行为规则与赔偿规则的区别

四、行为规则与赔偿规则的区别

（一）侵权行为法中的“行为规则”

我国台湾地区“民法”第184条第1项前段规定“因故意或过失不法侵害他人之权利者，负损害赔偿责任”，该项可说是典型的侵权行为要件以及法律效果的规定。同法第1项后段以及第2项，虽然又分别规定不同侵权行为基本类型的要件。不过无论学说、司法实务都认为这三种类型的侵权行为，在判断上，都可以分别成立要件与法律效果两个部分。学者又将成立要件分为行为、侵害权利、造成损害、因果关系、违法性以及可归责等六项要件。^[11]就“行为”之要件而言，包含行为人的不作为，而不作为又必须以作为义务为前提，而作为义务的形成，有来自行为人的前行为，也有可能来自于法令的规定，也可能是因公序良俗而产生。台湾地区“最高法院”1969年台上字第1064号判决，即认为旅馆业者在火灾发生时，负有通知房客的义务，如果业者没有通知房客，即属于一种不作为，而构成侵权行为。另外，就归责要件中，是否有注意义务，也是决定行为人是否具有可归责事由的重要事项。而注意义务之有无，可能是因为从事一定营业（例如游乐区）、专门职业（例如医师）、法令上义务或者是危险的先行为。台湾地区“最高法院”1999年台上字第3510号判决，引用“屋内电线装置规则”第24、26、59条等规定，认为体育馆电动栅门安装电动马达时，必须安装接地线以及漏电断路器，如果未依规定安装，即属违反注意义务，而具有可归责之事由。从这些侵权行为要件的判断可知，的确存在着若干明确的行为规则，这些行为规则可能来自于法令的规定，也可能来自于社会公序良俗的要求。而当行为人违反这些行为规则时，通常就会被认定违反注意义务，因此构成侵权行为。^[12]事实上，在许多的社会活动中，现代国家为了防范损害发生，都已经制定许许多多的安全规则，我国台湾地区也不例外。在交通活动中，有《道路交通安全规则》；从事公共危险物品行业，有《公共危险物品及可燃性高压气体设置标准及安全管理办法》；公共工程施工使用飞灰混凝土，有《公共工程使用飞灰混凝土作业要点》和《公共工程飞灰混凝土使用手册》等规定。这些规定都是针对要求行为人为特定行为，如果行为人没有依照规定完成应尽之责任，通常即被认定属于违反注意义务，因此构成侵权行为。

中国大陆地区《民法通则》第106条第2项规定侵权行为的成立要件，并且在第117条以下规定了各种类型的侵权行为。学者分析出侵权行为共同的要件，有力的意见认为侵权行为可以分为四个要件，分别是有违法性侵害行为、有损害事实、侵害行为与损害事实之间有因果关系、行为人有过错。其中认定是否符合违法性侵害行为时，有一项要素，即行为人违反按职务上要求所应承担的义务，或者是违法了国家法律等。例如消防队员的救火义务、医务人员的救护义务等，也包含房主对于房客、医生与病人等关系。^[13]

日本《民法》在第709条以下规定侵权行为的基本法则。日本民法中侵权行为的基本要件，可以分为故意与过失、权利侵害、违法性、加害行为、责任能力、因果关系等。以往的学说把过失定义为一种心理上的状态，不过目前在日本，多数学说逐渐倾向将过失定义为一种客观上义务的违反，亦即所谓过失是指行为人没有尽到避免结果发生的行为义务，在学说上称为“结果回避义务”。而这种客观义务的违反，必然与诸多行政上的管制法规具有无法切割的关联性。如果行政管制法规，要求行为人为特定行为，而行为人违反行政管制法规的规定时，通常就会被认为违反结果回避义务，因此符合侵权行为法中的过失要件。这些行政管制法规的例子很多，例如道路交通法要求驾驶人遵守的各项注意义务，食品卫生法、药品事业法要求从业者所实行的确保安全义务等均属于这类法规。如果驾驶人没有依照道路交通法的规定，尽到驾驶人的注意义务，因此而肇事，便因为驾驶人违反结果回避义务，而被认定有过失。^[14]

美国侵权法由各州实体法组成，并没有统一的联邦侵权行为法，不过由于大多数的州都是继受英国法，具有基本共同的结构。美国各州的侵权行为法可分为三种基本类型，即故意侵权行为（intentionally inflicted injuries）、未尽注意义务侵权行为（failure to exercise reasonable care）以及严格责任侵权行为（strict liability）。其中就过失侵权行为的要件，必须有义务的存在、违反义务的行为、因果关系及损害等四项。对于义务的判断除了所谓通情达理人的标准（reasonable person standard）之外，也可以行为人违反某一种制定法为理由，来证明行为人具有过失，例如夜间行车，没有依照规定开头灯，导致车祸。虽然因为违反法律规定构成过失，究竟是一种法定过失，或者是推定过失，或者是证明具有过失的证据，在美国法院实务上，存在争议，^[15]不过可以确定的是，对于侵权行为法而言，的确可能可以从行为人违反某些行为规则，据以认定是否构成侵权行为。

德国的侵权行为法，规定在《民法》第823条以下，属于《民法》第二编第七章各种之债中的第二十五节。德国《民法》第823条第1项规定一般性侵权行为的要件，条文内容为“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、所有权或其他权利者，对所生之损害应负赔偿责任”。^[16]德国学者将侵权行为的要件区分为构成要件该当、不法性以及可归责三项。构成要件该当系指符合权利侵害等要件的客观事实。而在不法性中，除了因为构成要件该当而推断具有不法性的判断外，还有所谓交往安全义务（Verkehrssicherungspflichten）^[17]的判断。交往安全义务，原本是指物之所有者应担保其物品符合交往安全之义务而言，亦即如道路的管理者，负有让道路使用者能安全使用的责任，如果道路的管理者未尽到该项责任，未注意清理道路上的积雪，导致行人滑倒受伤，道路的管理者必须负起损害赔偿责任。之后，德国法院将交往安全义务扩及广场、港口、建筑物以及其他公共空间，再进一步地扩及许多其他的领域，包含危险物品的管理者、特定营业的经营者以及各种专门职业的从业人员如医师等。^[18]在道路交通活动上，交往安全义务的主要法律规范是《道路交通法》，如果行为人没有完全遵守道路交通法所规定之行为准则，那么当发生事故时，便会被认定违反交往安全义务，其行为可能构成侵权行为。^[19]同时，对于侵权行为中的另外一项要件，即过失的认定，德国通说也已经采取一种客观的过失。种种违反交通规则的行为，如以每小时120公里的高速行驶时，还回头张望；违规将货柜车车头停放在没有适当安全标识的地方等，都可能被认为是具有重大过失。^[20]

从以上所述，可知在侵权行为法中，确实存在着行为规则。这些行为规则，多半可以经由当地的管制法令被明确化，因此行为人违反管制法令时，通常也会被认定具有可归责的事由。此类管制法令，包含交通安全规则，因为这类规则是希望透过规范以及处罚，确保行为人采取正确的行为，以保障其他参与交通活动者的安全。因此例如酒醉驾车、超速被认定有过失，或者是在从后追撞的车祸事故，推定后车驾驶有过失等法则都是具有行为规则的规定。其他例如劳动场所的安全规则、建筑物的安全兴建规则、大楼管理的安全规则，旅馆建筑物的安全规则等，都是在规范行为人应该采取何种行为，性质上也是行为规则。^[21]

不过必须在此先提醒，并不是所有违反管制法令的行为，均应被认定具有过失，有些国家虽然有管制行为的法令，却在同一法令中，明白的规定不能以违反法令为理由，认定行为人的过失。^[22]另外有许多行政上的管制，其目的并不是在防止危害的发生，只是基于行政上管制的必要性，例如限制未满16岁的人不得进入滑冰场，违反此种行政管制上的法规，造成被害人损害，例如未满16岁的人进入滑冰场滑冰，滑倒受伤，不能认为滑冰场经营者有过失，构成侵权行为。^[23]

（二）跨国侵权法上的“行为规则”

虽然各国法律中侵权行为的要件并不一致，不过行为人具有可归责的事由，在不属于无过失责任的侵权行为类型，应是共通的要件。^[24]再从以上所介绍各国的法例中，可以发现，过失概念的客观化，是其中一个比较明显的趋势。同时由于现代国家，对于各种可能造成他人的不便或者损害他人的权利，造成他人财产、身体上的伤害之行为，均力图作出比较详细的管制规定，一方面有效规范人民的行为，另一方面，也让人民对于自己的行为具有较高的可预测性，贯彻由法而治或法治国之宪法基本理念。这些行政管制的法令，往往必须因地制宜，不同的地方有不同的要求，设有不同的标准，因而有不同的规则。既然这些规则会对于行为人的责任造成影响，属于侵权行为要件是否成立的重要因素，自有必要让外地人知所依循，不能因为被害人不同，而有适用上的歧异。

在跨国侵权法的领域中，1971年《海牙关于交通事故之法律适用公约》，对于路上交通事故的行为规则有比较明确的规定。公约第7条规定，无论准据法为何国法，于判断是否构成侵权行为时，均应考虑侵权行为地当时有效之交通管理与安全法规（rules relating to the control and safety of traffic）。^[25]依照公约第3条规定，有关交通事故以事故发生地为准据法，第4条则规定若干例外，以车辆登记地或惯常停留地为准据法。另外在侵权行为构成要件中，行为人是否违反交通规则，应该依当地的法令为准据法，也就是以侵权行为地为准据法。瑞士1987年《国际私法法典》第142条第2项也采纳公约的规定，规定是否违反交通规则，以行为地为应考虑的准据法。^[26]德国虽然没有批准公约，但也接受公约的主要内容。^[27]这些规定，虽然没有明确地将驾驶人员应遵守的交通规则，与事故发生所产生的损害赔偿规则区别，但已经相当明确地规定，有关驾驶人员应遵守的交通规则，应依照当地的法令，相当隐讳地排除适用与交通事故发生地无关之车辆登记国法律。实际上，已经将行为规则与赔偿规则加以分离。另外在美国若干州，也已经采取相同的态度。^[28]

台湾地区“最高法院”2007年8月16日台上字第1804号被害人谭嘉茵车祸死亡请求损害赔偿一案，区别交通事故的安全规则以及损害范围的赔偿规则，采用不同的选法规则，适用不同的准据法。这案件的原告即被害人谭嘉茵的父母亲，都是香港地区的居民，其女儿谭嘉茵到台湾就读大学，于2002年12月26日凌晨3时40分许，19岁的被告驾驶车牌号码JRR—398号重型机车搭载被害人谭嘉茵出游，沿高雄市楠梓区德民路由西往东方向行驶在慢车道上，途经德民路400号巷口东30公尺弯道处，因超速不慎撞及快慢车道间之分隔带及路树，致人车倒地后，附载之谭嘉茵因身体受有多处外伤及出血性休克等伤害，经送医后延至同日12时30分许不治死亡。谭嘉茵的父母亲于是依照侵权行为的规定，请求被告与其父母亲负连带损害赔偿责任，赔偿的项目包含丧葬费、扶养费、交通费以及精神慰抚金，总计金额分别是赔偿父亲台币5872489元、赔偿母亲台币11155152元。台湾地区高雄地方法院于2005年1月31日以2003年重诉字第740号判决，采用侵权行为地即台湾法律为准据法，判准分别赔偿台币2594597元和4754855元。被告上诉后，争执依照香港地区法律，子女对于父母并无扶养义务，因此损害范围的计算，应该剔除扶养费用的部分。由于两造对于香港法律中，子女并无扶养父母义务并不争执，台湾高等法院高雄分院于2006年5月30日以2005年重上字第18号判决，将扶养费用部分从损害赔偿的金额中剔除。高雄高分院在判决中，注意到准据法适用上的问题。该案上诉到台湾地区“最高法院”后，“最高法院”对于损害赔偿的准据法，有相当清楚的阐述。判决理由中认为“某一民商法律关系（下称主法律关系）往往由数个不同之次法律关系组合而成，因涉外民商法之关系极为复杂多样而具有多元之联系因素，倘由数个不同之次法律关系所组合成之主法律关系，仅适用单一之冲突法则决定其准据法，恐有违具体妥当性之要求，故不妨分割该主要法律关系为数个平行之次法律关系，以适用不同之冲突法则来决定准据法”，据此进一步认定“次按侵权行为法之理想，在给予被害人迅速及合理之赔偿，务使其能获得通常在其住所地可得到之保障及赔偿。本件因被害人谭嘉茵是否对于上诉人负有法定扶养义务，并非侵权行为（主要法律关系）不可分割之必然构成部分，并无一体适用单一之冲突法则决定其准据法之必要，是以关于被上诉人应否负侵权行为损害赔偿责任部分，应依‘涉外民事法律适用法’第9条第1项规定以侵权行为地法（即我国台湾地区有关规定）为其准据法；关于损害赔偿事项，即被害人谭嘉茵是否对上诉人负有扶养义务部分，既非侵权行为不可分割之必然构成部分，且对于扶养义务之归属，各国法律有迥然不同之规定，故就此部分应依涉外民事法律适用法第21条规定，以扶养义务人之本国法（即香港法）为其准据法”。将跨国侵权行为中，遵守交通规则等行为规则的准据法，与损害赔偿范围的准据法，明确地加以区分。虽然法院并没有阐述有关损害赔偿的选法规则，但法院将行为规则与赔偿规则区别的立场却十分清楚。另外，台湾地区“最高法院”于2008年9月4日2008年台上字第1838号判决中，就越南外籍劳工阮氏秋贤，在台湾工厂所发生之劳动灾害请求损害赔偿案，也采取分割适用的方法，分别适用台湾的法律及越南的法律，作为侵权行为为成立要件与损害赔偿的准据法。台湾高等法院于2008年2月19日2007年上字第682号判决，越南籍陈氏蛾遭到车祸撞伤，请求肇事的台湾居民赔偿损害，^[29]也是适用台湾的行为规则判断行为是否构成侵权行为。当然，台湾的司法实务上，也有不区别成立要件与损害赔偿，一律适用行为地法的判决。台湾地区“最高法院”于2008年7月3日97年度台上字第1396号判决，就著名的美国职业棒球明星铃木一郎，在台湾因为肖像权被侵害，请求损害赔偿一案，便认为应一体适用台湾的法律。另外2008年3月20日2008年度台上字第500号判决，就美商、日商之著作权、商标权，在台湾受到侵害请求损害赔偿，也认为适用台湾法律并无违误。

从以上的法例以及台湾法院的判决中，可以发现，当发生陆上交通事故时，驾驶人是否遵守当地的交通安全规则，成为判断是否侵权行为时是否构成的要素，因此有一项选法规则，可能可以被建立，即跨国陆上交通事故之侵权行为中，行为规则应依行为地法。而陆上交通事故构成侵权行为后，损害赔偿的范围，则未必依照行为地，而可以依照被害人住所地，或者是车辆登记地法，因此可能有另外一项选法规则被建立，即陆上交通事故侵权行为之损害赔偿，依行为人与被害人之共同惯居地法或者是车辆登记地法。

事实上，除了陆上交通事故，有比较明确的行为规则之外，在商品制造人责任上，也已经有相当完整的行为规则。医疗事故上，也同样发展出相当细腻的行为规则。当商品制造人欲举证免责时，必须证明已经尽合理义务人的注意，遵守法律的规定。^[30]这些有关商品制造的法令规定，同样也属于侵权行为中的行为规则。而诚如美国联邦法院Richard A.Posner法官所说，要求本地的旅馆经营业者必须采取旅客本籍地的旅馆建筑物安全规则，是不合理、无意义而且是危险的，这势将强迫旅馆业者，必须同时遵守可能几百种以上不同的建筑安全规则，而且是相互冲突的安全规则，某种防火墙，在某些国家被认为是必要的，是安全标准的，但在另外一些国家可能变成是不必要的，甚至反而成为安全的威胁。^[31]而从前述的分析，也可以得知在跨国侵权行为法上，的确有行为规则存在的空间。虽然有学者批评，区别行为规则与赔偿规则，并无太大实益，因为行为规则的范围十分狭小。不过，美国学者Symeonides却认为行为规则的范围包含交通安全规则，因为这类规则是希望通过规范以及处罚，确保行为人采取正确的行为，以保障其他参与交通活动者的安全。因此例如酒醉驾车、超速被认定有过失，或者是在从后追撞的车祸事故，推定后车驾驶有过失等法则都是具有行为规则的规定。其他例如劳动场所的安全规则、建筑物的安全兴建规则、大楼管理的安全规则，旅馆建筑物的安全规则等，虽然都可能影响损害的填补以及风险的分配，但因为都是在规范行为人应该采取何种行为，性质上仍然属于行为规则，^[32]其实范围上并非狭小。

（三）区别的标准

虽然区别行为规则与赔偿规则并不容易，也有一些法则，看似行为规则，却又似赔偿规则。不过区别上的困难，并不能作为拒绝区别的理由。真正应该考虑的是，区别行为规则以及赔偿规则是否有助于正确地选择准据法。这种区别上的困难，虽然或多或少导致定性上的问题，但只要这种区别有助于正确选择准据法，就应该设法克服困难，提出适当的区分标准，而不是因噎废食，放弃区别。

从实体规范的性质上来判断，个别的实体规范究竟是行为规则法则或者是赔偿规则，有时候可以有相当清楚的判断，很容易就可以判定实体规范是行为规则法则或者是赔偿规则。不过，也有些实体规范，从其规范的目的来说，并不容易判断究竟是属于行为规则法则或者是赔偿规则，有些实体规范甚至同时具有行为规则与损害填补的功能，例如美国各州所谓“一杯酒责任法则”（a dram shop act），这项法规规定酒店主人如果供酒给酒醉顾客，顾客因为酒醉的行为导致第三人受到损害，酒店主人也必须负赔偿责任。这类法则，一方面要求酒店主人更加谨慎地供应酒类给顾客，甚至避免卖酒给酒醉的顾客，另外一方面也希望让受害人有更多的机会取得赔偿，填补损害，而在通常情形下，受害人从酒醉驾驶者处获得赔偿的机会不大，如果能从酒店主人处获得赔偿，将有效分散损害。就这项法则而言，前者具有行为规则的性质，后者则具有赔偿规则的性质，这使得此项法则似乎同时具备行为法则以及赔偿法则的性质。其他例如严格责任法则（strict liability）、与有过失法则（contributory negligence）、汽车所有人替代责任等，似乎都同时具有行为规则以及赔偿规则的性质^[33]等。

区别的困难，既然不能成为阻碍，美国联邦纽约上诉法院在Padula v.Lilarn Props.Corp^[34].一案中，提出区别行为规则与赔偿规则的标准，采取一种法规目的的标准。判决认为如果一项实体规范，目的是在损害发生之前，要求行为人采取必要的防范行为，以防止损害发生，则该实体规范，性质上即属于行为规则。如果实体规范是在损害发生之后，规定行为人赔偿责任的范围、或者是损害赔偿的禁止、限制等，则该实体规范的性质，即属于赔偿规则。而且在判断上，上诉法院强调应该以该实体规范的原始功能（primary function）为主要的判断依据。在该案中，并据此判定《纽约劳工法》第240条主要的目的在于要求雇主为劳工提供安全的劳动场所，性质上属于行为规则。

法规目的的解释，固然是美国法院常用的方法，但台湾的司法，并不熟悉这种法律适用上的方法。因此以法规目的作为区别的标准，并不适当。然而如果以台湾民法侵权行为之规定结构而言，似乎可以有比较良好的区别标准。如前所述，台湾的侵权行为法条，在结构上可以区分构成要件与法律效果。构成要件又可分成行为、侵害权利、造成损害、因果关系、违法性以及可归责等六项要件。法律效果，除了民法侵权行为的规定之外，民法还另外订有损害赔偿范围的法则，包含民法第213条有关损害赔偿之方法、第216条之1损益相抵、第217条之与有过失、第218条有关损害赔偿之酌减等规定。此种法条结构，与德国、日本相同。前述有关道路交通安全规则、劳工场所安全设备规则、营业场所安全规则、旅馆经营安全规则等行为规则，都系要求行为人为特定行为或不行为，属于构成要件中有关归责事由以及违法性判断的要件问题。至于类似乘客法则、慈善行为的免责法则、亲属间免责法则，均非有关侵权行为成立要件的法则，而是在侵权行为成立后，是否应免除行为人赔偿责任的法则。因此，跨国侵权行为上，行为规则与赔偿规则之区别，应以法则是否为侵权行为构成要件之要素，或者是损害赔偿范围而定。

（四）区别的理论依据

区分跨国侵权法之行为规则与赔偿规则，目的在于能更妥当地为跨国侵权案件找寻应适用的准据法。行为规则与赔偿规则既然有所不同，连结因素自然也应所有不同。一般而言，行为规则以行为地法为准据法，赔偿规则以与被害人、行为人有密切关系的住所地法为准据法。这种区分，在理论上主要的依据是主权（sovereignty）、入境随俗（deference）以及当事人的预期（expectation），反对区分的学者，也从这三点批评，主张行为规则在跨国侵权法上，属于一种极为例外的情形。^[35]

1.主权

美国联邦法院大法官Oliver Wendell Holmes曾经说过“行为的合法与否，应完全依照行为地的法律定之，乃是一项普世法则”。^[36]而且在国际刑法上，除了海盗罪、种族屠杀等罪行之外，通常也只有犯罪行为地的法律，才拥有完整的管辖权，包含司法管辖及立法管辖。一项行为是否构成侵权行为，也涉及行为合法与否的判断，理应由行为地法来决定，这就是国家主权的一种展现。

而侵权行为应依侵权行为地法，学者也认为这是一种主权的展现，因为行为是否合法，只能由行为地法决定，如果由其他国家决定该行为合法与否，等于侵犯他国的主权。^[37]以主权展现作为选择连结因素的理由，当然引起学者强烈的批判。学者认为行为是否构成犯罪，固然仍应由行为地法来决定，但是构成犯罪与成立侵权行为乃属两事，分别属于刑、民法的判断，并不必然互相拘束，行为构成犯罪，不必然负起侵权行为责任。反之，行为不成立侵权行为，也不见得必然不构成犯罪。例如超速行驶，纵然不构成跨国侵权行为，仍然不妨害行为地国，依过失致死罪追诉犯罪。^[38]

主权在国际私法理论的发展上，固然受到许多学者的批判，在全球化浪潮下，主权国家所扮演的功能，更被质疑。日本学者大前研一就主张主权国家已经沦落为跑龙套的小角色，功能已经大幅萎缩。^[39]德国当代的法律社会学Gunther Teubner提出“没有国界的全球法”（global law without a state）的观念。观察到行为规范的建立不再完全依赖民族国家，而必须有其他更多的参与者。并提出三项论证，主张全球法律的确已经在发展之中。第一项论证是从群体到言说（from group to discourse），这是指跨国行为规范的建立不再完全依赖民族国家所制定的法律，不再由特定的群体所形成，而必须由各种不同的部门（sectors）分别通过共同的讨论，在各自的领域中形成。第二项论证是全球法缺乏特定的政治或机制上的支持，而必须仰赖全球社会经济的形成程序（socioeconomic process）。第三项论证是全球法可以通过社会经济形成后的言说讨论程序，取得新的政治力量的支持，重新政治化，此种政治化的全球法，有别于目前由民族国家所形成的国际公法秩序。^[40]

但诚如德国学者Christoph M9ller所言，如果没有类似国家的官僚制度，没有一项财产可以被出售。虽然有学者提出所谓的“私法架构”（private law framework），主张跨国治理将由地位平等的主体共同建立，不再依赖国家，也不再依赖任何由上而下的机制来建立行为规范。不过，这种理论，忽略公法建立行为规范中的开放性，公法不仅仅只是下令与管理而已，例如台湾的行政程序法第102条以下便规定，行政机关作成剥夺人民自由与权利之行政处分时，原则上必须让人民陈述意见。而且在美国以及目前的欧盟，在公法的领域中，联邦制度、法人主义（corporatism）以及自我规律架构（self-regulatory structure）也显示公法并不是下令与管理而已。因此国家在未来仍然将在跨国治理中扮演重要角色，学者因而提出所谓“公法架构”（public law framework），主张公私法两者在跨国治理中同具重要角色。^[41]

况且，私法交易活动的频繁，需要一定的机制以确保交易得以顺利进行，因此自然而然会产生具有公法性质的机制，国家当然是其中最重要的一种机制。事实上，国家除了确保交易的顺畅进行之外，还可以发挥提供信息以及确保沟通言说程序（discourse）的功能。让所有参与行为规范形成的主体，都可以在一个可资信赖，并能充分沟通的环境下，研商交易活动的行为规范。^[42]

既然主权国家，在跨国治理中，仍然能发挥适当的功能，行为地法对于行为是否合法的判断，也就具有重要的功能以及意义。

2.入境随俗

当踏入他国国境时，应入境随俗，遵守当地的行为规范，似乎是一项人人都可以接受的原则，也可说是一项常识（common sense）。当开车进入他国时，必须遵守当地公路的时速，骑乘机车应遵守当地的法律，配戴安全帽等，似乎也是一项当然的法则。英国政治哲学家John Locke就曾经说过，当一个人住在某一个地方或是在该地旅游，就应该被认为同意服从该国法律的权威。纵然实际上并不存在着这种明示同意，但依照政治哲学上契约论之观点，Locke主张任何一个人如果享有政府所管治事务中的任何部分，就应该认为已经默示同意接受这个政府的管治，因此就有服从法律的义务，如果欲继续享有管治的事务，当然就必须遵守当地的法律。^[43]从而可知，入境随俗，并不只是一项常识而已，而是具有政治哲学意涵的原则，从人民与国家之间的关系，扩展到外地人与当地法律的关系，探讨外地人遵守当地法律的正当性。在国际私法上，有以默示同意作为这项原则的理论基础，也有以行为人目的性行为作为属地原则的根基，也有学者从公平对待外地人的观点探讨这项原则的基础。^[44]不过，无论何种理论，对于适用的范围虽然存有许多争论，但仍肯定这项原则的必要性。

当然也有学者从政策利益分析的角度提出质疑。认为在民主程序下，作为国家机关的立法者或者是法院，都会倾向于保护本地人，当本地的法规与外国法规不一致时，如果受害者是本地人，法院可能会适用外国较为严格的法规标准，但是当受害者是外地人时，法院可能会适用本地比较宽松的法规标准，因而形成一种内外有别的差别待遇。这种差别待遇，从国家的立法政策来看，并不见得不具有正当性。而且法规标准的宽松，不同的国家有不同的政策考虑。有些法规所定的安全准则，在一些国家中，是基于安全的考虑，但在若干国家中，采取不同的安全准则，可能是另外基于观光发展或者是产业发展的需求，因此法规标准的宽松，有时会变得无法比较，也无从单从一项政策利益分析而得。既然如此，行为规则的范围可能会被缩得很小，小到没有讨论的必要。^[45]

不过，政策利益的展现，未必仅仅在个案中保护本地人。甚至可能因为在个案中过度保护本地人，反而遭致其他国家的报复。因而在准据法的选择、判决的相互承认，抛弃合作的态度，改采相互抵制的手段，从博弈理论分析的观点，并非不可能。从长远发展的角度，各国之间采取一种合作的选法政策，明确化外地人应遵守的规范，不会因为被害人不同而有不同的行为标准，毋宁是更佳的选择。^[46]则入境随俗，遵守当地的行为规则，应更能合乎这项要求。

3.当事人的预期

从公平的观点出发，当事人能预期自己行为的后果，最符合法律正义的要求。而当行为人采取某些行动，如果让行为人能准确地预知行为的后果，也同样是选法公平的基本要求。外地人来到陌生的国境时，无论是设立工厂、销售产品或者是从事文化、观光旅游等活动，甚至只是开车，理应先探知了解当地的法令，设立工厂应采用何种规格的安全设备，销售产品应如何标示，哪一类食料可以放到产品中，开车应该靠右边或者靠左边等。探知法令内容的目的，采取符合法令要求的行动，目的当然是避免事故发生，并且在事故发生时，能够更准确地评估责任范围。^[47]

学者对此也有提出批判的意见，认为在经验上，当事人采取的行动，未必见得完全来自于对于法令的预期，当事人可能为了符合法令，因此采取适当的行动，但是当事人仍然可能完全无法掌握可能造成的损害，也可能完全不知道违反法令所可能造成的损害，例如骑乘机车应戴安全帽，对于某些外地人而言，可能不了解戴安全帽之作用为何。更何况，外地人也可能因为知识不足，根本无法了解法令，既然不了解法令，也就不发生当事人预期利益保护的问题。而且，当事人了解法令之后，也未必会依照法令的规定，采取符合法令的行动。因此以当事人预期利益，作为准据法依行为地法之理由，并不充足。^[48]

不过，法令规定的效果，纵然可能与个别当事人的预期有所落差，但只要国家提供适当、完整、公平的机会，让当事人不会因为不知法令而手足无措，即应认为已经发挥符合法治国的基本功能，保障当事人对于法令的预测可能性，当然也是法治国的基本要求，国际私法亦应同此原理。