会出现问题：当法律概念和法律制度符合经济学的论证及其结论时，经济分析理论便认为法律制度是正当的；而一旦二者无法一致甚至相互冲突时，秉持着经济学价值目标和理论框架的经济分析理论必然放弃侵权法制度，转而寻求能够实现其目标的其他替代制度。由此，在经济分析理论看来，以更为有效的损害赔偿体系——如保险体系或损害赔偿的社会化体系——来替代侵权法制度就成为一种必然。经济分析理论在解释侵权法时采用了一种外部性视角。在经济分析理论的支持者看来，侵权法制度只不过是经济学理论所使用的工具。当侵权法这一工具无法实现经济分析理论对于效率的追求时，其自然会否定侵权法制度存在的合理性。这也是为何按照经济分析理论自身的逻辑，大多数侵权法制度都会被否定的根本原因。