劳动合同的界定

第一节　劳动合同的界定

一、劳动合同的概念、性质与特点

关于劳动合同的概念，学者基本上是按照现有立法的规定来界定的。《中华人民共和国民法通则》(简称《民法通则》)第85条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《中华人民共和国合同法》(简称《合同法》)第2条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。《合同法》在《民法通则》的基础上增加了合同订立的主体。《中华人民共和国劳动法》(简称《劳动法》)第16条规定，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议。《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体工商户、民办非企业单位等组织，与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

基于法律上的规定，学者将劳动合同定义为：

劳动合同，亦称劳动契约或劳动协议，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。⁽¹⁾

劳动合同是劳动者和用人单位(企业、事业、机关、团体等)之间关于确立、变更与终止劳动权利和义务的协议。⁽²⁾

第一种表述是基于《劳动法》第16条之规定；第二种表述则参照了《合同法》和《劳动合同法》的规定。但无论哪种表述，都未明确揭示出劳动合同与民事合同的差异。倒是史尚宽先生的定义弥补了这一不足。他认为，劳动契约谓受雇人以劳动给付为目的，有偿地为雇佣人所使用之契约。《劳动法(草案)》第1条曾规定，劳动契约谓当事人一方(受雇人)对他方(雇佣人)在从属的关系提供其职业上之劳动而他方给付报酬之契约。⁽³⁾这种界定方法能够揭示出劳动合同的特性，区别于民事合同，但不符合合同法研究者对合同表述的思维定式。

综合以上不同表达，笔者将劳动合同界定为：劳动合同是从属性劳动关系的双方当事人就劳动力的有偿使用所达成的一种确立、变更和终止劳动权利与义务的协议。此种表述既能反映劳动合同的本质特征，又符合多数学者对合同概念的思维方式。

关于劳动合同的性质。性质，是指一种事物区别于其他事物的根本属性。劳动合同的性质是指劳动合同区别于其他合同的根本属性。劳动法学界关于劳动合同特点的研究比较多，关于劳动合同性质的研究则不普遍，其中，以台湾地区学者黄越钦、大陆学者郑尚元、周长征、姜颖等为代表。

黄越钦教授认为：劳动契约之性质，有身份契约说、租赁契约说、劳动加工说和特种契约说四种，目前之通说为特种契约说，此说认为劳动契约系民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立契约。⁽⁴⁾受黄越钦教授的影响，大陆不少学者在研究劳动合同性质时采纳了他的观点或者基本上接纳了他的观点。

郑尚元教授认为：关于劳动合同的性质，学理上有身份契约说、租赁契约说、劳动加工说及特种契约说。⁽⁵⁾他同意特种契约说的观点，认为劳动合同是一种独立于民事合同以外的一种合同，尽管劳动合同与民事合同特别是提供劳务的合同有类似之处，但在双方当事人及其关系、双方当事人的地位、劳动报酬的性质和支付方式、劳动过程中的风险责任、法律适用及争议解决等方面，存在很大差异。⁽⁶⁾

学者周长征认为，劳动合同的性质，学理上分歧较大，主要有雇佣合同说、身份合同说、租赁合同说、独立合同说四种观点。他认为我国立法实际上采纳了劳动合同的独立说，并支持这种选择。⁽⁷⁾

与上述学者有些差异的是，姜颖教授从利益本位的角度出发，认为劳动法学界关于劳动合同的性质主要存在三种观点：国家本位的观点、个人本位的观点、社会本位的观点。姜颖教授认为劳动合同的性质应从社会法的角度去认识，同意劳动合同社会本位的观点。其理由是合同双方不具有一般合同所具有的平等性；劳动者意思表示不自由；劳动合同内容不能反映劳动关系的全部等。⁽⁸⁾

尽管存在不同看法，但劳动法学界普遍认为，劳动合同是一种从民事合同发展演变而来的，又独立于民事合同的特殊合同。

关于劳动合同的特点。学术界对于劳动合同特点的研究比较重视，形成不同的观点。关怀先生认为劳动合同的特征表现为：劳动合同的主体具有法律的特定性；劳动合同内容的特定性；劳动者在签订和履行劳动合同中的地位的特殊性。⁽⁹⁾郭捷教授在承认劳动合同主体的特定性的同时，指出劳动合同往往涉及第三人物质利益关系、劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系的法律形式。⁽¹⁰⁾王全兴教授提出劳动合同“六性”的特点，即劳动合同的诺成性、附合性、双务性、从属性、有偿性和继续性等。⁽¹¹⁾台湾地区学者黄越钦教授认为，劳动合同具有从属性、继续性及集体劳动关系的影响的特色。⁽¹²⁾

我们认为，既然劳动合同的特征是区别于其他合同的特殊之处，就不能将其他合同具有的特点纳入劳动合同的特点内。综上所述，我们认为劳动合同的特点包括从属性、附合性、有偿性、继续性、劳动者意志表达自由的不充分性等。下面将逐一进行论述。

(一)劳动合同的从属性

劳动合同的从属性指的是劳动合同当事人一方——劳动者的从属性。在一般民事合同关系中双方的地位是平等的，不存在一方服从另一方的问题。劳动合同在订立过程中，劳动者与用人单位的地位是平等的，劳动者有自主择业的权利，用人单位有用人自主的权利，双方通过双向选择来自由确定同谁签订合同，以及合同的类型、期限等。但是劳动合同订立以后，劳动关系一旦建立，劳动者与用人单位之间就形成事实上的隶属关系，劳动者在人格上、组织上、经济上从属于用人单位。劳动者是用人单位的职工，必须服从用人单位的生产管理，接受用人单位的指挥、监督，遵守用人单位的规章制度，完成劳动合同约定的任务。当职工违反用人单位规章制度的时候，用人单位有权依照规定对违纪职工给予处罚。

(二)劳动合同的附和性

劳动合同的附和性，是指实践中劳动合同文本一般由用人单位提供，由于所处的弱势地位，劳动者一般缺乏议价的能力，对于对方当事人——用人单位提供的合同条款，只有接受或者不接受的权利，而一般没有对具体条款逐一进行讨价还价的能力。只要合同的内容不违法，法律就承认其效力。

(三)劳动合同的有偿性

劳动者订立劳动合同的目的在于建立劳动关系，实现劳动力的价值。劳动是劳动者谋生的基本手段，劳动者的劳动一旦付出，就必须获得相应的对价——劳动报酬，用人单位不得无偿占有劳动者的劳动。

(四)劳动合同的继续性

合同法上按照债权债务的持续时间的标准，可以将合同分为一时性合同和继续性合同。所谓继续性合同，指债的内容非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。⁽¹³⁾继续性合同分为继续性供给合同、固有的继续性合同和新型的继续性合同三种。⁽¹⁴⁾其中固有的继续性合同是指本身就具有继续性合同性质的有名合同。这类有名合同本身就是继续性合同，无论其具体内容是什么。属于固有的继续性合同有：合伙合同、租赁合同、雇佣合同、委任合同等。⁽¹⁵⁾

固有的继续性合同具有如下特点：

第一，必须经过一定期间的持续性给付才能实现合同双方当事人的目的，合同的目的不可能通过一次性的给付实现。如雇佣合同必然要经过长时期的各种劳务的给付才能实现其目的。

第二，双方当事人只需要订立一个合同，而不像有些继续性供给合同那样，同时存在基本合同和简要合同。

第三，在某些继续性合同中，也存在公法上的规制，如国家对租赁合同以及雇佣合同的规制。⁽¹⁶⁾

劳动合同具有继续性合同特别是固有的继续性合同的特征。劳动合同的期限一般来说较一般民事合同期限长，在合同有效期限内，双方当事人的权利义务一直连续存在；劳动者按照劳动合同的约定日复一日、年复一年地完成工作任务，用人单位则必须按照约定提供劳动报酬及履行劳动保护等义务。

(五)劳动者意志表达自由的不充分性

合同双方意思自治，达成合意是合同成立的基础。“契约之本质在于意思之合致。”⁽¹⁷⁾然而，在劳动合同订立过程中，由于双方所处地位悬殊，劳动力市场供求失衡，劳动者在自由缔结合同、选择合同相对人、决定合同内容等方面所享有的自由受到限制。劳动者并不能充分自由地选择用人单位、决定合同的主要条款。不少合同的缔结并没有完全反映出求职者的真实意愿。对于这样缔结的合同，只要不违反法律的强制性规定，不存在欺诈、重大误解和显失公平，一般是承认其效力的。这就是为什么劳动法、劳动合同法要实行倾斜保护的缘由之一。

二、劳动合同法与合同法

劳动合同与一般民事合同关系密切。劳动合同具有一般合同的特性，即形式上的意思真实自愿、双方地位平等。《劳动法》、《劳动合同法》关于劳动合同的制度不少借鉴了《民法通则》、《合同法》的相关规定，其中包括劳动合同的定义、劳动合同的订立、条款、效力、违约责任等。而且当劳动法律制度缺乏某些合同方面的规定时，可以运用合同法的基本原则和原理指导劳动合同实施中出现的问题。但是，劳动合同毕竟是一种很特殊的合同，具有私法特性，同时又带有公法的特性。不能因为劳动合同具有一般合同的共性而将劳动合同归属于民事合同。因此，《劳动合同法》并不属于《合同法》的特别法。⁽¹⁸⁾劳动合同法律制度属于劳动法律制度的基本内容之一。

三、劳动关系与劳动合同的关系

之所以讨论这个问题，是因为《劳动法》、《劳动合同法》的不同规定。

《劳动法》第16条第2款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。第17条第2款规定，劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第19条规定，劳动合同应当以书面形式订立。

《劳动合同法》第3条第2款规定，依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条规定，建立劳动关系应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

《劳动合同法》与《劳动法》上述规定之差异，引发下述问题：

(一)书面劳动合同对劳动关系的影响

从《劳动法》规定来看，将书面劳动合同作为劳动关系建立的标志。劳动关系的确立时间始于劳动合同的依法成立。那么，对于通过口头劳动合同形成的劳动关系是否有效，是否应该保护，则易引发误解。《劳动法》总则第2条适用范围中规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称为用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。本条“与之形成劳动关系的”和“与之建立劳动合同关系的”从字面理解，既包括通过书面劳动合同形成的劳动关系，也包括通过口头劳动合同形成的劳动关系。而《劳动法》第16条、第19条则属于分则的规定。从法理上讲，总则属于统括性或者一般性规定，对分则具有指导作用，分则是对总则的具体和细化，但不能违背总则的基本精神与准则。因此，可以说两者间有一定的冲突。鉴于实践中存在大量的未订立书面劳动合同但又实际用工的状态，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》(简称《意见》)对此作了规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并提供有偿劳动，适用《劳动法》。可见，《意见》对通过口头劳动合同形成的劳动关系是予以承认和保护的。

为了解决立法上的冲突，《劳动合同法》第10条、第11条对之作了完善：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同的，与劳动者约定的劳动报酬不明的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

有人认为，书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，不承认口头劳动合同，达成口头劳动合同的视为尚未订立劳动合同。⁽¹⁹⁾也有人认为《劳动合同法》“明确规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，该规定实际上否定了口头劳动合同的法律效力，明确了书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式”。⁽²⁰⁾照此观点，通过口头合同能否形成劳动关系？这种关系又是否受保护呢？怎么理解《劳动合同法》第10条第2款、第11条的规定呢？也就是说在用人单位已实际用工但未签订书面劳动合同的情形下，法律要求自实际用工之日起一个月内必须签订劳动合同，那么，在补签劳动合同之前存在的劳动关系是否应予以承认、予以保护？按照该学者的观点是不予承认的，当然就不应给予保护。

我们认为法律规定签订书面劳动合同，目的是明确双方的权利与义务，保护劳动者的利益，在纠纷发生时便于证据的提供。同时，对于没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，法律同样提供保护：

第一，以实际用工作为劳动关系成立的标志，只要双方存在劳动关系，就应当给予保护。

第二，责令用人单位在一定期限内签订书面劳动合同。书面劳动合同补签前已存在的劳动关系依然受保护。

第三，用双倍工资和签订无固定期限劳动合同作为用人单位不签订书面劳动合同的后果。但是并未否认这种没有书面劳动合同而形成的劳动关系。对因没有书面劳动合同而导致劳动报酬约定不明的，《劳动合同法》依然给予保护：新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行，没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

因此，我们不能简单地认为法律只承认书面劳动合同的效力。《劳动合同法》也并没有将书面劳动合同作为建立劳动关系的标志，同时也并未规定欠缺书面形式的劳动合同无效。

事实上，在对待劳动合同的形式上，不同国家的做法不一。一般来讲，劳动力市场发达的国家，由于双方当事人诚信度高，加上集体合同发达，因而在劳动合同的形式上并不作严格的要求，当事人既可以采取口头形式，也可以采用书面形式，如英国、韩国、日本；也有些国家规定劳动合同一般采用书面形式，但允许在特定情形下采取口头形式，如瑞典、俄罗斯等。法国则要求定期劳动合同需采取书面形式，其他劳动合同可以采取口头形式。⁽²¹⁾

笔者认为，由于中国劳动力资源的配置正经历由政府配置向市场配置的过渡时期，劳动力市场化的机制还不是很完善发达，仅仅处于初级阶段，集体谈判也不发达，市场诚信度不高，劳资双方的势力极端不均衡，为了保护处于弱方的劳动者的权益，有必要针对现实状况，强调劳动合同的书面形式，加大用人单位订立书面劳动合同的义务；同时对于符合劳动关系实质要件的，如果仅仅欠缺书面形式，也应当给予保护。因此，从这个意义上来讲，《劳动合同法》的规定是有其合理性的。

(二)劳动关系的建立标准

依照《劳动法》的规定，劳动关系的建立以是否签订书面劳动合同为标志，即是否存在书面劳动合同成了判断劳动关系存在的依据。这样规定带来的问题是“在实践中产生了以是否签订劳动合同作为衡量劳动关系是否存在的标准的观念，进而滋生了用工不签订劳动合同行为、劳动纠纷过于重视劳动合同的书面形式等问题”。⁽²²⁾对此，《劳动合同法》则作了根本性修改，将劳动关系的建立标志确定为实际用工。《劳动合同法》第7条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。《劳动合同法》这样规定的目的在于：实践中劳动用工时间与劳动合同的签订时间往往不一致：(1)劳动合同签订于实际用工之前；(2)实际用工的同时签订书面劳动合同；(3)实际用工以后再签订书面劳动合同。对于第一种情况，由于劳动关系尚未建立，不存在履行劳动法上的某些义务，如医疗保险待遇的享受。但毕竟劳动合同依法签订即具有法律约束力，如果发生劳动者签订劳动合同后不去用人单位报到上班，即不履行劳动义务，或者用人单位签订劳动合同后反悔，不提供劳动岗位的，应当视为违约，承担违约责任。有一种观点认为：“在劳动合同订立后，实际用工之前，如果因劳动合同发生争议，适用民法有关规定，不适用劳动法律的规定。”⁽²³⁾

《劳动合同法》第2条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。《劳动争议调解仲裁法》第2条规定：“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：……因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议……”劳动合同依法订立即具有法律效力，当事人必须严格履行合同规定的义务。否则，将承担违约责任。由于在实际用工之前，违反劳动合同的义务多数不是劳动关系双方当事人法定的义务，如涉及劳动报酬、工作时间、劳动保护、社会保险等，因此，《劳动法》、《劳动合同法》中关于违反劳动合同的责任之规定，并未涉及上述诸义务之外的违反责任，在此情形下，违约责任的承担无非是违约金与赔偿损失。而《劳动合同法》关于劳动者承担违约金的情形仅限于违反竞业禁止与服务期约定。对上述义务之外的义务之违反的赔偿问题，《劳动法》和《劳动合同法》并未规定，所以要适用民法的相关规定。

(三)劳动关系与劳动合同关系之联系

劳动关系在法律上并未界定，而劳动合同关系主要是当事人明确双方的权利与义务而发生的合同关系。劳动关系与劳动合同关系并非完全等同的概念，因为在我国计划经济时期，劳动力资源主要是通过行政手段的方式配置的，双方当事人没有自主选择的权利，因而劳动关系与劳动合同关系是分离的。劳动合同制实施以后，劳动力资源主要是通过市场来配置，而双向选择的主要形式就是签订劳动合同。劳动合同是劳动关系的载体，劳动合同关系是劳动关系的法律形式。《劳动法》第2条第2款规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。这是《劳动法》唯一提到“劳动合同关系”的地方，《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》中再也没有出现过这种用语。

我们认为，在劳动力资源完全由市场配置的情形下，劳动关系主要通过劳动合同的方式来建立，这种劳动合同关系既包括书面形式建立的劳动关系，也包括口头形式建立的劳动关系。在强调书面劳动合同形式的立法观念下，对未签订书面劳动合同而通过口头劳动合同形式建立的劳动关系，《劳动合同法》以实际用工作为劳动关系建立的标志，实际上是对于欠缺书面形式的劳动关系的一种保护，即只要实际用工，不管是否签订书面劳动合同，劳动关系存在。这样规定，解决了实践中产生的以签订劳动合同作为衡量劳动关系是否存在的标准的问题⁽²⁴⁾，以及劳动纠纷过于重视劳动合同的书面形式等问题。在市场经济国家，劳动关系并不存在劳动合同关系与非劳动合同关系之划分，劳动关系全部为劳动合同关系。

在劳动关系缺乏法律界定、人们认识不一、司法操作复杂的情况下，运用劳动合同关系替代劳动关系是一种更可行的思维方法。

四、劳动合同的分类

劳动合同依照不同的标准，可作不同的分类。笔者认为具有意义的划分方法有三种。

(一)依照合同的期限划分

依照合同的期限，劳动合同分为固定期限劳动合同和无固定期限劳动合同。

所谓固定期限的劳动合同，又叫定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。⁽²⁵⁾无固定期限的劳动合同，也称为不定期劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。⁽²⁶⁾基于劳动合同连续性的特点，大多数发达国家和地区将无固定期限劳动合同视为劳动合同的常态，而将有固定期限的劳动合同视为例外，仅适用于法律规定的特殊情形。如《法国劳动法典》规定只有在临时性、季节性或者某一雇员缺岗，暂时中止劳动合同等情形下，才能适用定期劳动合同。我国台湾地区“劳动基准法”第9条规定，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期劳动合同，有继续性工作应为不定期契约。

我国《劳动法》、《劳动合同法》规定劳动合同分为有固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同实质上仍然是定期劳动合同。我国劳动法鼓励订立无固定期限劳动合同，但是我国现行立法对于有固定期限的劳动合同和无固定期限的劳动合同的适用情形、法定解除事由等，并没有进行严格区分，导致实践中劳动合同短期化现象严重。

(二)依照合同存在形式划分

依照合同存在的形式不同，劳动合同可以分为书面劳动合同和口头劳动合同。劳动合同的形式，是劳动合同当事人合意的表现形式，也是劳动合同内容的直接载体。从国外立法来看，对于劳动合同的形式，一般有三种做法：

第一，劳动合同一般采取口头形式，仅规定特殊劳动合同采用书面形式，以法国为代表，《法国劳动法典》规定定期劳动合同必须采用书面形式，且详细说明订立合同的理由，不定期劳动合同则无此要求。⁽²⁷⁾

第二，劳动合同一般要求书面形式，但允许在特殊情形下采取口头形式，如瑞典、俄罗斯。

第三，对劳动合同的形式不作具体限制，如德国、韩国、日本。⁽²⁸⁾

我国《劳动法》第16条第2款规定，建立劳动关系应当订立劳动合同。第19条规定劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款……可见，《劳动法》非常强调劳动合同的书面形式。《劳动合同法》第10条第1款规定，建立劳动关系，应当订立劳动合同。与《劳动法》不同的是，《劳动合同法》规定了没有订立书面合同时的补救办法。⁽²⁹⁾另外，《劳动合同法》第69条规定非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。

(三)依照就业方式划分

依照就业的方式不同，劳动合同分为全日制用工劳动合同和非全日制用工劳动合同⁽³⁰⁾。

全日制用工劳动合同，也叫典型用工劳动合同、全职劳动合同，是指劳动者依照国家法定工作时间，从事全日制劳动的劳动合同。全日制用工劳动合同是传统就业或者说正规就业的实现方式。非全日制用工劳动合同，也叫部分工时劳动合同、非典型用工劳动合同、弹性工作劳动合同，是指劳动者依照国家法律规定，每日工作时间或者一定期间内的工作时间少于类似全日制劳动者的劳动合同。《劳动合同法》第68～72条对非全日制用工的概念、合同形式、合同终止、工资支付等作了特别规定。

其他的劳动合同分类方法有：

(1)依照用工形式不同，劳动合同可以分为合同制工人劳动合同，农民工劳动合同，临时工、季节工劳动合同；⁽³¹⁾

(2)依照生产资料所有制不同，劳动合同可分为国有单位劳动合同、集体单位劳动合同、私营企业劳动合同、个体经营单位劳动合同、联营单位劳动合同、股份制企业劳动合同、外商投资企业劳动合同等；⁽³²⁾

(3)按照劳动者身份不同，劳动合同可以分为工人劳动合同和职员劳动合同；⁽³³⁾

(4)按照行业不同，劳动合同可以分为工业劳动合同、农业劳动合同、商业劳动合同、矿业劳动合同、海员劳动合同等。⁽³⁴⁾