《电子商务示范法》概述

第二节　《电子商务示范法》概述

一、制定《电子商务示范法》的目的

为实现其促进协调和统一国际贸易法、消除因贸易法不充分和差异而对国际贸易造成不必要的阻碍这一任务，从1971年开始，直至1996年《联合国国际贸易法委员会电子商务示范法》(以下简称《电子商务示范法》)的制定通过，在过去25年中，联合国国际贸易法委员会(以下简称贸易法委员会)为履行其职责拟定了一系列国际公约(《联合国国际货物销售合同公约》、《国际货物销售时效期公约》、1978年《海上货物运输公约》(“汉堡规则”)、《国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》、《国际汇票和国际本票公约》和《独立担保书和备用信用证公约》)、示范法(《贸易法委员会国际商业仲裁示范法》、《贸易法委员会国际贷记划拨示范法》以及《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》)、《贸易法委员会仲裁规则》、《贸易法委员会调解规则》和法律指南(《建厂合同法律指南》、《对销贸易法律指南和电子资金划拨法律指南》)。在国际贸易的合同制定，销售有效期限设定，海上货物运输的特殊规则，中间站、离岸经营人的赔偿责任，支付手段及结汇方式，商业担保，信用证的备付，货物、工程和服务采购，投资决策和贸易战略设定，纠纷解决机制的统一化等一系列问题上建立起了统一的商业交易规则，为国际贸易的持续顺利健康发展提供了极其重要的规则机制，促成了国际贸易在世界经济发展中的持续推动作用。

自20世纪70年代以来，金融网络中的电子商务已经开始流行，尽管它当时使用的是嵌入式软硬件。早在互联网在商业领域中大量使用之前，电子数据交换已经大规模存在。但是，正是互联网的发展，才促成这一领域的全面兴盛，也正是互联网的存在，才导致在电子数据交换实现快捷化、低成本的同时，导致交易规则的多元化变动，从而使得网络空间的数据交换亟需一套统一的法律规则来治理。否则，一旦技术的发展超越了法律的规范，或者是法律规范的落后导致技术发展的瓶颈出现，那么，有序健康的国际贸易将会遭遇重大的挫败。尤其是，在各国内法的主导理念仍旧是朝着方便自己国内的贸易利益最大化和促成力量发展的现实空间中，建构一套针对数据电文的传导、其所承载的交易信息的有效性以及相关纠纷解决的裁判准据和机制的国际贸易法律规则，便成为一项迫在眉睫的任务。正是在这样的需求背景下，贸易法委员会制定的《电子商务示范法》就显得极为适宜:它是适应使用计算机技术或其他现代技术(主要是网络技术)进行交易的当事方(有时称之为“贸易伙伴”)之间通信手段发生的重大变化而拟定的;它是供各国评价涉及使用计算机技术或其他现代通信技术的商务关系中本国法律和惯例的某些方面并使之现代化时参照的范本，并可作为在目前尚无法可依的制定有关法规的参照范本。尽管委员会早就注意到调整因技术发展而带来的交易规则的多元化，尤其是计算机技术以及相关的关联技术的发展而带来的交易体系的急剧变动所需要的规则的定型化，但是，由于受到人类认识能力和技术信息辨识的限制，同时，法律规则所需要的一个持续时间成长的制度限制的存在，导致这部示范法的制定出台经过了漫长的12年之后，才及宣告大功告成。以下是其从问题发现、指导性建议、立法前期准备、草案拟定、法律制定及颁布的整个过程，从中我们也可以看到《电子商务示范法》的制定过程中围绕着技术变化和法律规则的变化之间的复杂的纠缠关系，以及贸易法委员会的为建构统一规则以促进相关技术在国际贸易一体化的过程中所付出的努力。

二、适用范围

《电子商务示范法》的标题提到“电子商务”。虽然第2条中提供了“电子数据交换”的定义，但《电子商务示范法》并未具体说明“电子商务”系指何物。在拟订《电子商务示范法》时，委员会决定，处理当前这一主题时须铭记电子数据交换的广泛涵义，即“电子商务”标题之下可能广泛涉及的电子数据交换在贸易方面的各种用途(见A/CN.9/360，第28－29段)，虽然也可使用另一些说明性术语。“电子商务”概念所包括的通信手段有以下各种以使用电子技术为基础的传递方式:以电子数据交换进行的通讯，狭义界定为电子计算机之间以标准格式进行的数据传递;利用公开标准或专有标准进行的电文传递;通过电子手段例如通过互联网络进行的自由格式的文本的传递。人们还指出，在某些情况下，“电子商务”概念还可包括电报和传真复印等技术的使用。

应当注意的是，虽然拟订《电子商务示范法》时经常提及比较先进的通信技术，如电子数据交换和电子邮件，但《电子商务示范法》所依据的原则及其条款也照顾到适用于不大先进的通信技术，如电传传真等。可能存在这种情况，即最初以标准化电子数据交换形式发出的数字化信息后来在发信人和收信人之间传递过程中某一环节上改为采用电子计算机生成的电传形式或电子计算机打印的传真复印形式来传送。一个数据电文可能最初是口头传递的，最后改用传真复印，或者最初采用传真复印形式，最后变成了电子数据交换电文。电子商务的一个特点是它包括可编程序电文，后者的电脑程序制作是此种电文与传统书面文件之间的根本差别。这种情况也打算包括在《电子商务示范法》的范围内，因为考虑到各用户需要一套连贯的规则来管制可能交互使用的多种不同通信技术。应当注意到，作为更普遍的原则，任何通信技术均不应排除在《电子商务示范法》范围之外，因为未来技术发展也必须顾及。

要想实现《电子商务示范法》的目标，最好是使《电子商务示范法》得到最广泛的应用。因此，尽管《电子商务示范法》规定，某些情况不属于第6、7、8、11、12、15和17条的范围，但颁布国似不宜在其法规中对《电子商务示范法》的适用范围作出很多的限制。尤其是，颁布国应当为这些条款的运用留出适当的空间，尤其是为其中所适用的技术扩展前景留出必须制度弹性。颁布国的目标应当是充分估计规则的一体化在其国内立法体制中的映射作用。

我们应当将《电子商务示范法》视作为一套统筹兼顾、可以各自分立的规则，它仍是作为单一法规而加以颁布的。然而，根据每个颁布国的情况，《电子商务示范法》的实施可采用各种形式，既可作为一项单一法规，也可作为立法中的若干部分。换言之，《电子商务示范法》主要关注的是各个颁布国在相关规则的制定上是否愿意与国际上通行的基本原则保持一致，对其具体条文并不加以过多的干涉，因此，在兼顾其基本原则得到有效遵循的时候，《电子商务示范法》也愿意尊重那些基于其国内技术发展的特质以及其国内立法架构而制定出来的在具体规则操作上适度延伸《电子商务示范法》的基本原理的做法，以及那些部分吸收其原理的立法规划。

三、《电子商务示范法》的结构

《电子商务示范法》分为两部分:第一部分涉及电子商务总的方面，它们主要涉及该法律的适用范围、专门术语的定义、国际间的法律规范协调、当事人意思表示和强行性法规之间的结合、数据电文的法律有效性(包括其在法律上的可接受性和证据力的设定)、其书面形式的性质界定、电子签名的规范化、电子原件生产及储存体系的开放、电子数据所称的电子合同的订立、有效性、形成的时间和生效的地点等一系列基本的问题;第二部分涉及特定领域中的电子商务。必须注意的是，《电子商务示范法》中涉及特定领域中电子商务的第二部分只有一章，涉及货物运输中使用的电子商务。这是由于在当前的国际贸易以及国内贸易中，在交易惯例的同质性方面，只有涉及货物运输过程的数据交换最为成型，由于我们在前面揭示的原因，即本法的制定主要是解决技术发展和法律规制之间的张力，从而为有关技术的伸缩和法律规范的调节留存足够的空间，因此，考虑到其他领域的不成熟以及后续规范制作的制度开放结构，电子商务的其他方面可能需要在今后处理和完善，因此可以将《电子商务示范法》看做是一项无终止的文书，留待今后的工作补充。

也正因此，贸易法委员会打算继续监督作为《电子商务示范法》基础的技术、法律和商业发展情况。它可能会在可取时决定在《电子商务示范法》中增添新的示范条款或修改现有条款，从而使得这部法律的指导价值和规范价值进一步地体现出来。

四、《电子商务示范法》的特点

《电子商务示范法》所面对的是一个由于信息技术、数字技术而引发的全新的交易方式，技术发展和法律规范之间的关系如何协调展开，还没有一个清晰可辨的辨识途径。为了不致因为一方面法律的过于细密化而导致技术发展受到钳制，一方面则因为法律规范不到位而引发交易过程中的潜伏的大量技术风险，从而增加交易的不安全系数，从而导致该领域的公信力降低并进一步加重交易双方的交易成本。委员会在制定该法律的时候，也是煞费苦心，对于《电子商务示范法》的功能结构作了极为悉心的考虑，使得该法律呈现出如下几个特点，从而使得该法律不至于陷入或者明显落后于技术的发展步伐，或者是将技术发展进步所节约的交易成本因为自身的缘故而大幅攀升。正是在如下几个特点中，该法不仅兼顾了技术发展和法律规范之间的适当张力，而且，也通过法律技术的构造，从而使得该法律保持了一个合理紧凑的开放空间，为法律和技术的相互进一步兼容提供了一个自我修正的机会和制度契机。

(一)作为“框架”法律，尚需以技术性条例作补充

《电子商务示范法》旨在提供必不可少的程序和原则，以利于在各种不同情况下使用现代技术记录和传递信息。但是，它是一项“框架”法律，本身并未提供一个颁布国为采用那些通信技术而必需的全部细则和条例。再则，《电子商务示范法》并不打算涉及电子商务用途的每一个方面。因此，颁布国似宜颁布相应的条例，就《电子商务示范法》允许的程序定出执行细则，并使之适合于颁布国可能变化中的具体情况，但又不损及《电子商务示范法》的各项目标。建议如果颁布国决定颁布这类细则，它应当特别注意有必要维持《电子商务示范法》中各项条款有助于实施的灵活性。

应当指出，《电子商务示范法》所考虑的记录和传递信息的技术，除引起在实施条例中要解决的程序问题之外，还可能引起在《电子商务示范法》中不一定能找到答案而要在其他法律中寻求答案的一些法律问题。这类其他法律可包括适用的行政法、合同法、刑法和司法程序法等，这些都是《电子商务示范法》并不打算涉及的。

(二)引入“功能等同”方法

《电子商务示范法》是以这样的认识为依据的，即针对传统的书面文件的法律规定是发展现代通信手段的主要障碍。在拟订《电子商务示范法》时，曾考虑能否通过扩大“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的范围、把以计算机为基础的技术也包括进去来解决国内法中的这种规定给使用电子商务造成的障碍。一些现有法律文书就采用了这种办法，例如《贸易法委员会国际商业仲裁示范法》第7条和《联合国国际货物销售合同公约》第13条。据认为，《电子商务示范法》应允许各国将其国内立法加以修改以适应用于贸易法的通讯技术的发展，而不必全盘取消书面形式的要求或打乱这些要求所依据的法律概念和做法。同时还认为，通过电子手段满足书面形式要求在某些情况下可能需要制定新的规则。这是因为电子数据交换电文与书面单证之间的许多区别之一是后者可用肉眼阅读，而前者除非使其变为书面文字或显示在屏幕上，否则是不可识读的。

因此，《电子商务示范法》依赖一种有时称作“功能等同办法”的新方法，这种办法立足于分析传统的书面要求的目的和作用，以确定如何通过电子商务技术来达到这些目的或作用。例如，书面文件可起到下述作用:提供的文件大家均可识读;提供的文件在长时间内可保持不变;可复制一文件以便每一当事方均掌握一份同一数据副本;可通过签名核证数据;提供的文件采用公共当局和法院可接受的形式。应当注意到，关于所有上述书面文件的作用，电子记录亦可提供如同书面文件同样程度的安全，在大多数情况下，特别是就查明数据的来源和内容而言，其可靠程度和速度要高得多，但需符合若干技术和法律要求。然而，采取功能等同办法不应造成电子商务使用者须达到较书面环境更加严格的安全标准(和相关费用)。

就数据电文本身来看，不能将其视为等同于书面文件，因为数据电文具有不同的性质，不一定能起到书面文件所能起到的全部作用。这就是为什么《电子商务示范法》采用了一种灵活的标准，考虑到采用书面文件的环境中现行要求的不同层面:采用功能等同办法时，注意到形式要求的现有等级，即要求书面文件提供不同程度的可靠性、可查核性和不可更改性。例如，关于应以书面形式提出数据的要求(构成“最低要求”)不应混同于较严格的一些要求，例如“经签署的文书”、“经签署的原件”或“经认证之法律文件”。

《电子商务示范法》并不打算确定一种相当于任何一种书面文件的计算机技术等同物。相反，《电子商务示范法》只是挑出书面形式要求中的基本作用，以其作为标准，一旦数据电文达到这些标准，即可同起着相同作用的相应书面文件一样，享受同等程度的法律认可。应当指出，《电子商务示范法》第6至8条内含的功能等同法是针对“书面形式”、“签名”和“原件”等概念的，并不针对《电子商务示范法》内涉及的其他法律概念。例如，第10条并没有为现行的贮存要求创立其功能等同物。

(三)缺省规则和强制性法律并存

制订《电子商务示范法》的决定是基于这样的认识:实践当中，对于因使用现代通信手段而引起的大多数法律困难，人们往往在合同之内寻求解决办法。对于第一部分第三章所载条款，《电子商务示范法》第4条体现了当事人自主权原则。第一部分第三章中载有这样一套规则，它们一般都适用于当事方之间的协议，如交换协议或“系统规则”。应当指出，“系统规则”这个概念可能覆盖两类不同的规则，即通信网络的一般规定和这些一般规定中可能用以处理数据电文发端人与收件人之间双边关系的具体细则。第4条(及其中的“协议”概念)意在覆盖这两类“系统规则”。

当事各方可采用第一部分第三章的规则作为缔结这种协议的依据。当契约条款中偶有缺漏时，也可使用这些规则来补充协议条款。此外，这些规则在开放式网络通信等通信当事方并未事先订立协议而交换数据电文的情况下还可用来作为一个基本标准。

第一部分第二章中所载规定的性质不同。《电子商务示范法》的一个主要目的是要方便现代通信技术的使用，当契约条款无法避免成文法规定造成的障碍或不明确性时，为使用这种技术提供明确性。第二章中所载各项规定在某种程度上可被看做是一批有关法律事务处理形式既定规则的例外。此种既定规则通常是强制性的，因为既定规则一般是反映公共政策决定的。第二章载有的规定应视为在表述最低限度可接受的形式要求，为此，还应视为强制性的，除非这些条款另有明文规定。然而，这种形式要求拟视为“最低限度可接受的形式要求”这一表示不应解释为在请各国订立比《电子商务示范法》所载更加严格的要求。