商标侵权行为最多判多少年

第四节　商标权的保护

一、商标权的保护及其意义

(一)商标权保护的界定和意义

1.商标权保护的界定

商标权的保护，是指以法律手段制裁侵犯他人注册商标专用权的行为，以保护商标权人对其注册商标所享有的专有权利。保护注册商标专用权是健全商标法制的中心环节。我国《商标法》第1条规定：“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”由此可见，保护商标专用权是我国商标法的立法宗旨，也是商标管理机关和司法机关的重要任务。

2.商标权保护的意义

(1)有利于保护企业的无形资产。众所周知，商标具有信誉价值，但是商标的信誉价值是相对的，不稳定的。当某商标所指定的商品能满足人们消费心理和消费实际时，就能实现较高的信誉价值，使商品货畅其流，给商标所有人带来巨大的经济效益，给国家带来源源不断的财富。商标专用权保护得愈彻底，商标的信誉价值就愈高，企业的竞争实力就愈强，社会的生产力就愈发展。

(2)有利于保护消费者的利益。保护商标专用权就是保护消费者的利益。商标是市场的晴雨表，商标在社会主义生产和人民群众中的生活需要之间起着穿针引线、开路搭桥的作用。

(3)有利于发展对外贸易和国际合作。商标是对外贸易联系的纽带。要建立社会主义市场经济，就必须实行对外开放，要实行对外开放，就必须发展对外贸易业；而要发展对外贸易事业，就必须保护商标专用权。商标在对外贸易事业中举足轻重，不可或缺。美国在世界贸易中独占鳌头，是与其拥有像“可口可乐”、“柯达”、“万宝路”等世界驰名商标分不开的。因此，保护商标专用权人的权利，才能更好地对外竞争和开展国际贸易。

(二)商标权的保护范围

1.商标权保护的范围

我国《商标法》以注册商标的专用权为保护对象。注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。这是区别和判断侵权与否的一条重要界限。“核准注册的商标”是指经商标局注册的可视性标志。“核定使用的商品”是指经商标局核准在案的具体商品。注册商标所有人无权任意改变商标的组成要素，也无权任意扩大商标的使用范围。对于不涉及商标权保护范围的使用行为，则不作为侵权行为追究。

2.商标权保护的期限

商标权保护的期限，是指注册商标专用权受法律保护的有效期限。我国注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。注册商标有效期满可以续展；商标权的续展是指通过一定程序，延续原注册商标的有效期限，使商标注册人继续保持其注册商标的专用权。我国《商标法》规定，注册商标有效期满需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册。每次续展注册的有效期为10年。续展注册经核准后，予以公告。

二、商标侵权行为及其法律保护

(一)商标侵权行为的概念和构成条件

1.商标侵权行为的界定

商标侵权行为，是指违反商标法规定，假冒或仿冒他人注册商标，或者从事其他损害商标权人合法权益的行为。

2.商标侵权行为的构成条件

(1)行为人的行为违法。关于当事人行为违法，商标法及其实施条例共列举了七种违法表现，在所列举的违法行为中，既有直接侵权行为，也有间接侵权行为，既有生产领域的侵权行为，也有流通领域的侵权行为，既有商品商标侵权行为，也有服务商标侵权行为。违法行为实际上还包括犯罪行为，即在相同商品上使用与注册商标相同商标且情节严重的行为。

(2)行为人的违法行为造成了损害后果。损害事实既包括具体的财产上的损害，也包括抽象的精神上的损害，既包括已经造成的实际损害，也包括可能造成的即发损害，既包括当事人直接造成的损害，也包括当事人间接造成的损害，既包括对商标注册人的注册商标本身的侵害，也包括对商标注册人财产造成的损害。

(3)违法行为与损害事实之间具有因果关系。一般来说不管是具有直接因果关系或间接因果关系，均可以导致损害事实的发生，只是在责任确定和分担上有所轻重。

(4)行为人主观有过错或者虽没有过错，但造成一定的损害后果。

(二)商标侵权的表现形式

根据我国《商标法》和《商标法实施条例》以及最高人民法院的有关司法解释，商标侵权的行为主要有以下几种表现形式：

1.假冒或仿冒注册商标行为

假冒或仿冒注册商标行为，是指未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。这类侵权行为可以具体包括以下四种：

(1)在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。

(2)在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

(3)在类似商品上使用与注册商标相同的商标。

(4)在类似商品上使用与他人注册商标相近似的商标。

第一种行为是假冒行为，其余三种是仿冒行为。假冒注册商标是最严重的侵害商标专用权的行为，情节严重的，还要依法追究刑事责任。

“相同商标”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“近似商标”是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。“类似商品”是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在认定商品或者服务是否类似时，应以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

对商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

2.销售侵犯注册商标专用权的商品

这是一种流通领域的侵权行为，即是商品销售者实施的一种侵犯商标专用权行为，它以其他侵权事实的存在为其存在的前提条件。这类侵权行为虽然没有直接非法使用他人的注册商标，但在客观上为直接侵权人实现其侵权目的，谋取非法利益提供了条件，其行为也侵害了商标权人的利益，应追究其侵权责任。此类侵权行为的主体是商品经销商，不管行为人主观上是否有过错，只要实施了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，都构成侵权，属于间接侵权行为。只是在行为人主观上是善意时，可以免除其赔偿责任。《商标法》第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

3.伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识

商标标识是指用于商品上的商标载体，是独立于被标志商品上的商标物质表现形式。如酒类商品上的瓶贴、自行车上的标牌、服装上的织带等。伪造是指未经注册商标权人许可，模仿其注册商标进行印制商标标识的行为。仿造的形式很多，如模仿商标标识刻制印模而进行印制、复印、手工描绘等。擅自制造是指未经注册商标权人同意而印制注册商标的商标标识。

这种侵权行为是商标标识侵权问题，包括“制作”和“销售”两种行为。行为人一般为从事商标印刷的企业和个体工商户，他们实施的行为专为制假售假行为提供条件。具体包括四种情况：一是伪造他人注册商标标识；二是未经商标权人授权和委托而制造其商标标识；三是虽有商标权人的授权或委托，但超出授权或委托的范围，制造其注册商标标识；四是销售他人注册商标标识。

4.反向假冒

反向假冒，又称为逆假冒，是指未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为，也称为商标的反向假冒行为。根据对商品变更程度的不同，商标反向假冒行为的表现形式呈现以下两种：整体反向假冒，即保持所涉及商品的原样，对其本身不作任何变更，而只是作了商标的替换；部分反向假冒，即对所涉及商品作了拆分，只利用该商品的局部，或者将该商品的局部应用到自己商品之上另构成一个整体，然后在自己商标名下予以出售。

反向假冒这一概念最早见于1946年美国成文商标法即《兰哈姆法》(Lanham Act)第43条(a)款，此外加拿大、意大利、葡萄牙等国对此也有不同的法律进行了规定。而这一概念对于我国来说纯属舶来之品，正因为如此，国内学者对其理解也不尽一致，争论颇多，加上原有法律、法规的欠缺，使得这一行为一直缺乏有利的处断依据。2001年10月新修订的《商标法》出台，其第52条规定“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”，属侵犯注册商标专用权行为。我国《反不正当竞争法》第2条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”，“本法所称的不正当竞争是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。商标反向假冒行为直接违反了我国《反不正当竞争法》第2条之规定。

【案例14-4】

商标“反向”假冒^[9]

甲公司是国内生产模具机床的厂家，其“通海”牌机床质量好、价格优，机床的销售供不应求。注册商标“通海”在国内外同行业中享有较高的声誉，给甲公司带来了巨大的经济利益。

同行乙公司规模较小，生产的“元元”牌机床销售不畅。按正常情况，乙公司应当积极改进技术，提高机床的市场竞争力。然而，乙公司并未采取技改措施、扩大生产规模，相反却采取了以下三种竞争措施，双方引起纠纷。

第一，乙公司从市场上购回已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标，再通过自己公司清新翻洗，贴上“元元”商标进行销售。第二，乙公司从市场上购回已使用过的“通海”牌二手机床，除去甲公司机床上的“通海”商标，再通过自己公司清新翻洗后以无商标的产品直接进入市场销售。第三，乙公司从市场上购回已使用过的“通海”牌二手机床，通过自己公司清新翻洗，仍以“通海”牌机床的名义销售。

点评：上述乙公司的三种行为是否构成侵权？第一种情形，乙公司的行为构成侵权，构成注册商标的“反向假冒”。第二种情形，乙公司除去甲公司注册商标的行为同样构成侵权，因为注册商标和商品具有不可分离性。第三种情形，乙公司仍以“原注册商标”进行销售的行为属于不正当竞争行为。乙公司的行为违背了诚实信用的商业道德与公平有序的竞争规则，同样构成侵权。

5.给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为

根据《商标法实施条例》第50条和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条的规定，下列行为属于“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”商标侵权行为：

(1)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的。

(2)故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。

(3)将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的。

(4)复制、摹仿或者翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

(5)将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。

(三)注册商标侵权的法律责任

依法核准注册的商标，商标注册人享有该商标的专用权，受法律保护。伪造、擅自制造、销售侵犯注册商标专用权的行为，根据《商标法》、《商标法实施条例》、《民法通则》和《刑法》的规定，侵犯他人的注册商标的，需要承担民事责任、行政责任和刑事责任。

1.民事责任

(1)停止侵权、消除影响、恢复名誉。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定：人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据我国《民法通则》第134条、《商标法》第53条的规定和案件具体情况，对于侵犯商标权的行为，人民法院可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《商标法实施条例》的规定确定。

(2)赔偿损失。因侵权行为给商标权人或利害关系人造成损失的，侵权人应当给予赔偿。根据我国有关法律和最高人民法院司法解释的规定，商标权的损害赔偿数额的计算方法主要有三种：商标权人因侵权所受到的实际损失、侵权人的非法获利、不低于受到侵犯的商标权公平合理的使用费或转让费。《商标法》第56条第1款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。第一，权利人受损失的界定。因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。被侵权人的损失应当由其自己来举证，证明因他人侵权所造成的商品销售量的减少额和商品的单位利润，然后计算出应当赔偿的数额。第二，侵权人的获利。我国《商标法》中将被告的侵权获利确定赔偿额在各类赔偿计算方法中占第一位，能够查明侵权获利的，都按照侵权获利来计算赔偿。第三，法官自由裁量损失赔偿的数额。法官在斟酌确定损失赔偿额时，一般应当考虑以下要素：一是受害人所受损害后果(包括财产和非财产)是否严重；二是侵害行为所致某种知识产权保护对象价值降低程度；三是侵害出于营利或其他不正当目的；四是侵权行为的社会影响；五是双方当事人的经济状况等。

2.行政责任

商标侵权行为除了对商标权人的民事权利构成侵害之外，还可能破坏正常的市场经济秩序，阻碍社会经济健康发展，损害广大消费者的切身利益。根据我国《商标法》第53条的规定，侵犯注册商标专用权行为，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起15日内依照《中华人民共和国行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》向人民法院起诉。

3.刑事责任

根据我国《商标法》和《刑法》的有关规定，对于严重的商标侵权行为规定了相应的刑事责任。主要有以下几种形式责任：

(1)假冒注册商标罪，是指未经注册商标所有人许可，故意在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，违法所得数额在2万元以上，或者非法经营额在10万元以上的。或者具有以下严重情节之一的，也构成假冒注册商标罪：因假冒他人注册商标，被工商行政管理机关给予两次行政处罚又假冒他人注册商标的；假冒他人已经注册的人用药品商标的；利用贿赂等非法手段推销假冒商标商品的；假冒他人注册商标造成恶劣社会影响、国际影响的。构成犯罪的，对于犯罪人处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

(2)销售假冒注册商标商品罪。如果行为人明知是假冒注册商标的商品而非法销售，违法所得数额在2万元以上或者具有上述第(1)项中所列的严重情节之一的，构成犯罪。对此，处以3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的即销售数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

(3)伪造、擅自伪造他人注册商标标识罪。这种犯罪行为包括销售非法制造的商标标识。构成犯罪的，处以行为人3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯以上罪行，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

【练习题】

1.概念题

商标专用权；许可权；禁止权；注册商标的合理使用；注册商标的权利用尽。

2.思考题

(1)商标权的主要内容包括哪些？

(2)商标权的合理使用制度的主要内容是什么？

(3)对于注册商标，法律给予了哪些方面的限制？

(4)对于注册商标和未注册商标，法律应当分别给予哪些保护？

3.案例分析题

(1)原告某市甲板鸭厂于1979年向国家工商行政管理局总局申请注册“白市驿”牌商标，用于其板鸭产品。该商标以“白市驿”三个变形字组合成类似板鸭状图形，并经续展后生效至今。1998年该商标被该市工商行政管理局审定为该市驰名商标。1997年3月，该市乙食品厂注册成立，并在其板鸭产品包装上注明“长江”商标及该厂的厂名、厂址等，并以醒目字样注明“正宗白市驿风味”，尤其突出“白市驿”三字。后原告诉被告侵犯其白市驿商标权，请求停止侵权和赔偿。法院认为白市驿板鸭系具有一定历史的地方特产，原告虽拥有“白市驿”商标，对该商标享有专用权，但不能对“白市驿风味”享有独占权。被告乙食品厂在其板鸭产品的外包装上注明“白市驿风味”的字样只是表明产品的风味特征，并不造成对原告商标权的侵犯。因而驳回了原告甲板鸭厂的诉讼请求。^[10]

问：

①某市乙食品厂使用“正宗白市驿风味”行为是否侵犯了甲板鸭厂的商标权？为什么？

②乙食品厂的行为是否为对甲板鸭厂注册商标“白市驿”的合理使用行为？为什么？

(2)1996年12月28日，经国家工商行政管理局商标局核准注册，某市甲糖业烟酒公司(以下称甲公司)取得注册商标“JING TANG”的专有使用权，核定使用的商品为第30类，其中包括糖，注册有效期自1996年12月28日至2006年12月27日。甲公司生产的“JING TANG”牌系列绵白糖先后被有关部门评定为知名商品。除自销外，甲公司还授权该市乙糖业烟酒公司等其他糖业烟酒公司经营500克装“JING TANG”牌精致绵白糖。

1999年10月以来，该市丙食品公司(以下称丙公司)曾多次以每袋2.68元的价格，从乙糖业烟酒公司购进500克装“JING TANG”牌精致绵白糖。丙公司还分别从该市某批发市场购进500克装“JING TANG”牌精致绵白糖24300袋，其中红色包装的4300袋，每袋1.55元；绿色包装的2万袋，每袋1.7元，总计价款为40465元(至今尚未付款)。自1999年10月20日开始，丙公司将上述绵白糖作为搭赠品，装入其生产的方便面包装箱中，每箱一袋，并在方便面的包装箱上注有“箱内附有精美赠品”字样，共有8743袋随方便面流入市场。经查，丙公司购进的这批绵白糖的“JING TANG”商标包装袋系他人擅自制造。1999年11月16日，某市某工商局门头沟分局认定丙公司购买的上述绵白糖系假冒甲公司生产的商品，丙公司以假冒的绵白糖进行促销的行为属虚假宣传、误导消费者的行为。该分局决定没收尚未被丙公司装箱投入市场的假冒“JING TANG”牌绵白糖15557袋，罚款1万元。丙公司对该处罚决定未提出异议。

甲公司遂向某市第二中级人民法院提起诉讼。诉称：丙公司的行为侵犯其商标权和商业信誉，请求法院判令被告立即停止侵权、公开赔礼道歉并赔偿损失。其中经济损失62.1万元，商业信誉损失200万元，其他损失94832元。

丙公司答辩称：其不知所购绵白糖是侵犯甲公司注册商标的商品，也没有直接销售绵白糖，其行为不属于侵权行为。^[11]

问：丙公司搭赠假冒“JING TANG”牌绵白糖的行为是否构成侵权？法律依据是什么？

【注释】

[1]《商标法》第51条规定：“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”

[2]韩松.知识产权法.北京：中国人民大学出版社.2006：306．

[3]黄晖.商标法.北京：法律出版社.2004：113．

[4]黄晖.商标法.北京：法律出版社.2004：113．

[5]陈丽英.商标权与著作权交叉保护之经济分析.电子知识产权，2002(4)： 41．

[6]舒小艺.商标切莫三年不使用.中国工商报：http://www.cicn.com.cn/docroot/200906/11/kw 03/11020103.htm，2009年12月6日访问．

[7]章立萍.独占许可使用权人对商标注册人的侵权之诉.http://www.hi.baidu.com/lawyer0311/blog/item/6220a28bflef5bd7fc1f10b4.html，2009年12月6日访问．

[8]马强.商标权权利穷竭研究.中国民商法律网：http://www.chinalawedu.com/new/21604_5300_/2009_10_13_zh88318510131019002512.shtml，2009年12月7日访问．

[9]刘瑜.透视商标“反向”侵权案.中国知识产权报.2001(1)．

[10]佚名.从一则案例看我国的商标合理使用制度.中国论文下载中心：http://www.studa.net/minfa/080817/16585426.html，2009年12月8日访问．

[11]程永顺.搭赠假冒商品也侵权.法律教育网：http://www.chinalawedu.com/news/1900/28/2003/11/li7173364634102113002139978_73584.htm，2009年12月20日访问．