企业管理中的法律风险

第三节　企业管理中的法律风险

从某种意义上说，企业管理就是风险管理。在现代社会制度下，严密的法律制度，为市场经济发展所不可或缺，我国在近年逐步迈向成熟健全的市场经济环境过程中，特别是在加入世界贸易组织后，新增修订的法律数量也大幅增加。法律规范，主要是以权利、义务与义务未履行时所产生的责任等要素来架构起一套游戏规则，未遵照这套规则者，就会产生责任。所以，企业经营行为违法而招致法律责任，就是法律风险，这种风险是企业必须加以面对、了解与管理的。

一、从汇凯并购案谈起^[1]

企业经营所可能产生的法律责任多种多样，轻则损失金钱，重则名誉扫地、关门倒闭。下面我们先以一个具体案例来看法律风险所带来的后果。

深圳汇华集团的前身是深圳市食品公司，20世纪80年代起曾长期承担内地向香港地区供应鲜活食品的绝大部分业务，当时号称深圳八大公司之一，属国有独资企业。由于经营不善，从1994年开始，汇华集团效益严重下滑，到1997年已是资不抵债，并且每年还在继续发生2000万元左右的亏损。

深圳市政府通过多方联系，选中当时发展势头正猛的北京汇凯集团来并购汇华集团。深圳市政府按照当时国家的有关政策和规定，提出给汇凯集团提供一系列优惠政策，包括给予该企业享受6亿多元银行挂账停息的优惠政策，允许不良资产重组债务剥离等政府还决定提供2000万元外贸基金帮助发展该公司传统的优势业务———外贸。有关部门还承诺，给汇华至少5年“保护期”，在此期间，汇凯只管大胆重组，不用担忧汇华的债务关系等问题。汇凯集团看好汇华的优质资产和许多“特许经营权”，认为汇华虽然资不抵债，但如果经营得法，完全有可能“起死回生”。

1999年10月，汇凯集团以一元人民币的价格受让汇华集团100%的产权，在并购合同中规定汇凯集团承担汇华集团所有债权债务，并购交易正式完成。然而，政策似乎在一夜间就发生了变化。1999年，国家取消银行挂账停息政策，改为在部分企业实行债转股。与此同时，各级法院纷纷执行变卖汇华的资产，甚至因无法执行债务而对企业实施破产、拘押企业的法人代表等，汇华陷入了绝境。由于汇华已成空壳，无偿付能力，债主们纷纷找到汇凯集团，汇凯的办公楼、银行存款、在其他项目的股权等都成为了替汇华还债的标的物，这对汇凯的正常生产经营产生了极大的影响。

更有甚者，汇凯集团接管账目后才发现，汇华集团实际负债4亿多元，比评估报告所列的负债1.9亿元竟然多了2个多亿。并且由于政策的变更，汇华集团原有的供应香港鲜活水产品的专营权也丧失了，而这一权利也是汇凯集团认为汇华真正的价值所在。大量退休职工的生活保障问题以及在职员工的社会福利问题都有待解决。2001年7月，汇凯集团向深圳市仲裁委员会提交了仲裁申请书。汇凯集团认为，汇华集团采取了欺诈手段“诱使”汇凯做出受让汇华股权的决定，原资产评估报告严重失实，对方的承诺没有兑现，因此并购是无效的。2002年4月15日，深圳市仲裁委员会下达仲裁结果，仲裁书一方面认为汇凯对汇华转让前债务不承担清偿责任，但另一方面又不同意解除并购协议，因此事实上汇凯仍要替汇华承担其无法偿付的债务。汇凯集团由此深陷债务泥潭。

二、汇凯并购案中的问题

在企业经营活动中，企业并购虽不经常发生，但并购活动往往涉及较大的资金量，其成功与否经常会关系到企业的生死。正是由于这一点，并购活动所涉及的法律也比较多，潜藏的法律风险也比一般的管理活动大。在汇凯并购案中存在以下问题：

其一，汇凯并购汇华更多的是看重“政策性”的东西。这种着眼点不能说不对，然而，市场化是一种不可逆转的趋势，不论是企业还是政府，都必须服从市场规律，在并购过程中，企业必须以市场化的心态去评估整个并购。而市场化的标志就是运用法律对企业行为进行规范汇凯由于对政策太过于看重而忽视了从法律的角度来看待此次并购。在并购中，对于政策支持的力度，要首先确定自己的底线，这些底线应该是可能对并购结果产生重大影响的、地方政府的权力可及的范围内的。在此底线的基础上，可以尽量多地争取一些政策支持和不可再生的专营权，但对并购的评估绝对不能完全建立在“政策”的基础上。在国内大量的并购案例中，政府的承诺因为各种原因无法兑现的情况非常普遍。整体政策的变化、行业环境的变化，甚至政府班子的变化都可能导致承诺无法兑现。如果把并购价值的判断完全建立在政府承诺的基础上，就有可能造成整体判断的失误。

其二，“隐形负债”也是必须考虑的，收购国有企业更是如此。国有企业以前承担社会责任，同时也有社会收益，随着市场经济的发展，社会收益越来越少，而社会责任却没有相应减少，因过去和现在的社会责任而沉淀下来的“隐形负债"不容忽视，包括退休员工问题、在职员工安置问题、政策性经营的问题，等等。这些问题都是有具体法律规定的，如果在并购前没有系统考虑劳动法对离退休员工问题的规定以及在职员工社会福利的规定，会由于忽略这部分可能带来的隐形负债而对被收购企业价值做出错误的评估。本案例中，汇华集团最有价值的供应香港鲜活水产品的专营权由于政策的变化而丧失，如果这种专营权的获得是基于法律，那么汇凯就不会如此轻易地丧失完了。

其三，关于并购合同中的债务责任的问题是汇凯收购中最大的败笔。在汇凯并购汇华的合同中规定：“汇凯集团承担汇华集团所有债权债务”。这样的规定无异于作茧自缚。尽管汇华集团是国有独资企业，但其企业性质仍然是有限责任公司，不论其投资主体如何变化，企业的债权债务都应由企业自己承担。合同法允许企业间通过合同实现债权债务的转移和连带关系，所以各地法院完全可以根据该合同条款的规定，在汇华集团无力偿还债务时，判处由汇凯集团承担连带责任。如果当初合同中没有这样的条款，则任何债权人都没有理由要求汇凯替汇华还债。因此，在合同中对债权债务的规定一定要慎重。事实上，汇凯完全可以避免这种错误，如果有良好的管理制度，有优秀的法律人才，有严密的价值评估，汇凯应该能够避免并购合同中对自己不利的条款。

其四，关于并购中不可预知风险的协定问题。不论什么样的并购，都是一个谈判的过程，并购各方都希望实现自身利益的最大化，因此在并购过程中不可避免地存在着信息不对称原因带来的陷阱和黑洞。这些在并购之前是不可预知的，但必须警惕。解决的办法是通过合同约定未来如果出现实质性的信息缺失对并购方有重大不利影响甚至是欺诈等现象时通过什么手段来保证并购方利益。在汇凯并购汇华的案例中，汇凯进驻后发现竟然多出来2亿多元的债务，这在一般的并购中是不多见的。从仲裁的结果可以大致推断出，并购合同中并未对此类情况有所规定。如果汇凯在并购合同中能够有明确的界定，情况可能会好一些。

充分认识并购合同的重要性。并购中的许多风险是隐藏的，在并购进行当中很难发现，并购方有必要提前考虑未来可能出现的风险和防范的措施，并通过合同的方式进行约定，比如，并购后的投入、债务风险的防范、员工的安置等。此外，在合同中应当规定清晰的争议解决途径。由于国内法制的健全还需要一个漫长的过程，执法的严肃性也需要不断提高，以法律的名义进行地方保护的现象还时有发生，因此制定清晰可控的法律争议解决途径就非常重要。事先的约定可以使得当风险变为现实时，并购者有清晰可行的解决途径。

三、汇凯并购案的反思

社会主义市场经济是法制经济。我国在改革开放以后逐步脱离了完全由政府政策主导经济的局面，逐步确立了依法治国的经济模式。政策对国家经济的作用更多体现在人治上，而完善的市场经济应该以法律为依据，以法律为指导。确立了走市场经济道路后，我国制定了大量的经济方面的法律、法规，特别是在加入世界贸易组织后，为了更好地与国际接轨，参照世界贸易组织的规则，修改了许多经济方面的法律。如今，法律已经渗透到社会经济的方方面面，企业经营活动中，事无巨细，无不留着法律的痕迹。企业管理者对法律的遵守就体现为制定各种符合法律的内部规章制度、按照法律规定进行交易，等等。建立完善的内部法律管理体系是规避法律风险的有效手段。实践中，许多企业在一项经济活动进行之前并不去关注相关法律，而只是在出了问题后才想起动用法律武器来维护自己的利益，但往往为时已晚，输了官司又输钱，甚至赢了官司输了钱的案例也不乏其数。避免这种情况发生的有效手段就是建立事前控制机制，使法律武器不仅仅是维护企业利益的最后一道屏障，还要成为保护企业免遭损失的第一道堡垒。许多企业缺乏法律意识，没有制定相应的管理制度来约束管理者的行为，这往往会使企业处在失控状态之中，例如，如果在合同签订的过程中没有良好的约束机制就可能给企业管理者滥用权力的机会，最终可能给企业造成不可估量的损失。“金华火腿”就是一个典型的例子。正是由于企业法律意识淡薄，没有质量管理的控制手段，造成企业生产过程中违反法律规定制造产品。虽然企业在事后实施了补救措施，但给企业造成的损失是无法挽回的

在管理活动中，每一个环节都与法律紧密联系，这就造成在管理过程中法律风险时刻存在的局面，于是在企业经营管理中遵纪守法就成了最基本的要求。但是，我们必须要看到，法律作为一种规则，不仅约束企业的行为，也能够对企业进行有力的保护。作为一名管理者，必须要明白的是守法并非意味着死死抱住法律不放，法律制度是死的，但管理是活的，要想在市场竞争中获得成功，不仅在于守法，更重要的是对法律的运用。企业可以用知识产权法来保护自己的商标、专利等不受侵犯，可以用反倾销法、反不正当竞争法等来与强大的垄断者对抗。我国在加入世界贸易组织后，国外的反倾销调查成倍增长，而在国内，我们也可以拿起法律的武器，与那些破坏自己合法权益的国外竞争者对抗。只有懂得将法律融合到企业管理中的企业才是成熟的企业，才能在市场角逐中获得最终的胜利。

企业在市场中的竞争就好比是一场游戏，而法律则是这场游戏中不得违反的游戏规则，只有懂得规则、运用规则的游戏者才能成为真正的王者。企业管理者要想在市场竞争中胜出，应当对企业管理中存在的各种法律风险进行了解。

本书通过案例的形式揭示了在企业管理中的各种法律风险，并做了详尽的分析，从管理与法律的角度给出了风险的防范措施，是管理者的必备读物。

【注释】

[1]綦书环：《汇凯身陷并购困局 1.9亿债务变成4亿诸多承诺未能兑现》，载《中华工商时报》，2002年9月16日。