权利是什么

第一节　权利是什么

一、权利的涵义

梁启超说过：“凡人所以为人者有二大要件，一曰生命，二曰权利。二者缺一，时乃非人。”^[2]有无权利，或者说，人权是否得到切实尊重、保障和实现，是区别文明与野蛮、现代与传统、民主与专制、法治与人治的根本标志。权利一词，是外国法律名词之意译，拉丁文为jus，英文中为right，均含有正义、直道之意。我国法律上的“权利”一语是19世纪中后期经日本引入中国的。台湾学者王泽鉴先生认为：“人群共处，各有主张，涉及不同之利益，不免发生冲突。为维护社会生活，自须定其分际，法律乃于一定要件下，就其认为合理正当者，赋予个人某种力量，以享受其利益。故权利云者，乃得享受特定利益之法律上之力也。权利为主观化之法律，法律为客观化之权利，行使权利，乃为法律而斗争，实寓有伦理上之意义。”^[3]

关于权利的本质，主要有三种不同的观点和认识。德国法学家温特夏德(Windscheid)认为，权利的本质是意思自由，是人的意思能够自由活动或能够任意支配的范围。意思是权利的基础，没有意思，就没有权利。而同是德国法学家的耶林(Jhering)则认为，权利的本质就是法律保护的利益，不受法律承认和保障的利益，就不是权利。另一位德国法学家梅克尔(Merkel)指出，权利的本质为法律上的力，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个因素构成。所谓“法律上之力”系由法律所赋予的一种力量，凭借此力量，既可以支配标的物，也可以支配他人。多数学者认为第三种观点(即权利由特定利益和法律上之力两个要素构成)是值得赞同的。

通俗地讲，法律上的权利是指法律所允许的权利人为了满足自己的利益而获取的，由其他人的法律义务所保障的法律手段。这种法律上的权利在内容上由三个部分组成：(1)权利人享有自主决定为一定行为或不为一定行为的自由。(2)权利人享有要求义务主体为一定行为或不为一定行为的自由。(3)当义务主体不履行义务，使权利人的权利不能实现时，权利人享有请求法律司法机关强制义务人履行义务的自由。主要表现：第一，权利享有者的权利被侵害时，有权请求有关组织、机关或舆论给予排除侵害和有效保护；第二，权利享有者的权利受到破坏时，有权要求致害人给予相应赔偿。法律权利的基本特点在于：第一，法律上的权利是由国家通过法律加以确认和保护的。没有得到法律确认的权利，可以是道义上的权利，自然权利等，但不能得到司法机关的强制保障。第二，法律上的权利是保障权利人利益的法律手段，权利和利益有着密切的联系，但权利不等于利益，权利人实现自己利益的行为是法律权利的社会内容，而权利则是这一内容的法律形式。第三，法律上的权利与义务是一个问题的两个方面，没有法律义务的保障，权利就不可能实现。正如马克思所言：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”第四，权利是有一定范围的，超出法律允许的范围，则为非法，并不受法律的保护。

二、权利的组成

对于权利的基本要素，学界有“三要素”说和“五要素”说两种。如刘爱东把权利分为三项要素：利益、行为自由和意志。^[4]夏勇把权利分为五要素：利益、主张、资格、力量(包括权威和能力)、自由。^[5]人们普遍认为，权利基本要素有五个：

(一)利益

利益既是权利的基础和根本内容，又是权利的目标指向，它不仅指向人的生理需要和具体社会生活内容，而且也指向精神层面的内容，例如自由表达权等，是人们享受权利要达到的目的(以及起始动机)之所在。所以人们往往并称“权益”。所谓权利，实际上就是人们为满足一定的需要，追求一定的利益而采取的一定行为的资格和可能性。而利益往往以所谓“应有权利”的形式存在和出现，其进一步发展就会成为“现有权利”或“法定权利”。^[6]所以任何权利要求都有一定的功利目的，任何权利终归联结着某种利益。

(二)主张

利益的存在是一回事，利益的表达则是另一回事。“一种利益若无人提出对它的主张或要求，就不可能成为权利。”^[7]也就是说“某人拥有一项权利”，意味着主体可以表达意思或其他行之有效地要求主张，特别是在其权利可能已经受到他人干涉与侵犯时，有权寻求法律给予保护进而终止侵害要求。

(三)资格

资格是确保权利要求成立的凭据。只有被赋予某种资格或身份，一个人才能够向别人提出某种主张，才有法律能力或权利并不受他人干预地从事某种活动。权利的认定除了以自我利益和欲求的表达为前提外，还必须接受组成社会生活的一些价值和制度范畴的审视，例如有道德、习俗和法律等。当自我的利益和欲求经受了道德的检验，那么这种利益和欲求就转变成为道德权利，也就是说道德赋予了他的利益和欲求为道德资格。依次推演，当习俗认可了他的这种利益是正当的，那么这种利益和欲求就获得了一种习俗资格，从而就成为一项权利。当法律确认了这种利益和欲求是合法的，这种利益就获得了一种法律资格，就转变成为法定权利，获得法律保障。

(四)力量

夏勇把力量分为权威和能力，认为“力量首先是从不容许侵犯的权威或强力意义上讲的，其次是从能力的意义上讲的”^[8]。权利主体凭借自己的能力享有、行使权利，实现其利益，主张或可能性。如果权利主体不具备相应的力量，那么这项法定权利很难得以实现。

(五)自由

“权利实际上就是一定社会中所允许的人们行为自由的方式、程度、范围、界限、标准。”而自由指的是权利主体可以按照个人意志去行使或放弃该项权利，不受外来的干预或胁迫。权利具有可选择性也正是从这个意义上来说的。^[9]当自由和权利结合起来，可以把自由分为权利本质属性的自由和权利内容的自由两种^[10]，权利本质属性的自由是就权利本身而言的，如果权利主体对某项权利不享有自由支配的自由，那么这种权利就没有多大意义，所以说权利主体相对于权利内容的自由是权利存在的基础，这种本质属性的自由是权利概念本身设计的应有之义。另外就是作为权利内容的自由，例如人身自由、言论自由等，这些自由是存在论意义上的自由，也就是说，人作为人这种存在，少数民族大学生作为少数民族大学生这种存在，他就应该享有这些自由。再者，可以从这些一个生存论的角度来看待自由，那就是自由是人的生活和生存属性之一，没有自由这种人的性质的存在，就谈不上生活的选择、创造和意义，是自由为它们提供了价值基础。

三、权利的形态

根据权利的“正当性”、“合法性”和“现实性”三种不同的属性，权利的存在形态相应的可以分为“应有权利”(道德权利、习俗权利、法理权利)、“法定权利”(法律权利)和“现实权利”(实有权利、实享权利)。“要认真看待权利，就应当关心应有权利，注重法定权利，着眼于现实权利，使权利内化为实现人的价值与尊严的普遍性力量。”^[11]

(一)权利的应有状态

自然法学派学者认为，人享有区别于动物的一系列权利，这些权利包括生命权、财产权和自由权，这种所谓与生俱来的权利我们称之为应有的权利。应有权利(idealistic rights)是指历史地形成的应当享有的非法定权利，他们没有被现实法律确定，而实际上法律又“应当”在目前或将来确认的权利。它是人们的利益和需要的自发反映，是“自在”的权利。马克思称之为“已有的权利”或“习惯权利”，并认为法定权利即来源于这些“习惯权利”或“已有的权利”。它实实在在地构成了法定权利的价值基础，不仅反映着人的自由自主活动，而且也表征着人类自身的有目的性的价值追求。这是人类的一种理想。“应有权利”比起“法定权利”来说在内容和范围上要丰富、广泛得多。

(二)权利的法定状态

人虽然“生而自由，但又无往而不在枷锁中”，囿于社会经济和政治发展状况，国家不可能将所有人作为人应当享有的权利都用法律的形式加以确认，而只能依据社会实际状况有选择地进行保护，这些由法律予以确认并受法律保护的权利我们称其为法定的权利。法定权利(legal rights)是指以法律形式确认并予以保护的权利，其中包含从基本权利中派生出来的权利，经由权利推定所默示的权利。它是通过立法对“应有权利”的规定和确认，通过对“应有权利”的选择和整理来对“应有权利”进行认定和分配，是集中化和系统化了的“应有权利”，是对人们利益和需要的自觉认识和概括，所以是“自为”的权利。法定权利在多大程度上能够体现应有权利的价值，取决于立法者的立法活动。正是立法者的介入，才使应有权利转化为法定权利。

(三)权利的实有状态

在现实生活中，法往往不会受到普遍的遵守，不同的社会主体会阻碍其他主体权利的实现，并且权利享有者个人的素质(包括知识水平、法律意识等)以及社会发展状况等也会影响到社会主体权利的实现。因此，社会主体实际享有的权利必然会少于法律规定的权利，我们把这种实际享有的权利称为实有权利。实有权利(actual rights)指权利人在一定条件下得以行使或者实现的权利。它是通过法律的实施，法律效果的实现，特定的权利义务关系的建立，而促使人们对法定权利的真正享有，对相应义务的确实承担，它是人们权利和利益的实现和完成。“它是法定权利实现的结果或状态，强调权利的时间程度，是法定权利转化的最终结果，也是权利主体追求的最高目标。”^[12]可以说，实有权利是权力运行的终点，也是新的权力运行的起点。任何一种实有权利体系都不可能与法定权利体系完全一致，两者之间始终存在着一定的距离，正因为如此，实有权利更受到人们的关注，把它作为一种衡量一个国家实现法治的水平和程度的重要标志。

“应有权利”、“法定权利”、“实有权利”三者在一定的条件下互相转化，通过法的创制使“应有权利”转化为“法定权利”，通过法律的贯彻实施又进一步转化为“实有权利”；“实有权利”的获得又将激发人们新的权利要求或对原有权利要求的可行性和合理性的重新评估，从而展开“应有权利”上升为“法定权利”并实现“实有权利”的新的发展过程，这也推动着法的不断立、改、废。^[13]对大学生权利内容的研究既涉及应有权利的提出，也涉及法定权利的明晰。