行政法的适用规则

本章介绍行政法的各种渊源及其相互之间的效力等级关系，尤其应注意行政法中各种成文法渊源的基本含义，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例与单行条例、行政规章、法律解释、国际条约和行政协定等。另外，为了能够正确适用各种行政法律规范，还必须掌握它们在法律体系中的效力位阶。当各种法律规范存在抵触时，应根据适当的规则来找到可以适用的法律规范。

一、行政法渊源的概念

所谓行政法的渊源，并非指行政法规范的来源或其社会基础，而是指行政法规范的载体及其表现形式。由于各种行政法的表现形式是按照其效力等级的高低依次排列而成的，因而有时也称之为行政法的效力渊源。概言之，所谓行政法的渊源，是指依照其效力等级高低而形成的一个有序系列的各种行政法规范的表现形式。由于行政法规范的层次众多，且很难予以法典化，因而行政法的渊源呈现出与其他部门法不同的多样化特征。

在理论上，行政法的渊源可被分为成文法渊源和不成文法渊源。所谓成文法渊源，也称制定法渊源，是指由特定国家机关依照法定程序制定的、较为系统的成文法律文件。根据制定机关的不同，它们通常被赋予一种明确的法律等级。具体而言，我国行政法的成文法渊源通常包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、行政规章、法律解释以及国际条约八种。而不成文法渊源，则并非指其没有文字记载，而是指这些法的渊源并未由国家机关对其内容进行系统化的处理，因而其效力、内容及适用的规则都存在着某种不确定性。但是，不成文法渊源对于成文法渊源的适用起着补充、解释和说明的作用。当成文法渊源存在缺漏、冲突以及含义不清时，不成文法渊源可以弥补成文法渊源在适用上的各种困境。具体而言，行政法的不成文法渊源主要包括判例、习惯以及行政法原理等。

二、行政法的成文法渊源

（一）宪法

我国宪法中包含了许多关于行政权的来源及其运用规则的规定，因而宪法是我国行政法的首要渊源。与其他行政法渊源相比，宪法具有最高的法律地位，它不仅是其他行政法的立法根据，而且我国所有的行政机关在实施行政管理时都必须以宪法作为首要的法律依据，不得与宪法相抵触。我国宪法规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。由于宪法和行政法均将规范与约束行政权作为自身最为重要的使命之一，因而两者之间存在着高度密切的关系，故而行政法又被称为“动态的宪法”。从世界宪政史和行政法发展史的角度来看，凡是行政法较为发达的国家，也必然是一个宪政体制较为成熟的国家。反过来看，宪政体制的不完善也必然会制约行政法的发展空间。

在我国宪法中，存在着许多直接可用来规范、约束行政权的行政法规范，具体包括以下内容。

1．行政机关的组织制度和职权规范。例如，《宪法》第86条规定了国务院的组成人选，并规定国务院实行总理负责制；各部、各委员会实行部长、主任负责制。第89条规定了国务院行使的职权范围。第90条规定，国务院各部部长、各委员会主任负责本部门的工作；召集和主持部务会议或者委员会会议、委务会议，讨论决定本部门工作的重大问题。

2．行政管理活动基本原则。例如，《宪法》第3条规定了中华人民共和国的国家机构实行民主集中制的原则。第27条规定了一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。

3．国家行政区划、特别行政区的设立及中央与地方关系等规范。例如，《宪法》第30条规定了我国行政区域的划分：全国分为省、自治区、直辖市，省、自治区分为自治州、县、自治县、市，县、自治县分为乡、民族乡、镇，直辖市和较大的市分为区、县，自治州分为县、自治县、市，自治区、自治州、自治县都是民族自治地方。第31条规定国家在必要时得设立特别行政区。第3条第4款规定中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性原则。

（二）法律

法律是全国人民代表大会及其常务委员会依照法定程序制定的规范性文件。全国人民代表大会制定的称为基本法律，而由全国人大常委会制定的则是一般法律。法律在行政法规范体系中的地位仅次于宪法，是最基本、最重要的行政法渊源。

在我国历史上，由于有关行政管理方面的法律一度非常缺乏，行政管理活动曾长期依赖于党和政府的政策进行，从而影响了行政管理活动的规范性和稳定性。20世纪80年代以来，我国有关行政管理方面的立法步伐大大加快，迄今为止我国已在许多重要的领域，如行政处罚、行政许可以及行政强制等方面进行了立法，初步建立起了行政管理活动的法律框架。在行政法领域最为重要的法律包括《行政诉讼法》（1989）、《国家赔偿法》（1994）、《行政处罚法》（1996）、《行政复议法》（1999）、《行政许可法》（2003）、《公务员法》（2005）、《行政强制法》（2011）等；另外，在一些具体的行政管理领域，我国也已建立起较为全面的行政法规范体系，例如《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《食品安全法》等。

（三）行政法规

行政法规是指国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律制定的有关政治、经济、教育、科技、文化等方面的规范性文件。根据《立法法》的规定，行政法规可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；（2）《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。这两项立法，若从权力来源的角度看，前者属于国务院的执行性立法，后者则属于国务院的创制性立法。

行政法规的地位虽然低于宪法和法律，但数量庞大、涉及面广，在行政法渊源中具有举足轻重的地位。到目前为止，我国国务院制定的行政法规的数量约为六七百件，其内容涉及行政管理的各个领域。例如，《政府信息公开条例》（国务院令第492号）、《国有土地上房屋征收与补偿条例》（国务院令第590号）、《公路安全保护条例》（国务院令第593号）、《个体工商户条例》（国务院令第596号）、《中华人民共和国无线电管制规定》（国务院令第579号）、《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》（国务院令第381号），等等。

（四）地方性法规

地方性法规是指省、自治区、直辖市以及较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，依照法定程序制定的规范性文件。其中所谓“较大的市”包括：第一，省、自治区人民政府所在地的市；第二，经济特区所在地的市；第三，经国务院批准的较大的市。较大的市的人大及其常委会制定的地方性法规，应当报请省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后方可施行。规定本行政区域特别重大事项的地方性法规，应当由人民代表大会通过。

按照《立法法》第64条的规定，地方性法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；三是国家尚未制定法律或者行政法规的其他事项，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规，但属于法律保留的事项除外。

（五）自治条例和单行条例

自治条例和单行条例，是指民族自治地方即自治区、自治州和自治县的人民代表大会根据当地民族的政治、经济和文化特点，依照法定程序所制定的，用以调整本自治地方事务的规范性文件。有权制定自治条例或单行条例的机关仅限于民族自治地方的人民代表大会，不包括其人大常委会。自治条例与单行条例的区别在于，前者涉及事项的范围比较广泛，往往属于综合性事务。而后者涉及的事项则相对单一，属于某个方面的单项事务。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。

自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定，以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。

（六）行政规章

行政规章分为部门规章与地方政府规章两类。部门规章是指国务院各部门为执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令，依照法定程序制定的规范性文件。根据《立法法》第71条的规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，均有权制定规章。例如，交通运输部所制定的《公路超限检测站管理办法》（交通运输部令2011年第7号）。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。并且，各部门只有在本部门的权限范围内方可就相关事项制定规章，如果是涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，应当提请国务院制定行政法规或者由国务院有关部门联合制定规章。

地方政府规章是指省、自治区、直辖市和较大的市（包括省或自治区人民政府所在地的市、经济特区所在地的市和经国务院批准的较大的市）的人民政府，根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，依照法定程序所制定的规范性文件。地方政府规章可以就下列事项作出规定：（1）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项；（2）属于本行政区域的具体行政管理事项。例如，北京市人民政府制定的《北京市房屋租赁管理若干规定》（北京市人民政府令第231号）即属于地方政府规章。

（七）法律解释

根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》，我国法律解释包括立法解释、司法解释、行政解释和地方解释四种。

立法解释，是由全国人大常委会针对法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的情况下所作的解释；司法解释分为审判解释和检察解释，前者是由最高人民法院针对审判工作中具体应用法律、法令的问题进行的解释，后者是由最高人民检察院针对检察工作中具体应用法律、法令的问题进行的解释；行政解释是由国务院及主管部门针对不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题进行的解释；地方解释则是指凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。法律解释的效力等级取决于解释主体的等级地位。

（八）国际条约和行政协定

国际条约是指两个或两个以上的国家缔结的关于政治、经济、文化、军事、法律等方面权利与义务的协议。行政协定则是两个或两个以上国家政府之间签订的协议。《行政诉讼法》第72条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”因此，国际条约在适用效力上优于本国行政法，对我国行政活动有法律拘束力。在我国，国际条约通常在被转化成为国内立法后才予以适用。

三、行政法的不成文法渊源

（一）判例

所谓判例，是指经过人民法院以一定程序遴选确定、能够为人民法院今后审理类似案件提供借鉴和指导的典型案例。当一个案件的判决被确定为判例后，人民法院在此后审理类似事实的案件时应当根据该案件中所确立的规则来适用法律。在英美法系中，判例是最主要的法律渊源之一。根据《布莱克法律词典》的解释，判例是“一项已经判决的案件和法院的判决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件或类似的法律问题，提供一个范例或权威性的法律依据，法院试图按照在先前的案例中确定的原则进行审判。这些事实或法律原则方面与已在审理的案件相近似的案件称为先例”。判例在英美国家法律体系中的重要地位甚至可以超越议会的制定法。制定法只有在转化为判例后才会成为一项真正具有适用性的规则，因而具有“法官造法”之说。

我国虽然并未像英美法系国家那样将判例作为最主要的法律渊源，从而发展出一套系统、完善的判例适用的技术，但无可否认的是，判例在弥补成文法的不足以及增强法律适用的针对性方面具有独特的、明显的优势。因而，我国现在已经逐步发展出一套有关“典型案例”的适用指导制度。自1985年起，最高人民法院创办发行《最高人民法院公报》，开始以公报的方式公开发布案例，这些案例都是经最高人民法院审判委员会讨论通过的。另外，最高人民法院还以传媒的方式发布案例，即在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》等报纸上公布有重大影响的和具有典型意义、有一定指导作用的最高人民法院裁决文书。虽然我国没有明确宣布最高人民法院所发布的案例对各级人民法院的裁判具有先例约束力，但是由于上诉制度的存在、最高人民法院所具有的权威性和案例创制发布过程的严肃性，最高人民法院发布的案例事实上已被赋予了和最高人民法院司法解释同等的司法权威，对各级人民法院的审判工作产生了事实上的先例约束力。今后，我国应当通过立法进一步明确、强化最高人民法院公布的典型案例对于地方人民法院的约束力，并完善典型案例的遴选、讨论审议和公布程序，提升判例的质量。

（二）习惯

所谓习惯，是指人们在长期的生活与交往中所形成的较为稳定的交往规则。这种规则虽然并未像法律那样被明确宣示并被赋予强制力，但是人们都信守这一规则并且彼此心照不宣。在我国行政管理的实践中，由于法律规则尚未完备，因而行政机关与民众的交往也存在许多惯常的做法。一项习惯若要在法律上具有适用性，通常而言必须符合三个要件：一是该习惯长期以来得到遵守，二是该习惯是众所周知且合理的，三是该习惯不与制定法相矛盾。

在德国，过去曾经以习惯为主要的法律渊源，现在由于成文法主导地位的确立，习惯法地位明显下降，但仍然承认其作为包括行政法在内的法律部门的重要补充性渊源；在英国，诺曼人入侵之前习惯曾经是主要的法律渊源，后来随着普通法的发展，习惯法的地位虽然下降，但仍然有着重要的地位；在日本，同样承认习惯的不成文法律渊源地位；在非洲一些地区，习惯至今仍是其主要法律渊源。

（三）行政法原理

在西方国家，权威的法学理论一直是其法律渊源，在早期甚至是非常重要的法源。例如，在古罗马时期，罗马君主就在《引证法》中将帕比尼安等五大法学家的著作规定为权威引证。就行政法而言，不仅制定法、判例和习惯是法律渊源，而且权威行政法学家的著作以及学说确立的行政法原则与原理均可以成为法源。只是这些原则与理论需要经过行政机关和司法机关的适用并转化为判例等，或由制定法将其固定下来才能确认而已。例如，20世纪90年代后期，日本制定了《行政程序法》，将行政法的很多学理原则以成文法规范的形式确定下来。但是作为行政程序法上重要原则的平等对待原则仍然是重要的非成文法源，对成文法源起着重要的补充作用。[1]

行政法规范虽然存在着多种渊源形态，但是它们之间的排列并不是杂乱无章的，而是根据其效力高低形成一个金字塔形的等级体系。这样，所有的行政法规范才能形成一个协调统一的整体，从而为其适用奠定基础。按照我国《宪法》、《立法法》等法律的规定，行政法规范的效力等级体系按照如下规则确定。

一、《宪法》高于其他法律规范

我国《宪法》第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”由此可见，宪法在我国整个法律体系中居于最高位置，所有行政法规范都不能与其相抵触，否则无效。

二、法律高于行政法规

我国《立法法》第56条规定，国务院根据宪法和法律，制定行政法规。该法并在第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”另外，我国《宪法》第67条还规定，全国人民代表大会常务委员会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。这些规定表明，行政法规的内容是不得与法律相抵触的，否则会导致行政法规的无效。

三、行政法规高于地方性法规

我国《立法法》第79条第2款规定，行政法规的效力高于地方性法规、规章。在我国，国务院领导全国性的行政管理事务，为了确保国务院的政令能够在全国范围内统一实施，我国行政法规范的等级体系基本上遵循“地方服从中央”的原则确立。为此，行政法规被赋予了高于地方性法规的效力。需要指出的是，民族自治地方的自治条例和单行条例虽然也由自治地区的人民代表大会制定，但是自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

四、与规章有关的规范性文件的效力等级

1．地方性法规的效力高于本级和下级政府规章。也就是说，省级人民代表大会及其常委会制定的地方性法规的效力高于省级政府的规章以及较大的市的人民政府制定的规章，而较大的市的人民代表大会及其常委会制定的地方性法规的效力高于较大的市的人民政府制定的规章。

2．市级（较大的市）地方性法规与省级政府规章抵触时，报省一级人大常委会裁决。

3．地方性法规与部门规章抵触，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

4．部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

5．省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。

一、上位法优于下位法

法律规范的等级体系已经明确了不同法律之间的位阶关系，因而在适用时就需要遵循上位法优于下位法的原则。该原则要求：当下位法与上位法的内容相抵触时，抵触的部分无效，应适用上位法；而当下位法与上位法的内容不抵触时，往往应优先适用下位法，因为此时的下位法通常是在上位法的范围内对所规范的事项作出进一步的细化规定，更具有现实的针对性。

二、特别法优于普通法

在同一机关制定的不同的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间，当其中的特别规定与一般规定不一致时，应适用特别规定。例如，同样都属于法律，《行政处罚法》规定可以对公民当场处罚的罚款种类仅限于作出50元以下的罚款，但是《道路交通安全法》（2003年10月28日通过）第107条规定：对道路交通违法行为人处以200元以下罚款的，交通警察可以当场作出行政处罚决定。在此，相对于《行政处罚法》的一般规定，《道路交通安全法》的规定属于特别规定，因而应当优先适用后者。

三、新法优于旧法

在同一机关制定的不同的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之间，当新的规定与旧的规定不一致时，应适用新的规定。但是，当同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，则由制定机关裁决。例如，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，应由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，则由国务院裁决。

四、法无授权不得适用的规则

在行政管理活动中，行政法的适用主体除了行政机关以外，也包括根据法律、法规的授权来行使行政管理职能的组织。这些组织在行使权力时，仅可在被明确授予的权力限度内适用该法律规范。例如，我国《证券法》（2006年1月1日起施行）第197条规定：“未经批准，擅自设立证券公司或者非法经营证券业务的，由证券监督管理机构予以取缔，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足三十万元的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款。”而证券监督管理机构在性质上属于事业单位（中国证券监督管理委员会属于国务院直属的事业单位），因而证券监督管理机构在行使监管职权时，必须严格依照被授权的权限来行使其权力。凡是法律、法规没有明确授予的权力，一概不得行使。

1．下列有关行政法规和规章的说法哪一种是正确的？（　　）（2005年司法考试试卷二第49题）

A．涉及两个以上国务院部门职权范围的事项，不得制定规章，应当由国务院制定行政法规。

B．行政机关对行政许可事项进行监督检查收取费用须由法规规章规定。

C．行政法规应由国务院起草、讨论和通过，国务院部门不能成为行政法规的起草单位。

D．有规章制定权的地方政府可以直接依据法律制定规章。

2．下列有关法律规范的适用和备案的说法哪一种是正确的？（　　）（2005年司法考试试卷二第43题）

A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决。

B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。

C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销。

D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销。

3．某地方性法规规定，企业终止与职工的劳动合同的，必须给予相应的经济补偿。某企业认为该规定与劳动法相抵触，有权作下列何种处理？（　　）（2003年司法考试试卷二第23题）

A．向全国人大书面提出进行审查的建议。

B．向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。

C．向国务院书面提出进行审查的要求。

D．向省人大书面提出进行审查的要求。

4．关于规章制定，下列说法哪些是正确的？（　　）（2003年司法考试试卷二第76题）

A．起草的规章直接涉及公民切身利益的，起草单位必须举行听证会。

B．部门规章送审稿，由国务院法制机构统一审查。

C．除特殊情况外，规章应当自公布之日起30日后施行。

D．规章应当自公布之日起30日内，由法制机构依法报有关机关备案。

5．按照《立法法》和相关法律的规定，下列哪些机关或者机构具有制定规章的权力？（　　）（2003年司法考试试卷二第77题）

A．国务院办公厅　　　B．国家体育总局

C．国务院法制办公室　D．审计署

6．材料分析。（2009年司法考试试卷四第6题，有删节）

案情：高某系A省甲县个体工商户，其持有的工商营业执照载明经营范围是林产品加工，经营方式是加工、收购、销售。高某向甲县工商局缴纳了松香运销管理费后，将自己加工的松香运往A省乙县出售。当高某进入乙县时，被乙县林业局执法人员拦截。乙县林业局以高某未办理运输证为由，依据A省地方性法规《林业行政处罚条例》以及授权省林业厅制定的《林产品目录》（该目录规定松香为林产品，应当办理运输证）的规定，将高某无证运输的松香认定为“非法财物”，予以没收。高某提起行政诉讼要求撤销没收决定，法院予以受理。

《森林法》及行政法规《森林法实施条例》涉及运输证的规定如下：除国家统一调拨的木材外，从林区运出木材，必须持有运输证，否则由林业部门给予没收、罚款等处罚。A省地方性法规《林业行政处罚条例》规定“对规定林产品无运输证的，予以没收”。

问题：

省林业厅制定的《林产品目录》的性质是什么？可否适用于本案？理由是什么？

[1]日本学者盐野宏在其专著《行政法》一书中指出：平等对待原则引自《日本国宪法》第14条，如果以宪法为理解前提，没有必要特地作为不成文法的法源来理解。但是以依法治国的程序法为前提，该原则被视为非成文法原则。参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社2001年版，第45—46页。