股票是有价证券和要式证券吗

一、证券与证券市场

（一）证券

从金融的角度分析，证券通常是指代表金融资产价值的一种可供交易的金融工具。^[1]证券本质上是一种基于金融工具而展开的利益交换。^[2]证券具有漫长的历史，一般认为，证券源于中世纪后期意大利威尼斯、热那亚等城市发行的军事公债，当时为筹集军饷，政府以此变相地征税。16世纪初，威尼斯、比萨等地中海沿岸城市成为欧洲与近东的贸易中心，为满足资金需求，城市中出现了邀请公众入股的城市组织。1581年成立的英国利凡特公司和1602年成立的荷兰东印度公司等早期的殖民公司都发行了股票。进入19世纪后，随着政府开支的不断增加以及工商业迅速发展，债券、股票开始成为资本主义国家筹措资本最主要的形式之一。^[3]

法律理论上对于证券存在不同的理解。有的观点认为，证券就是有价证券与无价证券的结合。其中，有价证券是指具有财产价值的私权证券，其权利的产生、转移及行使，必须由一定数量的证券来表现。无价证券自身不具有收益，但能够表现持有人所具有的一定权利，使持有人具有某种证券资格，从而实现一定的目的或收益，义务人应该据此向证券持有人履行一定的义务。由是可知，无价证券对权利人来说是资格证券，对义务人来说是免责证券。^[4]但也有观点认为，证券是所有证书、资格证券和有价证券的总称。^[5]实际上，证券的实质内容就是证券发行人与持有者之间的权利与义务，即投资者向融资者提供一定数量的资金，投资者获取该项资金所对应的权利以及约定期间内的利益，融资者取得资金并承担对应的义务。^[6]所以，从法律层面解释证券，其本质上就是权利凭证，区别于仅记载法律事实的证书。

社会经济与金融实践或者财经媒体所称的证券实际上是狭义的证券，也即是指有价证券中的资本证券，其分为股权证券和债权证券，即股票和债券。股票是股份公司收到投资者交付的股金份额后交付给投资者的股权凭证。它具有赢利性、风险性、不返还性和流动性的特点，其本身没有价值，是股份公司为筹集资本所发行的一定数量和一定份额的证书。债券是社会各类经济主体（政府、企业等）为筹集资金而以一定的发行条件，如偿还期限、付息办法、担保等和以一定的面额向公众出售的一种有价证券，承诺到一定的时期支付固定的利息和偿还本金。

世界各国对证券的种类和范围规定各不相同。美国1933年《证券法》上的证券范围很广泛，根据《证券法》第2条第1款的规定，证券包括意图使商业社会中使用的一些工具，无论其形式如何，都能包含在普通的证券概念范围内。也即证券的外延包括：票据、股票、债券、担保物品信托债券、投资契约、可转让的股份、公司股份认购证、石油、天然气及其他矿权的部分未分割权利等。^[7]德国《证券交易法》将证券统称为金融工具（financial instruments），其类型涵盖股票、债券、期货、期权、互换等金融资产或者金融衍生品。^[8]欧盟《内幕交易和市场操纵（市场滥用）指令》（以下简称《市场滥用指令》）同样没有直接使用证券的概念，而是通过金融工具的概念泛指证券、集合投资单元、货币市场投资工具、金融期货合约、远期利率协议、利率、外汇、股权互换等法律许可的在受监管市场交易的工具。^[9]日本《证券法》中的证券范围比美国窄，该法第2条第1项规定，有价证券指包括国债券、地方债券、法人根据特别法律发行的证券、有担保的公司债券、根据特别法律设立的法人所发出和出资证券、股票或表示新股承购权的证书、证券投资信托和贷款的受益证书、外国或外国法人发行的证券或证书中具有以上各款证券或证书性质者、其他由政令规定的证券或证书等九种。但是，随着资产证券化的深入发展，日本《金融商品交易法》对证券的范围进行了适当的拓展，将资产抵押证券等证券化产品纳入证券的范围。^[10]

在我国有关法律中对证券并未作明确的定义，只作了列举性规定。《证券法》第2条规定：在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国公司法》和其他法律、行政法规的规定。政府债券、证券投资基金份额的上市交易，适用本法；其他法律、行政法规另有规定的，适用其规定。证券衍生品种发行、交易的管理办法，由国务院依照本法的原则规定。可见，我国法律规定的证券包括股票、债券（公司债、政府债）、证券投资基金份额以及证券衍生品。同时，从法律上分析，在民法中，作为民事法律关系客体的证券，主要是指有价证券。有价证券可以按不同标准分类：按券载权利的性质不同，可分为商品证券和价值证券；按转移方式不同，可分为无记名证券、记名证券和指示证券；按权利的原因不同，可分为要因证券和不要因证券；按权利与证券的关系密切程度不同，可分为完全的有价证券和不完全的有价证券；按记载事项是否为法定的不同，可分为要式证券和不要式证券；按发行人的不同，可分为国家（政府）证券、公共团体证券和私证券；按是否具有流通性的不同，可分为流通证券和非流通证券等。但是在证券法中所规范的证券（有时也称为有价证券），其范围与民法上的有价证券范围不很一致。通常证券法上的证券不包括商业上支付的货币证券，如支票、汇票等，也不包括代表商品财物的实物证券，如提单、仓单等，而主要指股票、债券等资本证券。从这一点上讲，其范围小于民法上的有价证券；然而，证券法上的证券有时也包括一些被民法排除在证券之外的、可表明权利的凭证，如认股权证、证券价款缴纳凭证等，从这一点讲，其范围又大于民法上的有价证券。^[11]

从以上证券的法律规定以及法律理论分析来看，只有资本证券才具有投资收益性，才能成为投资的对象，其他证券均不具有这种特性，所以，只有资本证券才能成为证券法和证券交易法上的对象，并因此成为证券犯罪及证券犯罪刑事立法涉及和调整的对象。为方便起见，一般将资本证券简单称为证券。同时，证券的类型包括：（1）债务性证券，即国家债券、公司债券等；（2）股权性证券，即股票等；（3）衍生性证券，即以债券、股票为基础的远期、期货、期权或者互换等。

我国刑法中对于证券犯罪中的证券规定主要有几种表述方式：其一，直接使用“国库券或国家发行的其他有价证券”的提法。例如，《刑法》第178条第1款规定的伪造、变造有价证券罪、第197条有价证券诈骗罪。其二，直接使用“股票、公司、企业债券”等提法。例如，《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪、第178条第2款规定的伪造、变造股票、公司、企业债券罪、第179条擅自发行股票、债券罪。其三，直接使用“证券”的提法。例如，《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪、第181条编造并传播证券、期货虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪、第182条操纵证券、期货市场罪等。为此，刑法理论上和实践中有观点提出，我国证券犯罪中的证券必须具有如下特征：（1）证券犯罪的证券是资本证券，是投资和筹资的重要手段，以区别于期票、支票、汇票、本票等货币证券；（2）证券犯罪的证券以财产权利为内容，表明一定的财产价值；（3）证券犯罪的证券具有一定票面货币价值表示；（4）证券犯罪的证券具有在特定场所（证券交易所）的流通性和转让性；（5）证券犯罪的证券不是由国家发行的。^[12]应当说上述观点在一定程度上归纳了刑法中证券的部分特点。同时，笔者认为，刑法中对于证券的规定与证券法仍然存在明显的差距，其集中体现为证券法中的证券包含了以证券为基础的衍生品，而刑法证券犯罪或者与证券有关的犯罪均没有将衍生性证券作为犯罪对象，这实际上是刑法规范与证券法以及证券金融实务之间的客观差距。

（二）证券市场

从经济学上分析，所谓证券市场是指有价证券的发行和交易的空间场所或指有价证券供给和需求关系的总和，主要包括股票市场、债券市场以及衍生证券市场。^[13]一般而言，自从有了证券，就有了证券的发行和转让，也就有了早期的证券市场。但严格而言，一个成熟的证券市场必须具备一系列条件：其一，应具有一定特性和规模的有价证券。从长期资本需求一方看，政府、金融机构和企业有不同的特点和要求，适合其各自特点和要求的金融工具（有价证券）的创新和定型是满足它们对长期资本需求的前提条件；从供给一方看，具有一定特性（即有别于直接投资和单纯的储蓄存款）的有价证券的创新和定型同样也是使这种供给力量参与到证券市场上来的前提条件。与此同时，有价证券的足够品种和相当规模，也是证券发行和流通成为市场的前提；证券市场也正是随着有价证券品种的丰富和规模的扩大而不断发展起来的。其二，应具有健全的中介组织和中介机构。无论在发行还是流通过程中，成熟的证券市场都离不开中介组织和机构的参与。这些中介组织和机构主要有信托公司、投资公司、证券公司和证券交易所等。其三，应具有一定的有效管理制度。没有规矩不成方圆。一个成熟的证券市场必须建立包括证券法规、管理机构、管理体制等在内的有效的管理制度。证券市场之所以能够存在，就在于其具有相当重要的功能：首先，人们通过投资于有较高收益证券的微观行为，客观上起到了优化资本组合，提高社会资源配置效率的作用。其次，有利于集聚巨额资本，分散投资风险；有利于企业经营机制的改善，通过竞争提高经济效益，客观上达到了鼓励竞争，促进经济发展的目的。再次，证券市场是联系资金供给者与资金要求者的纽带，为素不相识的买卖双方提供了交易的平台。另外，证券市场还为企业参加世界经济活动开辟了道路。

作为一种特殊的市场，证券市场在诸多要素层面具有特殊性：（1）商品特殊性。证券市场的交易对象是作为经济权益凭证的股票、债券、投资基金份额等有价证券。（2）功能特殊性。证券市场的功能在于实现资本持有者的投资收益，同时，为资本需求者实现融资。（3）价格特殊性。证券市场中证券价格不仅受限于证券商品的供求关系，而且与证券所对应的基础资产预期收益、市场利率等因素密切相关。（4）风险特殊性。证券市场极为复杂，证券价格波动性大且具有高度不确定性。证券市场要素的特殊性决定了这种特殊市场具有明显的实质特征：证券市场就是资产价值、财产权利、市场风险交易或交互的平台。其一，资产价值交易平台。证券是其所对应基础资产价值的代表，虽然证券市场交易的商品是证券，但由于证券是基础资产价值的表现形式，所以证券市场本质上是资产价值的交易。其二，财产权利交易平台。证券市场上的交易商品是作为经济权益凭证的股票、债券、投资基金份额等证券，代表着对一定数额财产的所有权或债权以及相关的资产收益权，故证券市场实际上是法律所保护的产权的交易平台。其三，市场风险交互平台。证券收益对应于一定的风险，证券市场中交易行为的本质就是收益与风险同时转让或获取，即证券卖出者让渡潜在的收益与风险，证券买入者获取预期的收益与风险。

证券市场在理论上可以划分为多种类型，其中最重要的一种分类方式就是根据市场主要作用进行划分：证券市场可以区分为一级（发行）市场与二级（交易）市场。一级市场是指证券等金融产品发行者按照法律规定和发行程序，向投资者首次出售或者增发出售全新证券所形成的市场。二级市场是指证券等金融产品经过发行市场后，一个投资者向另一个投资者转让证券或者证券等金融产品在投资者之间不断买卖所形成的市场。^[14]

由上分析可知，证券市场形成的前提条件是资本的股份化和证券化。世界上最早具有正规形式的股份公司是1600年英国成立的东印度公司。此后西欧各国的股份公司渐渐增多，最原始形态的证券市场开始逐渐在英国的咖啡馆里、荷兰的街道上和美国的梧桐树下出现，进行分散的、零星的证券交易。随着时间的推移，以提供发行和交易中介专门职业的证券商和证券交易所就应运而生。1608年荷兰阿姆斯特丹证券交易市场成立，以此为标志，以证券交易所为中心的证券市场在欧美主要国家相继建立。经过几百年的风雨变迁，世界证券市场目前已经形成以纽约、伦敦、法兰克福、东京、香港等证券交易所为中心的、全球性的、不分昼夜24小时连续运行的市场体系。证券市场成为实行市场经济体制的国家经济体系中最重要的、不可分离的一部分。在一些国家和地区证券市场上证券市值已经等于甚至超过本国和本地区的国民生产总值。

我国的证券市场的兴起，是在改革开放和社会主义市场经济体制的确立和发展中形成的。其中首先形成的是国债市场，从1981年起，国家为了解决财政上的困难，开始发行国库券，以后又陆续发行了基本建设债券、重点建设债券、保值公债、特种国债等多个品种。公债的大量发行，使公债交易成为我国证券市场交易的主流。以后又开放了国库券交易市场，各地纷纷批准成立证券公司经营证券交易。如1986年8月5日沈阳市信托投资公司主办的以债券为交易对象的沈阳证券交易中心正式开业，同年9月26日中国工商银行上海市信托投资公司静安证券业务部开办的股票柜台交易市场开业，可以说这些均是我国证券市场开始形成的标志。应该看到，社会主义市场经济体制的形成和发展为证券市场的全面形成准备了条件。它使企业冲破了过去僵化体制的种种束缚，走向自主经营的道路。企业股份化是我国经济体制改革的一种尝试，它为企业提供了一条筹集资金的新途径。股票的出现和发展成为我国证券市场强有力的一翼。1990年12月，上海成立了首家证券交易所。1991年7月，深圳证券交易所又正式营业。这标志着我国证券市场正式诞生。经过20余年风风雨雨的发展，中国证券市场规模之大、发展之快，令世人瞩目。截至2011年年底，境内上市公司（A、B股）共有2 342家，其中，境内上市外资股（B股）108家；境外上市公司（H股）共有171家；股票总发行股本36 095．52亿股，其中，流通股本28 850．26亿股；股票市价总值214 758．1亿元，其中，股票流通市值164 921．3亿元；股票成交金额421 646．74亿元，日均股票成交金额1 728．06亿元；股票有效账户数14 050．37万户；证券投资基金915只，交易所上市证券投资基金成交金额6 365．8亿元；可转债筹资额413．2亿元，可分离债筹资额32亿元，公司债筹资额1 262．2亿元。^[15]从某种程度上我们可以说，我国的证券市场已经成为社会主义市场经济体制的强大支柱，并且对于全球资本市场具有重要的影响。