美法行政规定规制机制对中国的启示

美法行政规定规制机制对中国的启示

郭清梅

为了更好地执法和有效实现行政管理权，当代各国的行政机关都不同程度地存在制定行政规定的情况。⁽¹⁾中国的行政规定不但数量庞大，而且违法或不适当的情况较为严重。⁽²⁾为了规范行政机关依法合理行使制定行政规定的权力，并且保障行政相对人的合法权益免受不利影响，如何给不时侵犯行政相对人合法权益的行政规定制定权这匹脱缰野马戴上笼头，是行政法学者和专家长期以来一再思考的问题，⁽³⁾也是实现依法有效规制行政规定的中国法治梦之重要内容。

在欧美行政法较为发达的国家中，美国和法国相对较早从行政制定程序规范、外部立法否决以及司法审查监督等方面启动了对行政规定的制度性规范。同时，美国和法国行政法学者对非立法性行政规定规制有较多的专门研究论述。鉴于两国的规制机制差异和学术研究成果所具有的独特代表性，本论文选取了美国和法国行政规定规制机制进行研究，以期对实现我国法治梦的重要组成内容之一——合理构建行政规定规制机制有所促进。

一、美国行政规定规制机制

在美国，行政机关作出普遍适用的行政规则（广义上包括立法性行政规则和非立法性行政规则）时，依其对行政相对人合法权益产生影响的不同程度，分别受到正式程序、非正式程序或混合程序等制定程序的规制，同时还会受到行政外部的司法审查监督。然而，受不同制定程序规制下的立法性行政规则和非立法性行政规则在司法审查中获得的法院尊重程度也有所不同。

（一）行政规定制定程序规制

美国1946年《联邦行政程序法》将行政规则分为两大类：立法性规则、非立法性规则（阐释性规则和程序性规则等）。前者是政府机构根据国会命令或授权预先规定了法律和政策的内容；后者包括阐释性规则和程序性规则。其中，阐释性规则，是应公众要求政府机构阐释如何理解现有法律政策而产生；程序性规则，则主要是规范政府机构的组织及其运作过程，并告诉公众应该如何参与政府机构一系列决策制定过程。⁽⁴⁾目前，美国各种行政规则在制定过程中不仅要接受《联邦行政程序法》第553款所规定的程序制约，而且要满足行政系统内历届总统颁发的有关规制行政规则制定的行政指令，因此美国行政规则制定程序规制主要包括下列两个方面：

其一，在行政系统外，国会通过立法对行政规则制定和监督程序依规则类型不同而作出不同的程序规制。由于不同行政规则对效率价值与民主性价值的衡量取舍具有差异性，即一些行政规则一定程度上强调效率价值优于民主性价值，而另一些行政规则却一定程度上强调民主性价值优于效率价值，因此制定行政规则时，需要依据被制定规则所应体现行政效率与民主性的恰当衡量而确定应遵循的相应程序类型。

美国《联邦行政程序法》规定行政机关应遵循的法定规制程序主要有正式程序、非正式程序以及例外程序三类。其中，制定规则最低程度应遵循的非正式程序包括：通告、评论、公布最终规则以及生效日期等具体程序环节；而正式程序则是；比非正式程序，多出了一个由行政机关举行的、类似审判型的听证环节。鉴于这些不同类型的规制程序各有其优缺点，如：正式程序，因强调听证程序，而充分体现了民主性，却同时造成了行政规定制定效率相对低下；非正式程序，因主要要求公众通过书面评论方式参与，而提高了制定行政规则的效率，但由于公众参与的机会不充分，因而相对降低了规则的民主性。因此，在行政机关制定不会造成行政外部效力的行政规则时，主要依该《联邦行政程序法》第553款所规定的非正式制定程序。这一快速、高效的规则制定程序，已经被美国行政法历史上最具有影响力的学者肯尼斯·卡尔普·戴维斯评价为，具有“能如政府机构所期待的那样完全复制立法过程”特点的“现代政府最伟大的发明”。⁽⁵⁾

1970年以来，为了更好地综合平衡行政规则规制程序中所体现出的民主性价值和效率价值，在行政规则制定程序方面进一步发展出了介于正式程序与非正式程序之间的混合程序和协商程序。⁽⁶⁾而这些发展一定程度上有助于完善美国行政规定制定程序制度。

此外，为了满足了行政公开和透明度的基本要求，1935年联邦国会出台了《联邦登记法案》（Federal Register Act of 1935），该法案创设了一种记录联邦政府机构及其活动的出版物，被称为联邦登记簿（Federal Register，简称FR）。该出版物为行政相对人和司法机关监督行政规则提供了极大的便利条件。⁽⁷⁾

其二，在行政系统内，不断细化和完善的行政规则制定和监督程序。由于在制定规则的过程中，规则的数量、种类及其复杂程度都向管理提出了严峻挑战，因此不同总统领导下的各届政府，为控制行政规则制定质量和数量而在行政系统内部采取了种种规制措施。例如，20世纪80年代，美国卡特总统通过颁布12044号行政法令，建立了指导规则制定管理的五项原则：（1）政策监督原则，即机构主管对规则制定过程的政策监督。（2）公众参与原则，即增加公众对规则制定发展的参与度。（3）规则分析审查原则，即由卡特政府成立的规则分析审查小组“对提议制定的规则的分析的质量，确认、解决机构中常见的分析问题，确保对经济的替代方式的充分考虑”，以提高规则制定中的专业度和一贯性。（4）“夕阳审查”原则，即通过审查剔除不必要的规则，及时升级或者修改过时或者低效的规则。（5）使用简单英语原则，即使用简单的英语让必须服从规则条款的人更容易理解。这些规制规则制定的原则，在后来的里根、老布什、克林顿和小布什制定各自的规则改革时加入了各自独特的部分。例如，里根总统就通过发布第12291号行政令增加了强制的成本效益分析，并要求国会和预算办公室须对所有被提议的规则和最后被确认的规则进行审查。然而，变革后的规制制度也保留了卡特总统的许多规则管理方法。⁽⁸⁾

（二）司法审查规制

在美国，法院对行政机关依正式程序制定的立法性法规和依非正式程序制定的非立法性规则能够审查的范围不同，并且审查的严格程度也不同。法院对依非正式程序制定的非立法性规则应审查以下三方面：（1）是否超越权限范围或者专横、任性、滥用自由裁量权；（2）是否遵守制定程序；（3）是否符合宪法和法律等。其次还要审查非立法性规则本身是否合理。由此可见，法院对非立法性规则监督和控制更加严格。⁽⁹⁾

美国法院可以对行政机关制定任何非立法性规则开展合法性和合理性的司法审查。⁽¹⁰⁾但是，随着行政国家的兴起和行政自我控制制度的发展完善，美国法院事实上越来越承认了行政自我规制的可能性，并放宽了对非立法性规则的审查标准。从1944年的“斯基德莫诉斯威福特案”起，最高法院认为虽然法院应对法律解释做出自己的独立判断，但是也应对行政机关具有专业说服力的法律解释给予必要承认和尊重。法院自己进行判断法律解释但放松对行政机关非立法性解释规则审查的行为，被称为“斯基德莫”尊重（Skidmore deference）。⁽¹¹⁾其后，在1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案中，最高法院进一步提出，如果行政机关的解释是合理的，那么法院就不必用自己的解释来代替行政机关的解释，即“谢弗林”尊重（Chevron deference）。⁽¹²⁾“谢弗林”判例引起了现代行政国家下的权力位移，改变了行政机关和法院、立法机关之间权力的配置。⁽¹³⁾“谢弗林”尊重的出现也进一步说明，基于现实社会行政管理发展需要和行政自我规制的可能性，美国法院事实上放松了对行政机关非立法性规则制定的监督和控制。不过，法院对包括行政解释性规则在内的非立法性规则是应当给予建立在自己判断基础上的“斯基德莫”尊重抑或是给予建立在行政解释性规则具有说服力基础上的“谢弗林”尊重，法官之间仍存在争议。例如，在克里斯滕森诉哈里斯县（Christensen v．Harris County）案中，斯卡利亚（Scalia）法官认为，在谢弗林案后，由于“斯基德莫”尊重已经变得没有地位，法官应对非立法性行政解释规则给予“谢弗林”尊重。然而，克里斯滕森案的大多数法官认为行政机关有关法规解释的非正式行政文件（如意见函）应被给予“斯基德莫”尊重，而不是“谢弗林”尊重。⁽¹⁴⁾美国法院法官们因对非立法性规则应该给予何种尊重而持有的这种矛盾心态，也正如美国行政法学者理查德·J·小皮尔斯提到的人们对行政规定所持有的矛盾心态，即“规则制定的历史反映了在两种文化价值观上的紧张……事实上，在任何时期，都存在着强大的社会力量推动法律制度向极端发展：扩大规则颁布的数量来强调效率、公平和责任；减少规则的颁布来警惕专制的风险。”⁽¹⁵⁾

二、法国行政规定规制机制

在法国，行政主体可以制定具有普遍适用范围的条例、行政命令和部分对行政系统外部人员具有执行力的行政措施（如条例性通令和指示）。而行政措施必须接受司法审查监督和制定程序制约的理念化制度的形成则经历了一个相对较长的发展过程。早在19世纪，法国就已经形成了“为了保证法律受到尊重和公民的权利得到保护，机关的文件应当受到法院的审查”的观念。同时，有学者主张，“行政机关活动所固有的决定权及其各项决定的约束力，公正地以下述情况为前提，即如果公民不能对这些决定向负责审理法律纠纷的公道的、最能解决问题的有权机关提出申诉时，则这些决定对公民不应具有约束力。”⁽¹⁶⁾直到20世纪70年代末，基于全球范围内对行政保密原则开展质疑的历史大背景，法国学者开始呼吁改善行政机关与行政相对人之间的关系，增强行政活动的透明度。在其后的30年间，随着行政机关转变自身观念和改变行为习惯，法国在法律制度层面上确立了政务公开的原则，并采取了一系列旨在增强行政活动透明度的措施。⁽¹⁷⁾因此，法国行政主体在制定非立法性规范时，不仅要受到行政机关本身制定程序制约和监督，而且会受到独立于行政机关之外的权力机关和法官对行政机关文件是否具备合法性的监督规制。

（一）行政措施制定程序规制

1978年7月17日法国颁布的《改善行政机关和公众关系法》第1条规定，行政上的各种文件原则上应当公开，其中包括内部行政措施文件在内。⁽¹⁸⁾其后，1983年11月23日的一个条例规定，利害关系人对行政机关可以利用依据1978年《改善行政机关和公众关系法》要求公开的内部行政措施。除了这两个规定外，法国关于内部行政措施的法律规制制度，主要由行政法院的判例所确立。⁽¹⁹⁾

在法国，行政措施制定程序是依据行政措施是否对行政系统外部人员具有执行力，而接受不同的程序规制：若行政措施对行政系统外部人员不具有执行力，程序规制仅要求其制定后公开；但若行政措施对行政系统外部人员具有执行力，那么该行政措施制定应受行政立法程序规范。法国行政立法规制程序显示出两个特色：其一，是咨询行政法院意见程序，即“最高行政法院必须对政府被授权颁布的具有法律效力的命令、公共行政条例以及具有公共行政形式的命令提出意见”⁽²⁰⁾，在行政立法程序中，要求行政机关征询法院意见的目的：一方面在于抑制行政立法权过度行使，另一方面则意在使利害关系人的合法权益获得公平对待。其二，尽管行政立法中的利害关系人不直接参与行政立法程序，但是将由利益代表委员与技术专家所组成的利益代表审议会（commission representative des intérêts）直接参与行政立法程序。例如，处于制定程序中的行政立法草案几乎都被要求接受经济社会审议会（Conseil Economique et Social）以及各部附属的中央审议会（Conseils su‐perieurs）的咨询。⁽²¹⁾该程序设计实现了并不直接参与行政立法程序的利害关系人之合法权益能够在行政规范制定过程中获得程序上的保障。

（二）司法审查规制

在行政诉讼中，法国行政法院可以从实体上和程序上审查所有条例（除属于法律范围的紧急条例外）或条例性行政措施的效力，并撤销违法条例。就审查制定权限和规范内容是否违法而言，法国国家行政法院的重要职能就是废止违法行政文件。⁽²²⁾行政相对人可以对不合法的行政规章或行政措施提出越权之诉，如奥德（Aude）省的一位市长曾经命令教堂的钟必须在民间葬礼时敲响。对于这一行政命令，依据1907年2月2日颁行的法律，法国行政法院确认该命令属于“越权”，因而无效。⁽²³⁾而就审查程序是否违法而言，行政法院也可以因行政条例程序违法或行政措施未公开而行使撤销权。例如，总统和总理制定的条例必须由负责的部长或执行的部长副署，如果没有部长副署，则行政法院可以因制定条例程序违法而撤销该条例。⁽²⁴⁾正由于法国行政法院对行政措施可以行使全面审查和撤销权，起到了充分保护公民不受违法行政措施侵害的作用，因此相对降低了完善行政措施制定程序制度保护公民权益的必要性。

目前，法国行政法院对规范性行政文件的审查呈现出广泛性、苛刻性和有效性的特点。就广泛性而言，行政法院对行政规定的审查范围已经有所扩大。在20世纪90年代之前，依照传统审查政策，行政法院认为，最好将用于公务管理、对相关人员法律、经济地位没有影响的内部行政措施行为置于法官审查范围之外。然而，从最近20年来行政法院的审查实践看，法国最高行政法院已经扩展到对学校、监狱、军队中被称作“内部措施”开展司法审查。其中，涉及的主要问题是该如何制定适用于学生、军人或服刑人员的内部管理规则。就苛刻性和有效性而言，由于法国公法渊源被置于一个组织结构严谨的金字塔状规范体系中，下位规范应当与所有上位规范保持一致，因此无论受争议的行政规范如何重要，行政法官都会依据法律体系中的上位规范对其展开合法性审查。在法国，行政措施公布后的两个月内，行政相对人只要能够证明其存在可诉的利益（特别是越权），就可以提起旨在撤销受诉行政措施的直接诉讼；并且，在行政措施公布两个月之后，行政相对人可以在行政案件中请求行政法院对行政措施开展附带审查。⁽²⁵⁾

近年来，由于国家行政法院的监督活动得到了加强，因此行政法院在其活动范围内不得不废除许多行政文件（其中甚至包括一些重要的行政文件）。例如：1978年10月至1979年6月，国家行政法院废止了2个敕令、18个法令、12个部级命令、5个部级决定、7个部级通告、2个地方行政区区长命令及其他7个省长命令。⁽²⁶⁾

总而言之，在法国，相对于制定程序制度对行政措施的规制作用而言，行政法院的直接审查和附带审查对行政措施的规制作用更为显著。

三、美法构建行政规定规制机制的共有特点

从前述内容可以看出，美国和法国的行政规定规制机制呈现出下述共性特点：其一，尽管行政机关制定行政规定时一般不涉及行政相对人权利或义务的增减，并且制定权主要源于法定职权，因此受到相对简单的制定程序约束（一般采用比制定立法性行政规范要求更为简单的方式、步骤等制定程序）。但是，要确保行政规定制定权公正行使，并保障行政相对人的合法权益免受违法行政规定的侵犯，就得共同发挥行政规定制定程序制度和司法审查两方面的规制作用。其二，美法两国行政规定所受制定程序规制约束强度与司法审查监督规制强度之间已经呈现出一种反向相关关系。这也就是说，如果一国（如美国）公民不受行政规定侵害的权益已获得行政程序充分保护，那么行政法院对行政规定进行控制的重要性相对降低，并会放松对行政规定的司法审查；如果一国（如法国）公民不受行政规定侵害的权益已获得行政诉讼中司法审查的充分保护，那么国会和政府对行政规定进行控制的必要性相对降低，也就不需要细化或强调完善行政规定制定程序。因而，一国制定程序约束的强弱与司法审查监督的强弱程度既是由特定发展历史和国情决定的，也是与有效发挥规制资源密切相关的。其三，从规制的效果来看，由于程序规制在规范行政规定制定权的同时扩大了行政相对人的事先参与权利，从而使行政规定获得了程序正当性，并事先在行政规定制定过程中预防了侵害后果发生。因此可以说，相对而言，行政规定程序规制比司法审查规制更具有根本性。基于此，当代美国和法国的公民参与行政规定制定程序和监督制度都呈现出不断发展和完善的趋势。

四、美法行政规定规制机制对中国的启示

在当代法治建设的过程中，人们已经意识到，行政机关在执行法律中有必要依法行使行政规定制定权。同时，在行政机关努力加强自我规制的背景下，美国和法国的行政规定规制实践，尤其是人们有关下列问题的探讨：非立法性规则外部化制定程序、司法审查中应当给予行政规定何种程度的尊重、是否需要通过国会完善制定程序法以及在实现行政规定规制目的中立法、行政、司法之间的互动与合作等，显然对探索和构建适合中国国情的行政规定规制机制具有重要借鉴意义。其意义主要有三：

第一，我国对行政规定的规制，应借鉴美法等国外分类规制经验，由我国现行依照行政规定制定主体级别高低决定规制要求宽严程度，转向以行政规定是否影响行政相对人的权利义务为标准，进行分类规制。

从美法两国行政规定规制实践发展的趋势看，在制约公权力和充分保障行政相对人合法权益的行政法治理念下，行政规定规制一般采取了分类区别对待的做法。这就是说，如果行政规定制定后不影响行政相对人的权利义务，那么出于行政效率和司法谦抑因素的考虑，在行政规定制定程序中既没有必要强调设置公民参与的步骤和制定后强制公开的程序，在该行政规定制定生效后法院也没有必要积极开展司法审查。然而，如果行政规定制定后影响行政相对人的权利义务，那么在其制定程序中必须设置公民参与制定的步骤和制定后公开的程序，并且在生效后也有必要接受法院的司法审查。各国这种依照是否影响行政相对人的权利义务将行政规定一分为二，并分别设定不同规制要求的做法，既满足了行政机关有效实现管理职能的要求，又能够以必要的正当性程序有效制约行政机关通过制定解释性规则、裁量规则以及行政执法标准影响行政相对人权益的情况，还能够达到以相对较为明确的司法审查标准维护和保障行政相对人合法权益不受违法行政规定侵害之目的。因此，该分类规制方法已经获得了一些行政法较为发达国家的行政法学者和专家之认可和推崇。

目前，我国有行政立法权的行政机关（如国务院及其部门、省级人民政府和较大的市的人民政府）和没有行政立法权的行政机关（如省级人民政府部门、较大的市级人民政府部门、区县级人民政府或乡镇人民政府）都不时会发布行政规定。但是，这些不同级别行政机关发布的行政规定，往往因其制定主体的行政级别差异，受到了不同制定程序和行政内部审查监督规制要求，而且会受到不同的司法审查待遇。例如，国务院在制定和发布行政规定时，除了要遵循《国家行政机关公文处理办法》外，既没有必须遵循的行政规定制定程序制度，也没有在制定后应接受备案审查的监督程序，同时在法院审理行政诉讼案件中也往往被看作是具有行政法规性质的规范而被法院给予尊重；但是如果是江西省某一县级人民政府制定和发布行政规定，除了要遵循《国家行政机关公文处理办法》外，其制定过程中必须遵循《江西省行政机关规范性文件制定程序规定》，在制定后须依据《江西省规范性文件备案办法》接受江西省人民政府法制备案审查机构的备案审查监督，同时在法院审理行政诉讼案件中也要经受法院事实上的合法性审查后才能够给予必要的尊重。由此可见，目前我国在规制行政规定的过程中，一般是以行政规定制定主体的行政级别为标准，而不是以该行政规定是否影响了行政相对人的权利义务为标准来确定制定程序的正当性和接受法院监督的必要性的。我国采用以行政规定制定主体的行政级别为标准的结果是：行政规定规制整体上呈现出一种“管下不管上”或者说是盲目信仰权威的唯“上”是从状态。甚至，一些学者或专家也认同这样的观点，即：行政规定是否应接受规制以及接受何种规制应以制定主体的行政级别而定。这就是说，当制定主体级别越高，越应该给予该制定主体足够的程序正当性信任，因而该行政规定制定程序制度也就可以更为简单，并且外部监督力量也越弱。基于此，高级别行政机关（如国务院）不必接受行政系统内外的备案审查监督甚至法院的司法审查监督。⁽²⁷⁾在现行监督法律规范体系中，《监督法》仅仅对县级以上地方各级人民政府制定行政规定应接受同级人大常委会备案审查监督和对最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释进行备案审查监督问题作出了明确的法律规范，但《监督法》没有对国务院制定行政规定后是否应接受全国人大常委会的备案审查监督作出规范。并且，在国务院的倡导和推动下，31个省级人民政府都制定了有关行政系统内对行政规定开展备案审查的地方政府规章，从而对省级以下（不包括省级）的地方行政机关制定的行政规定开展备案审查，然而国务院并没有对省级人民政府制定行政规定后应接受国务院的备案审查监督作出规范。

由于行政规定本身的正当性事实上并不一定与其制定主体的行政级别成正比，并且通过对比前述国外与我国的行政规定规制理念可以发现：国外依照行政规定对行政相对人是否发生影响而确定规制制度的做法，显然比我国依照行政规定制定主体行政级别高低确定规制制度的理念更具有科学和合理之处。因此，在我国行政法治建设进程中，有必要借鉴国外行政规定规制理念，改变我国现行规制行政规定的错误理念，确立以行政规定是否外部化（即是否对行政相对人形成了影响）为标准来确定该行政规定是否应该遵循特定制定程序和接受司法审查规制。

第二，借鉴国外充分重视行政规定制定权限和程序正当性的做法，努力在中央和地方两个层面都构建起能够确保制定权限和程序获得正当性的规制制度。

近年来，美国和法国对行政规定制定都不同程度地构建了一些能够满足权限和程序正当化要求的制度。例如，行政规定制定主体必须在行政管理职权范围内依法行使行政规定制定权、依法确保利害相关的行政相对人参与制定活动以及依法履行公布程序等。⁽²⁸⁾同时，国外的一些行政法学者也主张对非立法性行政规则由国会构建一些能够满足权限和程序正当化要求的规制制度，⁽²⁹⁾如肯尼斯·卡尔普·戴维斯在《警察裁量》中就曾经提到“我认为仅仅有一套规则还远远不够，同样需要的是制定这些规则的程序。”⁽³⁰⁾在这些有关行政规定制定权限和程序正当化要求下，行政机关外部化的行政规定不仅具备了专业权威性，而且满足了权限合法性和程序正当性要求，因而在司法审查中更容易赢得法院的应然尊重。

中国现行一些地方行政机关，在规制行政规定的制定权限和程序的制度中，也已经设置了种种有助于保障程序和权限正当性的规制制度：行政规定制定主体禁止行使的制定权事项、在制定过程中须经行政机关内法制机构事先作出合法性甚至合理性审查、制定重要行政规定的过程中应公开听取公众、专家或者利害行政相对人的意见等。这为提高中国行政规定质量、在行政诉讼中获得法院对行政规定给予的应有尊重以及树立其自身权威性提供了必要条件。然而，目前我国国务院及其一些部门甚至内设机构和一些地方行政机关的内设机构，仍未对行政规定制定权限和制定程序的正当性问题给予必要重视。这种情况不仅会引发行政相对人产生对行政规定合法性和合理性的质疑，而且使得法院在行政诉讼中因无法判断文件制定权限和程序是否具备正当性而不适用该行政规定。因此，借鉴国外行政规定制定过程中能够彰显其权限正当性和程序正当性的先进制度和做法，对于规范我国行政规定制定权和制定程序、防止行政规定制定权恣意以及提高我国行政规定的权威性很有必要。

第三，了解各有特色的行政规定规制机制有利于客观认识立法、司法与行政在我国行政规定规制机制中的应然作用，进而构建适合于我国国情的程序制约和司法监督制度。

就国外对行政规定规制的现状及其发展趋势而言，美法等国长期以来主要依靠立法设定程序制度和司法审查力量对行政规定予以外部监督，但随着行政管理职能的不断扩大，这些国家也开始重视行政系统自我约束和监督的作用。例如，即使在美国这样一个极其重视权力分立和制约的国家，为了确保行政机关在行政管理活动中充分发挥其积极能动性和及时回应社会变化，美国国会也不得不放弃了对非立法性行政规则制定程序通过立法予以控制和监督的建议，⁽³¹⁾而仅要求行政机关在制定非立法性行政规则时遵循必要的自我规制程序。同时，在1984年“谢弗林诉自然资源保护委员会”案后，美国法院也因行政机关拥有的专业性知识而在行政诉讼审查中放宽了行政规定持有的审查标准。⁽³²⁾这些国外行政规定规制的新近发展状况，同样对于我国行政法学界研究和承认行政系统内自我规制在行政规定规制机制中应有地位和推动行政自我规制发展具有启示意义。

就中国对行政规定规制的现状而言，中国规制行政规定的各种力量中，行政系统内的程序和备案审查规制实践始于20世纪90年代，并在纠正行政规定违法或不适当问题上已经取得较为显著的成果；而立法对行政机关制定的行政规定行使监督权，虽然从1954年就已在制度上获得确认，但是初步落实这一行政系统外的监督功能是在2007年《监督法》实施之后；此外，法院对行政规定的制约功能仅体现为在行政诉讼案件中可以不适用该行政规定。目前，随着人们对行政复议法修改和行政诉讼法修改中有关建立法院对行政规定行使审查监督的讨论，司法审查的规制作用未来可能会有所增强。

通过对比国内外各种规制力量发挥作用的实际状况及其发展趋势，我们可以发现：在法治化建设过程中，综合发挥立法、司法和行政三种不同规制力量的作用是有效解决行政规定违法或不当问题的必然途径。只是受历史和国情因素的影响，这三种规制力量在各国对行政规定实施规制中所发挥作用的具体情况有所差异。由此可见，依据中国特殊的规制历史和国情因素，在治理行政规定违法或不适当问题上，中国既需要继续发挥行政系统内已经形成的强大自我规制作用，也需要在充分考量立法与法院应有规制角色地位和实际规制能力的基础上，完善行政系统外的立法和司法规制制度，并积极探索具体落实的途径。

【注释】

(1)为了研究方便和权威，本论文对行政机关制定的除了行政法规和规章之外的抽象规范（即非立法性行政规范）采用了《行政复议法》明文确认的“行政规定”这一法学术语，其相当于美国的非立法性行政规则和法国的行政措施。

(2)李克杰：《红头文件泛滥将把法治引向歧途》，《检察日报》2006年12月20日；郄建荣：《本部门一些文件规定交叉重复且前后矛盾——国土部叫停20件红头文件》，《法制日报》2009年11月10日。

(3)叶必丰、周佑勇：《行政规范研究》，法律出版社2002年版，第208—233页；陈丽芳：《非立法性行政规范研究》，中共中央党校出版社2007年版，第331—373页；《规范性文件备案审查制度理论与实务》，中国民主法制出版社2011年版，第21—22页。

(4)参见［美］科尼利厄斯·M·克温：《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》，刘璟等译，复旦大学出版社2007年版，第23页。

(5)参见［美］肯尼斯·C·戴维斯：《裁量正义——一项初步的研究》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第70页。

(6)混合程序是行政机关制定法规时，在非正式程序以外再增加进行协商、成立咨询委员会、举行非正式的口头听证以及允许有限制提出盘问等程序环节，以在保证行政效率的基础上增强民主参与程度；协商程序是在非正式程序的通告环节之前增加一个协商环节，即由可能受即将制定行政法规影响的各种利益团体及行政机关选派代表在一个调解人的主持下举行协商会谈以制定出参与协商各方能够共同接受的法规草案，之后才开展通告、评论、公布最终规则以及生效日期等程序环节。参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第359—373页。

(7)参见姚国强：《美国档案开放利用的历史考察》，山东大学2006年硕士学位论文。

(8)参见［美］科尼利厄斯·M·克温：《规则制定：政府部门如何制定法规与政策》，刘璟等译，复旦大学出版社2007年版，第133—137页。

(9)参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第723页。

(10)参见王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第718—727页。

(11)Skidmore v．Swift Co．，323 U．S．134（1944）．

(12)1984年的“谢弗林诉自然资源保护委员会”案件所争论的主要问题是：1977年《清洁空气法（修正案）》中“固定的污染来源”（stationary sources of air pollution）一词的意义。最高法院认为，当法律不明确，很难对其进行严格审查时，法院应当适用“谢弗林两步法”（Chevron Two‐step）。第一步，法院要确定国会对所解释问题是否存在特定意图，如果存在，法院和行政机关都必须遵循国会所表达的明确意图；第二步，如果法院确证国会没有特定意图，法律对所解释问题没有规定或者规定模糊不清时，那么转向谢弗林分析，考察行政机关的解释是否合理，如果行政机关的解释是合理的，那么法院就不会用自己的解释来代替行政机关的解释。See Chevron U．S．A．，Inc．v．Natural Resources Defense Council，Inc．，467 U．S．842—844（1984）．

(13)See Cass R．Sunstein，“Law and Administration after Chevron”，90 Colum．L．Rev．2074—2075（1990）．

(14)See Christensen v．Harris County，529 U．S．576（2000）．

(15)［美］理查德·J·小皮尔斯：《规则制定与行政程序法》，高秦伟和王芳蕾（摘译），《国家行政学院学报》2006年，第2期。

(16)参见［法］M·列萨日：《法国关于行政机关活动的司法监督》，许佩云译，梁溪校，《环球法律评论》1984年第3期，原载《苏维埃国家和法》1981年第11期。

(17)张莉：《法国政务公开述评》，《行政法学研究》2004年第2期。

(18)经2002年12月20日修订后的1978年7月17日《改善行政机关和公众关系法》第1条规定：行政文件指所有出自国家、地方团体、承担公共服务管理职能的公务法人或私法组织的个案卷宗、报告、笔录、会议记录、统计数据、对现行法做出解释或行政程序描述的内部通令、指示、各部回函和批复，及意见、预测和决定等。参见张莉：《法国政务公开述评》，《行政法学研究》2004年第2期。

(19)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第179页。

(20)萧榕主编：《世界著名法典选编》（行政法卷），中国民主法制出版社1997年版，第119页。

(21)［日］皆川治广：《法国行政的程序性控制》，《自治研究》第59卷第11号。

(22)参见［法］M·列萨日：《法国关于行政机关活动的司法监督》，许佩云译，梁溪校，《环球法律评论》1984年第3期，原载苏联《苏维埃国家和法》1981年第11期。

(23)［法］狄骥：《公法变迁》，郑戈译，中国法制出版社2010年版，第186页。

(24)王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第145—147页。

(25)参见［法］让马克·索维：《法国行政法官对规范性行政行为的合法性审查》，张莉译，《比较法研究》2011年第2期。

(26)参见［法］M·列萨日：《法国关于行政机关活动的司法监督》，许佩云译，梁溪校，《环球法律评论》1984年第3期，原载苏联《苏维埃国家和法》1981年第11期。

(27)肖南、车凯、程晓敏：《从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的效力地位》，《中国行政管理》2005年第1期；蔡小雪：《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，《人民司法》2008年第4期；金国坤：《论行政规范性文件的法律规范》，《国家行政学院学报》2003年第6期。

(28)Robert Anthony，“Interpretive Rules，Policy Statements，Guidances，Manuals and the Like：Should Agencies Use Them to Bind the Public？”Duke Law Journal 41（1992）；张莉：《法国政务公开述评》，《行政法学研究》2004年第2期。

(29)参见高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，《法商研究》2011年底2期。

(30)K．C．Davis，“Police Discretion”，WESTING PUBLISING CO．1975 P．100．

(31)Russell L．Weaver，“An APA Provision on Non‐legislative Rules？”，56 Admin．L．Rev．1179，1193（2004）．

(32)See Chevron U．S．A．，Inc．v．Natural Resources Defense Council，Inc．，467 U．S．842—844（1984）．